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BOC-A-2023-097-1581.
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I. ANTECEDENTES
1.º El sindicato Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras comunicó el día 5 de mayo de 2023 a la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, el preaviso de huelga para los días 17, 20, 24, 27 y 31 de mayo y los días 3, 7, 10, 14 y 17 de junio, de 2023, desde las 00:00 hasta las 24:00 horas, al amparo de lo previsto en el artículo 28.2 de la Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.
2.º Con fecha 8 de mayo de 2023, la Dirección General de Trabajo remitió el preaviso de huelga a la Dirección General de Transportes de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda, al efecto de que por la autoridad de quien depende la actividad se determinen los servicios mínimos para compatibilizar dicho derecho constitucional con el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
A los antecedentes citados resultan de aplicación las siguientes
II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Primera.- El artículo 10.2 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, faculta a la Administración para acordar las medidas necesarias que aseguren el funcionamiento de los servicios, en aquellas empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos de reconocida e inaplazable necesidad, precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el sentido de que tal restricción al derecho fundamental de huelga de los trabajadores debe aplicarse con el equilibrio preciso entre los servicios esenciales a mantener como mínimo y el sacrificio del derecho de huelga, conjugando la salvaguarda de los derechos fundamentales, por un lado, el de los trabajadores a la huelga y, por otro lado, el de la comunidad a contar con servicios esenciales, sin sacrificios desproporcionados para unos y para otros.
En tal sentido, como se desprende de las sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 (RTC 1981\26) y de 5 de mayo de 1986 (RTC 1986\53), en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales ha de ponderarse la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquella repercute.
Habiendo declarado el mismo Tribunal, en sentencias de 8 de abril de 1981 (RTC 1981\11) y 24 de abril de 1986 (RTC 1986\51), que el derecho de los trabajadores de defender sus intereses mediante la utilización de un instrumento de presión en el proceso de producción de bienes o servicios, cede cuando con ello se ocasiona, o se puede ocasionar, un mal más grave que el que los huelguistas experimentan si su reivindicación o pretensión no tuviere éxito.
Sostiene a su vez el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de enero de 1988 (RJ 1988\285) que cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa está facultada para acordar las medidas necesarias en orden a asegurar, de forma tal que el ejercicio del derecho de huelga no menoscabe los intereses sociales, el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad, como límite del derecho de huelga que recoge el artículo 28.2 de la Constitución, debiendo de entenderse como tales servicios mínimos, los racionalmente necesarios para que la comunidad o cuerpo social pueda recibir las prestaciones vitales o esenciales para la misma.
Segunda.- El derecho de los trabajadores a defender sus intereses mediante la utilización de un instrumento de presión en el proceso de producción de bienes o servicios cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito. En la medida en que la destinataria y acreedora de tales servicios es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ello, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los servicios esenciales. El derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga. El límite de este último derecho tiene plena justificación, y por el hecho de establecerse tal límite no se viola el contenido esencial del derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril). Por tanto, es imprescindible ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquella repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de abril), estableciendo para ello los servicios mínimos que conjuguen los intereses de unos y otros.
Tercera.- La doctrina constitucional y la jurisprudencia han establecido que la determinación por parte de la Administración Pública de las concretas garantías para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga está, esencialmente, condicionada (Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec. 3/2019 de 22 de enero de 2020):
“a) Por el presupuesto de que los servicios esenciales no sean dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SSTC 26/1981 de 17 de julio y 8/1992 de 16 de enero).
b) Por el respeto a los principios de acomodación constitucional, adecuación o proporcionalidad entre la protección del interés de la comunidad y la restricción impuesta al ejercicio del derecho de huelga (SSTC 51/1986 de 24 de abril, 53/1986 de 5 de mayo y 123/1990 de 2 de julio), sin que tales garantías impidan el mantenimiento de una capacidad de presión suficiente como para lograr los objetivos de la huelga frente a la empresa (STC 51/1986, de 24 de mayo) y sin que, en ningún caso, puedan ‘vaciar de contenido el derecho de huelga o rebasar la idea de contenido esencial’ (STS de 17 de junio de 1986), debiéndose por la autoridad gubernativa, en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquella repercute (SSTC 26/1981 de 17 de julio, 53/1986 de 5 de mayo y 8/1992 de 16 de enero).
c) Por el principio de proporcionalidad cuantitativa, de ser factible en atención a la naturaleza del servicio, de comparación entre el número total de trabajadores en huelga y el de quienes han sido incorporados al dispositivo de atención de los servicios mínimos, incluso para justificar la posible racionalidad de porcentajes relativamente altos de los servicios a mantener (STC 51/1986 de 24 de abril y SSTS de 11 de julio de 1980, 11 y 29 de mayo de 1987, 14 de mayo y 17 de julio de 1986, 20 de septiembre de 1993 y 15 y 16 de enero de 1996).
