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BOC-A-2011-226-5952.
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Habiéndose intentado por esta Dirección General sin haberse podido practicar, la notificación de la Propuesta de Resolución en el expediente incoado con motivo de denuncias o Actas de Inspección formuladas contra los titulares de empresas y actividades turísticas que se relacionan, conforme al artº. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y siendo precisa su notificación a los efectos de que aleguen lo que a su derecho convenga,
R E S U E L V O:
1.- Notificar a los titulares de los establecimientos y actividades turísticas que se citan, la Propuesta de Resolución recaída en el expediente que les ha sido instruido por infracción a la legislación en materia turística.
2.- Se le concede un plazo de 15 días, contados a partir de esta notificación, para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes o, en su caso, proponer prueba concretando los medios de que pretende valerse.
3.- Remitir al Ayuntamiento de las poblaciones que se citan, la presente Resolución para su publicación en el tablón de edictos correspondiente.
Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de noviembre de 2011.- La Directora General de Ordenación y Promoción Turística, Rita Enma Hernández Callero.
Resolución de publicación de propuesta de expediente sancionador y cargo que se cita.
Con fecha 2 de agosto de 2011 se dictó Resolución de iniciación del procedimiento sancionador número 164/11, notificada mediante publicación en el Boletín Oficial de Canarias nº 170, de fecha 29 de agosto de 2011, seguido contra el titular del establecimiento cuyos datos se refieren a:
TITULAR: Ataman Tours, S.A.
ESTABLECIMIENTO: Intermediación Turística "Ataman Viajes".
DIRECCIÓN: calle Luis González Pérez (Edificio La Tabla), s/n, local 3, Telde, 35200-Telde.
N° EXPEDIENTE: 164/11.
C.I.F.: A35362383.
Iniciado como consecuencia de las reclamaciones/denuncias formuladas por: Rubén Fco. Fernández González, Pablo Rodríguez Delgado, Rubén Santaolalla Camino y de las siguientes actuaciones de la Inspección de Turismo: 26047 de fecha 21 de septiembre de 2010, formulándose los siguientes:
HECHOS:
Primero.- No prestar un servicio convenido entre las partes, derivando un perjuicio manifiesto para sus clientes D. Pablo Rodríguez Delgado, D. Rubén Francisco Fernández González y D. Rubén Santaolalla Camino, toda vez que formalizaron un contrato de viaje combinado para desplazarse a Johanesburgo (Sudáfrica) con el objetivo de ver la final de fútbol del campeonato mundial, sin lograrlo, dado que le facilitaron una entrada falsa.
Segundo.- Carecer de contrato de Viaje Combinado en la forma y contenido exigido en la normativa aplicable, referido a lo contratado por sus clientes D. Pablo Rodríguez Delgado, D. Rubén Francisco Fernández González y D. Rubén Santaolalla Camino.
FECHA DE INFRACCIÓN:
Hecho primero: 10 de julio de 2010.
Hecho segundo: 10 de julio de 2010.
ALEGACIONES:
El/la expedientado/a en escrito de fecha 15 de septiembre de 2011 recibido en esta Consejería con fecha 15 de septiembre de 2011 y número de registro 954333, en síntesis alega lo siguiente: Caducidad del expediente sancionador. Se transcribe el artículo 162.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y se fundamenta que si los clientes no pudieron acceder a la final del mundial de fútbol por haberle sido entregadas unas entradas falsas por parte de una sociedad inglesa que fue la que le venció las entradas a la mayorista Kangaroo Viajes organizadora del viaje, y esta incluyó a su vez dichas entradas en la oferta junto con los pasajes de avión para asistir a la final del mundial son causas de exoneración de responsabilidad para la detallista.
Se reproduce el artículo 154 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y se argumenta que dado el poco tiempo para preparar el contrato, lo que se firmó no fue un contrato sino que simplemente era una aproximación al recorrido del mismo, especificándose únicamente por un lado el vuelo y la entrega de las entradas, indicando por un lado que cualquier duda en cuanto a los vuelos podría solucionarse a través de un teléfono que se especifica en la información y por otro lado se reservaba el derecho a la cancelación del vuelo con devolución del dinero si no se llegaba a un mínimo de ocupación. No se ofertaba servicio de hoteles, excursiones, alojamiento o comidas, únicamente se incluye el vuelo y a través de un proveedor inglés las entradas a la final del mundial, por lo que consideramos que el servicio prestado a los clientes no está incluido en lo que se denomina viaje combinado. Por tanto, la entidad no ha vulnerado la norma legal alguna, por lo que la apertura de expediente sancionador es a todas luces ilícita y contraria a derecho.
