BOC Nº 063. Miércoles 28 de Marzo de 2007 - 1168

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías

1168 - Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 16 de marzo de 2007, que notifica Orden de 30 de enero de 2007, por la que se resuelven los recursos de reposición interpuestos por Eólica Buenavista, S.L., Cooperativa Agrícola Llanos de Sardina, S.C.L., Eléctrica de Maspalomas, S.A., Eólicas del Romeral, S.L. y Parque Tecnológico de Telde, S.A., contra la Orden de 28 de junio de 2006, que resuelve el procedimiento de revisión de oficio de nulidad de la Orden de 14 de octubre de 2004, por la que se convoca concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de instalación de nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios.

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Habiendo sido intentada la notificación de la presente Resolución en el domicilio que figuraba en el expediente tramitado por la Viceconsejería de Industria y Nuevas Tecnologías sin que haya sido recibida por el recurrente interesado, y de conformidad con lo establecido en el artículo 59, apartado 5º, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

1º) Notificar a la entidad Parque Tecnológico de Telde, S.A., la Orden de 30 de enero de 2007 (libro 01, número reg. 47/07), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por Eólica Buenavista, la Cooperativa Agrícola Llanos de Sardina, S.C.L., Eléctrica de Maspalomas, S.A., Eólicas del Romeral, S.L. y Parque Tecnológico de Telde, S.A., contra la Orden de la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías de 28 de junio de 2006, por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio de nulidad de la Orden de 14 de octubre de 2004, por la que se convoca concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de instalación de nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios.

2º) Remitir al Ayuntamiento de Telde la presente Resolución para su publicación en el tablón de edictos.

Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de marzo de 2007.- El Secretario General Técnico, Juan González Fontes.

A N E X O

Orden de la Consejera de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías de 30 de enero de 2007, por la que se resuelven los recursos de reposición interpuestos por D. Victoriano Pérez Vera, en representación de la entidad mercantil Eólica Buenavista, S.L., por D. Daniel Godoy Suárez, en representación de la Cooperativa Agrícola Llanos de Sardina, S.C.L., por D. Gaspar Ponte Machado, en representación de la entidad mercantil Eléctrica de Maspalomas, S.A., por D. Fernando del Castillo y Benítez de Lugo, en representación de la entidad mercantil Eólicas del Romeral, S.L. y por D. Francisco Valido Sánchez, en representación de la Sociedad Parque Tecnológico de Telde, S.A., contra la Orden de la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnólogías de 28 de junio de 2006, por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio de nulidad de la Orden de 14 de octubre de 2004, por la que se convoca concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de instalación de nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios.

Vistos los recursos de reposición interpuestos por los representantes mencionados de las entidades Eólica Buenavista, S.L., Cooperativa Agrícola Llanos de Sardina, S.C.L., Eléctrica de Maspalomas, S.L., Eólicas del Romeral, S.L. y Sociedad Parque Tecnológico de Telde, S.A., frente a la citada Orden de la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías de 28 de junio de 2006, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por Orden de la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías de 14 de octubre de 2004 se convoca concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de instalación de nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios y se aprueban las bases que han de regir el referido concurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.1 del Decreto 53/2003, de 30 de abril, por el que se regula la instalación y explotación de los parques eólicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Segundo.- Mediante Sentencia nº 396/2005, de fecha 2 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en relación con el recurso nº 1678/2003, seguido a instancia de la entidad Plantas Eólicas de Canarias, se acuerda estimar el recurso interpuesto y anular el mencionado Decreto 53/2003, de 30 de abril.

Tercero.- Por Orden de 3 de abril de 2006, se acuerda iniciar expediente de revisión de oficio de nulidad de la Orden de 14 de octubre de 2004 al carecer esta convocatoria pública de cobertura normativa como consecuencia de la anulación del Decreto 53/2003.

Cuarto.- Una vez instruido el procedimiento de revisión de oficio, y teniendo en cuenta los informes favorables de la Dirección General del Servicio Jurídico y del Consejo Consultivo de Canarias, con fecha 28 de junio de 2006 la Consejera de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías acordó la nulidad de la Orden de fecha 14 de octubre de 2004 por la que se convoca concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de instalación de nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios y se aprueban las bases que han de regir el referido concurso.