d) Por la exigencia de la inexcusable motivación o fundamentación de la medida adoptada por parte de la autoridad gubernativa, explicitando en el propio acto los criterios seguidos para fijar el nivel de los servicios mínimos, como medida para facilitar la posterior defensa de los afectados y el control de los Tribunales (SSTC 26/1981 de 17 de julio, 51/1986 de 24 de abril, 53/1986 de 5 de mayo, 27/1989 de 3 de febrero, 43/1990 de 15 de marzo y 8/1992 de 16 de enero), requiriéndose una especial causalización, es decir, una determinación de carácter técnico, numérica y estadística dada a conocer a los representantes de los trabajadores, ofreciéndose las oportunas explicitaciones y justificantes, tanto en la exigibilidad de las prestaciones garantizables como en la cuantificación del personal llamado a su realización (SSTS de 17 de junio, 18 de septiembre de 1986 y 9 de diciembre de 1986, 24 de junio de 1994, 16 de enero de 1995 y 15 y 29 de enero y 18 de noviembre de 1996).
e) Por los requisitos constitucionalmente exigibles de neutralidad e imparcialidad que han de presidir la determinación de las actividades que deben ser mantenidas en caso de huelga, debiendo siempre, la decisión adoptada, provenir inequívocamente de la autoridad gubernativa asegurándose así que dicha decisión responda no a los intereses empresariales, sino a la necesidad de preservar los servicios esenciales para la comunidad (SSTC 26/1981 de 17 de julio, 53/1986 de 5 de mayo, 27/1989 de 3 de febrero y 8/1992 de 16 de enero).”
Cuarta.- En el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias y dentro de la competencia que tiene atribuida por el artículo 160 del Estatuto de Autonomía de Canarias, reformado por la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre, se considera que pueden constituir servicios esenciales para la comunidad, entre otros, el transporte regular de viajeros (terrestre y marítimo) y el transporte discrecional de viajeros y mercancías por carretera; ello sin perjuicio de una constatación particularizada y sin que esto suponga una definición exhaustiva de los mismos, por cuanto el mantenimiento de los servicios relacionados resulta necesario para garantizar a la ciudadanía el ejercicio y disfrute de los derechos y bienes constitucionalmente protegidos, los cuales se encuentran expresamente reconocidos en la Constitución Española por el artículo 19 y, en general, en todo el Capítulo Segundo de su Título I.
Quinta.- Debe distinguirse la fijación de servicios mínimos para garantizar los derechos esenciales de la ciudadanía, objeto de la presente orden departamental, de los servicios de seguridad y mantenimiento, que corresponde fijarlos a las empresas tras escuchar a la representación de las personas trabajadoras. Estos servicios de seguridad y mantenimiento garantizan la seguridad de las personas y cosas durante la huelga, así como el mantenimiento y preservación de los locales, maquinaria, instalaciones y materias primas, con la finalidad de que se pueda reemprender el trabajo sin dificultad, en el mismo momento en que finalice la huelga, tal como establece el artículo seis, punto siete, del citado Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo y la jurisprudencia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril).
Sexta.- El artículo 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone que las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo, deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.
Séptima.- El artículo diez del mencionado Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo preceptúa que, cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios.
Octava.- La huelga convocada por el sindicato Federación de Servicios a la ciudadanía de Comisiones Obreras para los días 17, 20, 24, 27 y 31 de mayo y los días 3, 7, 10, 14 y 17 de junio, de 2023, desde las 00:00 hasta las 24:00 horas, se circunscribe a un ámbito temporal reducido, al no realizarse de forma continuada, si bien afecta a las 24 horas de cada día de la convocatoria. En consecuencia, es una huelga que no se prolongará en el tiempo, lo que necesariamente implica una ponderación en la fijación de los servicios mínimos.