FUNDAMENTACIÓN:
Examinadas las razones esgrimidas por el/la expedientado/a y los documentos aportados se expone lo siguiente:
Respecto a la caducidad alegada, hay que manifestar que los preceptos de la Ley 30/1992, artículos 44.2 y 42.2, en todo momento se refieren a los procedimientos administrativos y no a los expedientes, por lo que ni la denuncia, ni el acta reúnen los requisitos formales previstos en la normativa vigente sobre el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística, para ser considerados actos administrativos que den lugar al inicio del procedimiento sancionador. De conformidad con lo establecido en el artículo 9.1 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo establece que los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio por resolución del órgano competente, con motivo de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Levantamiento de acta de inspección cuando se estime que existe infracción.
b) Por iniciativa propia del órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador cuando tenga conocimiento directo e indirecto de las conductas o hechos tipificados como infracción turística.
c) En los casos de denuncias, reclamaciones y quejas que pongan en conocimiento de órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción.
d) Con motivo de orden superior.
e) Por petición razonada formulada por cualquier órgano administrativo distinto al competente para iniciar el procedimiento sancionador que haya tenido conocimiento de las conductas o hechos que pudieran constituir infracción.
En razón de lo expuesto el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador es la Directora General de Ordenación y Promoción Turística, de conformidad con lo establecido en el artículo 7.2.B).f) del Decreto 240/2008, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo vigente, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 170/2011, de 12 de julio, por el que se determina la estructura central y periférica, así como las sedes de las Consejerías del Gobierno de Canarias, y es a partir de la fecha de la Resolución de iniciación desde donde se aplica el cómputo del plazo para que pueda operar el principio de caducidad, tal como establece el artículo 4 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, precepto que en ningún caso contradice, sino que confirma lo establecido por la Ley 30/1992. El instituto de la caducidad opera respecto de los procedimientos administrativos, es decir, de la sucesión de trámites administrativos que configuran el proceso y que conducen a un desenlace final o resolución, y no respecto de los expedientes administrativos, que son la expresión formal y documental de las actuaciones que se han producido en aquel, ordenadas secuencial y cronológicamente, refiriéndose a ello el artículo 3.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Por consiguiente cabe concluir que los procedimientos sancionadores en materia turística se inician mediante resolución del órgano competente, no habiéndose producido la alegada caducidad, toda vez que la Resolución de inicio dictada por la Directora General es de fecha 2 de agosto de 2011, no habiendo transcurrido el plazo establecido de seis meses para resolver el citado procedimiento sancionador.
Respecto al hecho imputado a la entidad mercantil consistente en no prestar un servicio convenido entre las partes, derivando un perjuicio manifiesto para sus clientes D. Pablo Rodríguez Delgado, D. Rubén Francisco Fernández González y D. Rubén Santaolalla Camino, el mismo trae causa de las reclamaciones formuladas por los usuarios turísticos donde manifiestan que durante el viaje se produjeron diferentes incidencias relativas a falta de información sobre la hora y lugar de facturación de los vuelos, desorganización en traslados, así como distribución y asignación de las entradas para acceder a ver la final del mundial de fútbol, objetivo y única finalidad de la organización de este viaje. A los efectos de comprobar la veracidad de los hechos denunciados, se persona el inspector de turismo actuante en la agencia de viajes y se constata en el acta de inspección nº 26047 de fecha 21 de septiembre de 2010, en presencia del jefe de oficina, el incumplimiento de lo descrito por los reclamantes. Por tanto, a la vista de las reclamaciones y del contenido del acta del inspector, tales servicios no fueron prestados en las condiciones establecidas. Hecho infractor, que por entidad expedientada a través de las alegaciones realizadas, centra la argumentación de su defensa en la inexistencia de responsabilidad administrativa imputable a la misma por actuar como un mero intermediario que comercializa el viaje combinado organizado por la agencia de viajes mayorista. El contrato de viaje combinado es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento, es decir, con el acuerdo de voluntades de las partes al existir dos elementos fundamentales: una oferta y una aceptación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al ser la persona jurídica que vendió el viaje combinado propuesto por un organizador, es la responsable según