Quinto.- Con fecha 27 de julio de 2006 tuvo entrada en la Dirección General de Industria y Energía recurso de reposición interpuesto por D. Victoriano Pérez Vera, en representación de la entidad mercantil Eólica Buenavista, S.L., por medio del cual viene a decir lo siguiente:

1. La parte recurrente alega que la resolución recurrida en el ordinal 7 de su conclusión jurídica octava, excusa a la Administración de sus obligaciones indemnizatorias mediante el subterfugio de considerar que la misma puede indemnizar, pero no está obligado a ello. En este sentido, la empresa recurrente invoca el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común el cual establece en su apartado 4º el reconocimiento de las indemnizaciones que procedan a favor de los interesados para el caso que concurran las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141 de dicha Ley, artículos que se refieren al derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento anormal de aquellas y que el particular no tenga el deber jurídico de soportarla. Los preceptos invocados vienen complementados por el artículo 54 de la Ley de Bases del Régimen Local.

2. La entidad recurrente sostiene que en el presente expediente las cuantías de las indemnizaciones asciende a cifras autonómicas, a la vista de los avales en su día prestados por la entidad que represento, avales que aún al día de hoy continúan devengando intereses, gastos de estudios, proyectos técnicos y honorarios de profesionales, estudios jurídicos, pérdidas económicas dimanantes de la paralización del desarrollo del objeto social de la entidad, pago de tributos, tasas y exacciones inherentes a la actividad e incluso la pérdida de productividad consecuencia de la paralización de un proceso público por causas imputables a la Administración actuante.

Basta dejar constancia de los gastos indicados para que surja la obligación de la Administración de indemnizar económicamente los perjuicios irrogados.

3. Tal como ha señalado reiteradísimo el Tribunal Supremo "En el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene la primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su sentencia de 28 de febrero de 1989 y reproducida después en su última de enero de 1990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento Jurídico de la República Federal de Alemania ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España y que consiste en el principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado, no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convección psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los intereses en juego-interés individual-interés general-, la revocación o la dejación sin efectos del acto, hace crecer en el patrimonio del beneficiado, que confió razonablemente en dicha situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar derivados de unos gastos o inversiones que sólo pueden serle restituidos con graves perjuicios para su patrimonio, al no ser todos ellos de simple naturaleza económica".

Por todo ello, la empresa recurrente solicita que se dicte resolución por lo que la Administración quede obligada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la revisión de la Orden de 14 de octubre de 2004.

Sexto.- Con fecha 27 de julio de 2006 tuvo entrada en la Dirección General de Industria y Energía recurso de reposición interpuesto por la Cooperativa Agrícola Llanos de Sardina, S.C.L. en el cual viene a reproducir los mismos alegatos esgrimidos por la empresa Eólica Buenavista, S.L.

Séptimo.- Con fecha 1 de agosto de 2006, se presentó en la oficinas de correros de San Bartolomé de Tirajana recurso de reposición interpuesto por las empresas Eléctrica de Maspalomas, S.A. y Eólicas del Romeral, S.L., por medio del cual vienen a decir lo siguiente:

1. La parte recurrente sostiene que con la aprobación del Decreto 32/2006, de 27 de marzo, por el que se regula la instalación y explotación de los parques eólicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias otorga a la Orden de 14 de octubre de 2004 perfecta cobertura jurídica.

El grado de similitud entre el Decreto 53/2003, de 30 de abril y el Decreto 32/2006 es de tal calibre que asegurar que la resolución del concurso no resulta posible no es más que una conclusión precipitada, o si se quiere, una cortina de humo tras la que ocultar las auténticas razones que motivan la revisión del concurso que se ha promovido de oficio, ajenas realmente a la anulación del Decreto que le sirvió de cobertura, que ha sido rápidamente sustituido por el citado Decreto 32/2006 que recientemente entró en vigor y que reproduce, plagia o reedita los estrechos puntos de conexión que existían entre el Decreto 53/2003, anulado y la Orden de convocatoria cuya revisión de oficio se promueve, manteniéndose intactas las definiciones de parque eólico o de área de sensibilidad ecológica, así como el contenido del artículo 11.6 del Decreto 52/2003, esta vez, en el artículo 114, párrafo segundo del Decreto 32/2006 y resultando el contenido del artículo 10 de ambos decretos exactamente el mismo.

2. Las empresas recurrentes entienden que no resultan de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003 en la que se señala que "... la revisión de oficio no sólo procede en los casos contemplados en el artículo 62.1 de la misma Ley, sino también cuando el acto ha perdido cualquier cobertura en el ordenamiento jurídico siempre con los límites establecidos en el artículo 106 de dicha Ley ...".

3. Se aduce en la Orden recurrida que el motivo por el que el Decreto 32/2006, de 27 de marzo, no puede cubrir jurídicamente aquel concurso es porque la citada norma no contiene "... disposición alguna que reconozca su posible efecto retroactivo, conforme previene el artículo 2 del Código Civil ...", sin embargo, no se propugna por esta parte la eficacia retroactiva del Decreto 32/2006, sino la existencia de una causa sobrevenida, en concreto, el nuevo Decreto, que excluye la falta de cobertura por la que se acuerda la anulación de dicho concurso.