Novena.- El servicio de transporte discrecional de viajeros por carretera ha sido considerado por los tribunales de justicia como un servicio esencial para la comunidad, toda vez que cumple una función instrumental de primer orden para que las personas puedan ejercer su libertad de circulación (artículo 19 de la Constitución Española), y ello cobra especial importancia en esta comunidad autónoma, donde no hay suficientes alternativas disponibles para ejercer tal libertad y donde una buena parte de los usuarios y usuarias son turistas que, necesariamente, recurren a ese servicio discrecional de transporte para sus desplazamientos vacacionales teniendo en cuenta que el sector turístico representa el motor de la economía de esta Comunidad Autónoma, habiendo registrado una entrada durante el año 2022 de 12.329.171 turistas y un gasto en destino de 17.425 millones de euros (según cifras Estadísticas de Movimientos Turísticos en Frontera de Canarias publicadas por el Instituto Canario de Estadística), lo que se traduce en una media diaria de 33.779 turistas, cifras aún alejadas de las de 2019, pero afortunadamente superiores a las 2021 y 2022, ya que se está produciendo una importante recuperación del turismo en nuestro territorio después de las circunstancias acaecidas como consecuencia de la pandemia por la Covid-19 y la crisis generada por la misma, por lo que el sector se encuentra en recuperación en nuestro archipiélago, así, y a modo de ejemplo, en marzo de 2023 frente al mismo mes de 2022 el número de turistas que entró por vía aérea a Canarias se cifró en 1.466.721 lo que supone un aumento de 213.035 turistas (17%); los turistas residentes en el extranjero son 1.326.541 un 16.75% más que en el mismo periodo del año pasado y los residentes en España son 140.180 un 19,31% más en tasa anual, lo que demuestra la necesidad de que se atienda una prestación de servicios mínimos que aseguren la movilidad de los turistas que llegan a Canarias. Por lo tanto, atendiendo a la función social que cumple el servicio de transporte discrecional de viajeros por carretera y las concretas circunstancias concurrentes debe afirmarse que es un servicio esencial para la comunidad y que reclama el establecimiento de servicios mínimos (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de septiembre de 2002). Es por ello que el porcentaje de los servicios mínimos establecidos en este sector para la huelga convocada para los días 20, 24, 27 y 31 de mayo y los días 3, 7, 10, 14 y 17 de junio, de 2023, desde las 00:00 hasta las 24:00 horas, se determina teniendo en cuenta que el sector turístico representa el motor de la economía de esta Comunidad Autónoma, en la fijación del 40% para el transporte discrecional de viajeros por carretera, concretada a los desplazamientos desde el puerto-aeropuerto hasta su lugar de destino y viceversa, aun significando un sacrificio para el derecho de huelga de los trabajadores y un sacrificio para el derecho a la libre circulación de las personas, permite mantener un cierto equilibrio entre ambos derechos, más aun teniendo en cuenta que existen otras alternativas posibles al desplazamiento de viajeros desde su lugar de origen hasta su lugar de destino, como puede ser el servicio de auto-taxi.
Décima.- El artículo 18.2.c) del Reglamento Orgánico de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, aprobado por el Decreto 9/2020, de 20 de febrero, en relación con lo establecido en el Real Decreto 133/1984, de 11 de abril, sobre transferencias de funciones y servicios en materia de trabajo de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Canarias, prevé que la Dirección General de Trabajo desempeñará las funciones inherentes a las competencias que, en materia de trabajo, no estén atribuidas específicamente a otro órgano y, en concreto, la recepción del preaviso de huelga y del cierre patronal. En los casos de huelga en servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad, el preaviso se remitirá por la autoridad laboral a la autoridad de quien dependa la actividad o el servicio a efectos de que por la misma se determine los servicios mínimos.
Undécima.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Reglamento Orgánico de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda, aprobado mediante el Decreto 63/2020, de 2 de julio, en el ámbito de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda es el departamento encargado de la propuesta y ejecución de las directrices generales del Gobierno de Canarias en materia de transportes.
Por su parte, los consejeros y consejeras dirigen sus respectivos departamentos y en tal condición les corresponde ejercer la iniciativa, dirección e inspección de todos los servicios de la consejería y las facultades que le correspondan respecto de los organismos autónomos adscritos a la misma, así como cualesquiera otras facultades que les atribuyan las leyes, de acuerdo con lo indicado en las letras a) y m) del artículo 29.1 de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias, en relación con el artículo 6.1 del citado Reglamento Orgánico de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda.
En su virtud y de conformidad con las restantes disposiciones de general aplicación, a propuesta de la Dirección General de Transportes,
RESUELVO:
1.- Determinar los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para mantener en el transporte discrecional de viajeros por carretera, en la provincia de Las Palmas, durante la huelga convocada por el sindicato Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras para los días 20, 24, 27 y 31 de mayo y los días 3, 7, 10, 14 y 17 de junio, de 2023, desde las 00:00 hasta las 24:00 horas, en los siguientes términos:
• El 40% del transporte discrecional de viajeros por carretera desde el puerto-aeropuerto hasta su lugar de destino, y viceversa.
2.- Los servicios mínimos determinados en el apartado primero son de obligado cumplimiento para los trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena convocados a la huelga de referencia.
3.- Ordenar la publicación de esta Orden departamental en el Boletín Oficial de Canarias y en los portales web del Gobierno de Canarias y de las consejerías de Economía, Conocimiento y Empleo y Obras Públicas, Transportes y Vivienda, a los efectos de su general conocimiento.
Conforme a lo previsto en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, contra esta Orden departamental podrá interponerse recurso potestativo de reposición ante el órgano que la dictó en el plazo de un mes desde su notificación o publicación, o ser impugnada directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No se podrá interponer el recurso contencioso-administrativo hasta que se haya resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición interpuesto, en su caso. Y todo ello, sin perjuicio de que la persona interesada utilice cualquier otro recurso que estime pertinente.
Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de mayo de 2023.
EL CONSEJERO DE OBRAS PÚBLICAS,
TRANSPORTES Y VIVIENDA,
Sebastián Franquis Vera.
© Gobierno de Canarias