el artículo 162 del citado Real Decreto, frente a los usuarios turísticos que no recibieron un servicio en los términos reclamados. Téngase en cuenta que la agencia de viajes es un responsable directo y no un mero intermediario, frente al consumidor de que el resultado contratado responda a los términos de la oferta, y es que, en definitiva, la persona que contrate un viaje en una agencia, ya sea el mero trasporte o alojamiento o una combinación de ambos, tiene derecho a que en caso de fracaso del servicio contratado por causa no imputable al mismo, respondan de aquel todos aquellos que se benefician del precio pagado, y que, en este caso, lo son tanto el minorista que recibe el encargo como el mayorista que oferta el servicio y por cuya mediación se realiza. En consecuencia, el cliente, usuario y consumidor del producto, que resulta perjudicado por el servicio contratado, puede dirigir su acción reclamatoria contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición. Por tanto, debe concluirse que las obligaciones que le corresponden a la entidad expedientada por su ámbito de gestión no es sólo de mero intermediario entre el cliente y la empresa organizadora, sino las que derivan del haber vendido a un cliente determinado un viaje combinado a cambio de un precio cierto que obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado, así como a todas las consecuencias. Por cuanto antecede, la agencia debe responder directamente a los usuarios afectados, independientemente de que a su vez los responsables rindan cuentas ante la organizadora, sin que proceda desvirtuar el hecho objeto de la infracción. La circunstancia de que la organizadora del viaje combinado haya efectuado la devolución del importe pagado de los viajes no la eximen de su responsabilidad administrativa sino que, en todo caso, esta circunstancia puede ser tenida en cuenta como atenuante de la sanción.
Con respecto al segundo hecho imputado, los viajes combinados se reglamentarán por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Por viaje combinado, a efectos del citado texto legal, se entiende la combinación previa de, por lo menos, dos de los siguientes elementos, vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las veinticuatro horas o incluya una noche de estancia:
a) Transporte.
b) Alojamiento.
c) Otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado.
El viaje realizado por los reclamantes, a la vista de la documental que se obra en el expediente, se encuadra en esta modalidad, al haberse adquirido por los denunciantes, en su calidad de usuarios turísticos, un paquete turístico, consistente en transporte desde Madrid a Johannesburgo, y otro servicio turístico, no accesorio del transporte o del alojamiento, que en este supuesto es la entrega de las entradas para ver la final del campeonato mundial, por lo que lo aducido por la mercantil expedientada de que no se trata de un viaje combinado, no es cierta a la vista de la serie de elementos definitorios del mismo, y por tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 154.1 del precitado Real Decreto Legislativo, el contrato de viaje combinado carece de los requisitos mínimos exigibles en la normativa, es decir, imprescindibles y sin los cuales el contrato suscrito pierde la eficacia que le otorgan las normas.
Es tal la importancia del cumplimiento de dichos requisitos mínimos, que la ley en su Exposición de Motivos así lo reconoce de forma expresa, al establecer que la protección de los consumidores se centra, en primer término, en la completa y detallada información que obligatoriamente ha de facilitarse al consumidor, en la oferta a través de un programa de viaje a cuyo contenido la Ley da carácter vinculante para el organizador o detallista. La acentuación de la protección para una adecuada información se advierte en la exigencia de la forma escrita del contrato y la consignación de cláusulas que constituyen una descripción del viaje combinado cuya complejidad es evidente.
El contrato adolece de los elementos que a continuación se detallan: no está firmado por el consumidor/contratante principal, se infringen los apartados siguientes: d), f) g), j), k), i), ñ) y o). De lo expuesto, la entidad mercantil expedientada incumple la normativa reguladora de esta modalidad de viajes, que exige una adecuada información al consumidor, la celebración por escrito y con la consignación de las cláusulas que se citan en el artículo 154 del citado texto legal. Incumplimiento que se produce, al no haberse consignado en el mismo las cláusula a que hace mención expresa por lo que existe responsabilidad administrativa que le es imputable en el artículo 73 y artículo 2.1.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre y el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, sin que las alegaciones hayan podido destruir la fuerza probatoria de lo constatado en el acta de inspección, que está tipificado como infracción grave a la normativa turística en virtud de lo establecido en el artículo 76.14 de la citada Ley 7/1995, de 6 de abril, por lo que no procede desvirtuar el hecho infractor.