4. Por todo ello, las empresas recurrentes entienden que, en aras de los principios de seguridad jurídica y eficacia de las Administraciones Públicas, enunciados en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, así como el de confianza legítima, y considerando los evidentes perjuicios que la anulación de aquel concurso supone para las empresas concursantes, así como la plena y total cobertura que el Decreto 32/2006, confiere a la Orden de convocatoria que se ha acordado anular, resulta improcedente su anulación.

Los principios de economía procesal y de conservación de las actuaciones aconsejan salvar el concurso convocado, sin perjuicio de dictar resolución de convalidación y de adaptación del mismo al nuevo Decreto regulador de la materia.

Octavo.- Con fecha 7 de agosto de 2006, tuvo entrada en la Dirección General de Industria y Energía, recurso de reposición interpuesto por D. Francisco Valido Sánchez, en representación de la Sociedad Parque Tecnológico de Telde, S.A., por medio del cual viene a decir lo siguiente:

1. Que si bien es cierto que el artículo 102.4 de la LRJ-PAC reconoce la posibilidad, y no la obligación, de que en la misma resolución de la revisión de oficio se establezcan las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, no es menos cierto que la Administración convocante es responsable de los gastos, y por tanto, de los perjuicios producidos por las expectativas generadas en la convocatoria del referido concurso, y que el reconocimiento de los posibles daños y perjuicios ocasionados a los interesados como consecuencia de la anulación de la citada Orden, posibilita el requerimiento a instancia de los referidos interesados de la responsabilidad patrimonial de la Administración convocante.

2. Cuando hablamos de responsabilidad patrimonial de la Administración hay que tener en cuenta que estamos en presencia de un sistema unitario de derecho administrativo que se aplica a todas las Administraciones Públicas sin excepción, tanto si actúan con sometimiento al derecho administrativo como si lo hacen sujetas al derecho privado, y que protege por igual a todos los sujetos, garantizándoles un tratamiento patrimonial común cuando hayan padecido algún daño que deba ser indemnizado. Debe aclararse, a este respecto, que el término particulares utilizado en el artículo 139.1 de la LRJ-PAC debe interpretarse de forma extensiva, de forma tal que tienen derecho a ser indemnizados, cuando se produzcan los requisitos para ello, no sólo las personas físicas, sino cualesquiera otros sujetos jurídicos, incluidas las distintas Administraciones Públicas que sufran lesiones en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que hayan sido prestados por parte de otra Administración.

3. A continuación, la parte recurrente expone los diversos elementos que deben concurrir en cada supuesto concreto en que se solicite responsabilidad patrimonial de la Administración para que la misma se pueda hacer realmente efectiva.

Estos son los siguientes:

1. El funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El funcionamiento de los servicios públicos que genera la imputación de los daños a la Administración puede ser normal o anormal.

2. El nexo causal: entre la actuación administrativa y el daño ocasionado o producido tiene que existir, de modo obligatorio, una relación de causalidad.

3. La antijuricidad del daño: sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

4. Elementos del daño:

4.1. Daño efectivo: por daño efectivo se entiende el daño cierto ya producido, no simplemente posible, contingente, hipotético o futuro.

4.2. Daño evaluable: el carácter evaluable del daño.

4.3. Daño individualizado: la individualización del daño en una persona o grupo de personas.

Dichos elementos concurren la actual causa de impugnación dado que la Sociedad Parque Tecnológico de Telde, S.A. ha sufrido gastos con ocasión de su presentación al citado concurso, representados por la constitución de los avales solicitados por la Administración convocante que han generado una serie de comisiones y de gastos certificados por la entidad bancaria que ascienden a la cantidad de 6.066,01 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- En relación con los requisitos de admisibilidad de los recursos deducidos, no se formula ningún pronunciamiento en contrario, por cuanto los mismos se han interpuesto dentro del plazo de un mes establecido en el artículo 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (en adelante LRJPAC) las empresas recurrentes tienen plena legitimación activa para promover dichos recursos, y el órgano competente para su resolución es la Consejera de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías, de conformidad con el vigente Reglamento Orgánico y el artículo 12 del Decreto Territorial 212/1991, de 11 de septiembre, de organización de los Departamentos de la Administración Autonómica de Canarias.

Segundo.- La Orden recurrida tiene su fundamentación jurídica en el hecho de que, tras la anulación del Decreto 53/2003, de 30 de abril, por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la Orden de 14 de octubre de 2004, se ha quedado sin cobertura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, este Departamento sigue manteniendo el mismo criterio sentado en la Orden recurrida en cuanto a la estrecha conexión entre la Orden de 14 de octubre de 2004 y el Decreto 53/2003 anulado que hace inviable la resolución del concurso. Efectivamente, determinadas bases del concurso se remiten a preceptos ya anulados, y a este respecto, la Orden recurrida ya hacía mención a la consideración de que las bases 2ª, 8ª.2 y 9ª se remiten directamente a los artículos 3, 11.6 y 10 del Decreto 53/2003, respectivamente, y ello conlleva la imposibilidad legal y material de ejecutar el concurso.

Este criterio está avalado por una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y en este sentido, la Orden recurrida cita, entre otras, la sentencia de 23 de septiembre de 2003 (RJ 2003\7789) donde el Tribunal Supremo pone de manifiesto que la revisión de oficio no sólo procede en los casos contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, sino también cuando el acto ha perdido cualquier cobertura en el ordenamiento jurídico.

Tercero.- Los recursos deducidos no pueden prosperar, y ello por los siguientes motivos:

1. La pretensión de las empresas recurrentes Eólica Buenavista, S.L.; Cooperativa Agrícola Llanos de Sardina, S.C.L.; y Sociedad Parque Tecnológico de Telde, S.A. de que se contemple en la Orden recurrida las correspondientes indemnizaciones, por los gastos y perjuicios ocasionados a las entidades recurrentes, como consecuencia de la anulación de la Orden de 14 de octubre de 2004 no puede ser estimada, por cuanto el artículo 102.4 de la LRJPAC, no lo contempla como una obligación, sino como una posibilidad, es decir, que la misma tiene naturaleza facultativa y no preceptiva, y siempre que se den los requisitos establecidos en los artículos 139.2 y 141.1 de la citada ley procedimental. En efecto, dicho precepto legal dispone literalmente lo siguiente: "Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrá establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley (...)".

Sin embargo, este posicionamiento de la Administración no impide a los interesados instar el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial previsto en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimoniales. En tal procedimiento se deberá acreditar que los daños alegados han de ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a una persona o grupos de personas.

2. Por lo que se refiere al recurso de reposición interpuesto por Eléctrica de Maspalomas, S.L. y Eólicas del Romeral, S.L., hay que señalar lo siguiente:

a) En cuanto al argumento empleado por dichas empresas de que la Orden de 14 de octubre de 2004 tiene cobertura jurídica en el Decreto 32/2006, y por tanto, no procede su anulación, es preciso subrayar que la orden anulada fue dictada con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 32/2006, y por tanto, esta disposición general al no tener carácter retroactivo, no puede desplegar sus efectos jurídicos a situaciones creadas con anterioridad. En consecuencia, al quedar anulado el Decreto 53/2003, y ante la imposibilidad legal de aplicar el Decreto 32/2006, es evidente que la Orden de 14 de octubre de 2004 se ha quedado sin cobertura normativa, lo que justifica su anulación.

b) La invocación de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y la conservación de los actos no tienen encaje en el presente caso, por cuanto hay que reiterar aquí que la anulación del Decreto 53/2003 hace inviable la ejecución del concurso.

VISTOS

El Real Decreto 2.578/1982, de 24 de julio, de transferencia a la Junta de Canarias de competencias, funciones y servicios en materia de industria, energía y minas; el Real Decreto 2.091/1984, de 26 de septiembre, sobre adaptación de los servicios transferidos en fase preautonómica a la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de industria, energía y minas; el Decreto 178/2003, de 23 de julio, por el que se determina la estructura central y periférica de las Consejerías de Presidencia y Justicia y de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías; el Decreto 101/2006, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías; el Decreto 241/2003, de 11 de julio, por el que se determinan el número, denominación y competencias de las Consejerías; el Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de organización de los Departamentos de la Administración Autonómica de Canarias; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero; la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y demás normativa de aplicación general.

Por todo lo cual, la Consejera de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías, en el ejercicio de las competencias que legalmente tiene atribuidas,

R E S U E L V E:

Desestimar los recursos de reposición interpuestos por los representantes mencionados de las empresas Eólica Buenavista, S.L., Cooperativa Agrícola Llanos de Sardina, S.C.L., Eléctrica de Maspalomas, S.A., Eólicas del Romeral, S.L. y Sociedad Parque Tecnológico de Telde, S.A., contra la Orden de la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías de 28 de junio de 2006, por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio de nulidad de la Orden de 14 de octubre de 2004, por la que se convoca concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de instalación de nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares.

Contra el presente acto, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación, y sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse.- La Consejera de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías, María Luisa Tejedor Salguero.