No obstante a la hora de ponderar las sanciones y en aplicación al principio de proporcionalidad que se regula en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero y el artículo 79 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en relación con la posición del infractor en el mercado, al tratarse de una agencia con domicilio social en Las Palmas de Gran Canaria, ser titular de otros establecimientos, los perjuicios causados a los usuarios dado que no pudieron lograr el objetivo del viaje con el consiguiente perjuicio tanto económico como las molestias ocasionadas, e igualmente al carecer el contrato de viaje combinado del contenido y del programa folleto exigido en la normativa se ha vulnerando el derecho de los usuarios a disponer de la información precisa y suficiente del viaje contratado, la ausencia de intencionalidad toda vez que se ha efectuado la devolución de 2.370,00 euros a cada uno e igualmente se formalizaron los documentos aunque no con todos los requisitos y existencia de antecedentes verificada mediante la consulta a los archivos correspondientes en los expedientes sancionadores 80/08, 231/08, 246/08, 323/09, 7/10 y 164/10, circunstancia esta que no permitiría disminuir las sanciones inicialmente impuestas. No obstante, al haber ingresado el importe de la cantidad del viaje a los reclamantes, su escrito de agradecimiento a la buena gestión realizada por la entidad y al haberse quedado plenamente satisfechos, procede atenuar dichas infracciones proponiendo la disminución de la sanción inicialmente impuesta en cuantía de por el primer hecho infractor 1.503,00 euros y por el segundo hecho infractor 1.503,00 euros.
Los hechos imputados, infringen lo preceptuado en las siguientes normas, vienen tipificados como se indica y están calificados como se recoge seguidamente:
NORMAS SUSTANTIVAS INFRINGIDAS:
Hecho primero: artículo 162.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Hecho segundo: artículo 154.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
TIPIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN:
Hecho primero: artículo 75.4 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, en relación con el 76.18 del mismo cuerpo legal.
Hecho segundo: artículo 76.14 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre.
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS INFRACCIONES:
Hecho primero: grave.
Hecho segundo: grave.
Para las infracciones calificadas como graves es competente para la Resolución el Ilmo. Viceconsejero de Turismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC n° 48, de 19 de abril) y el artículo 4.2.o) del Decreto 240/2008, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo (BOC n° 3, de 7.1.09), vigente según lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 170/2011, de 12 de julio, por el que se determina la estructura central y periférica así como las sedes de las consejerías del Gobierno de Canarias (BOC nº 138, de 14 de julio).
Como consecuencia de todo lo anterior se formula la siguiente
PROPUESTA DE RESOLUCIÓN
Imponer a Ataman Tours, S.A., con C.I.F.: A35362383 titular del establecimiento denominado Intermediación Turística "Ataman Viajes", la sanción de tres mil seis (3.006,00) euros. Correspondiendo la cantidad por el:
Hecho primero: mil quinientos tres (1.503,00) euros. Hecho segundo: mil quinientos tres (1.503,00) euros.
Se le indica la puesta de manifiesto del expediente, así como se le ofrece un plazo de 15 días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la presente Propuesta, como trámite de audiencia según se establece en los artículos 14.3 y 15 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo (BOC nº 103, de 21.8.96).
En el caso de que Vd. sea representante, deberá acreditar esta representación, aportando Escritura de Poder para dejar constancia fidedigna, bien con copia simple notarial o previo cotejo o compulsa de la fotocopia con su original, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Podrá hacer efectiva la cuantía de la sanción en la Intervención Insular de la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad, con la presentación de esta Propuesta de Resolución, debiendo remitir a esta Dirección General, copia del Mandamiento de Ingreso, para acordar la finalización del procedimiento, sin perjuicio del derecho a interponer los recursos procedentes, todo ello, según se prevé en los artículos 7 y 9.2.e), del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo (BOC nº 103, de 21.8.96).- Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de octubre de 2011.- La Instructora, Carmen Rebollo Sanz.
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