BOC Nº 015. Viernes 31 de Enero de 1992 - 102

III. OTRAS RESOLUCIONES - C.la Presidencia

102 - ORDEN de 28 de enero de 1992, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la entidad “Lottécnica Canarias, S.A.” frente a la Orden de la Consejería de la Presidencia de 6 de marzo de 1991, por la que se adjudicó a la Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A. el concurso para la autorización del suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos, convocado por Orden de la Consejería de la Presidencia de 17 de noviembre de 1990.

Descargar en formato pdf

Visto el recurso de reposición interpuesto por la entidad mercantil “Lottécnica Canarias, S.A.” contra la Orden de 6 de marzo de 1991 de la Consejería de la Presidencia, por la que se resolvió el concurso para la adjudicación de la autorización del suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos, convocado por Orden de la Consejería de la Presidencia de 17 de noviembre de 1990.

Resultando: que mediante Orden de la Consejería de la Presidencia de 17 de noviembre de 1990 (B.O.C. nº 145, de 21 de noviembre) se convocó concurso para la adjudicación de la autorización para el suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos de Canarias, definido en el artº. 4 del Decreto Territorial 57/1986, de 4 de abril, por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas autorizados en Canarias.

Resultando: que la referida convocatoria se realizó al amparo de los artículos 2 y 3 del Decreto Territorial 181/1990, de 5 de septiembre, por el que se reserva al Gobierno de Canarias la actividad de la Lotería Instantánea, encomendándose al Organismo Canario de Juegos y Apuestas su gestión y distribución y habilitándose la realización de las demás prestaciones para el funcionamiento del juego y, en particular, el suministro, explotación y distribución de boletos, mediante concesión a terceros, previo concurso público convocado al efecto.

Resultando: que a dicho concurso se presentaron las siguientes entidades: “Promociones Granfue, S.A.”, “Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A.”, “Tecnijuego, S.A.”, “Asociación para la promoción de empleo de los minusválidos canarios, Teseila” y “Lottécnica Canarias, S.A.”.

Resultando: que mediante Orden de la Consejería de la Presidencia de 6 de marzo de 1991 (B.O.C. nº 31, de 8 de marzo) se resolvió el citado concurso mediante la adjudicación a la entidad “Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A.”, notificándose individualmente dicha resolución a las entidades concurrentes.

Resultando: que con fecha 12 de abril de 1991 tuvo entrada en la Administración Autonómica escrito suscrito por D. Antonio Almansa Bailón, en nombre y representación de la entidad mercantil “Lottécnica Canarias, S.A.”, por el que se interpone recurso de reposición contra la Orden de 6 de marzo de 1991 solicitando se deje sin efecto la citada resolución y se conceda la autorización a la entidad “Lottécnica Canarias, S.A.”, invocando para ello diversos motivos que se calificaban como constitutivos de nulidad de la adjudicación, y que constan en el recurso de reposición mencionado.

Resultando: que con fecha 10 de mayo de 1991 tuvo entrada en la Administración Autonómica escrito suscrito por D. Antonio Almansa Bailón, en nombre y representación de la entidad mercantil “Lottécnica Canarias, S.A.”, por el que solicita se tenga por desistida a la citada entidad mercantil del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 6 de marzo de 1991, haciendo “expresa renuncia a cuantos derechos, acciones o expectativas de derecho pudieran derivarse de su participación en el referido concurso o de la interposición del recurso de reposición del que se desiste”.

Resultando: que no obstante el desistimiento formulado, y ante el indicio de veracidad de alguno de los vicios de nulidad denunciados en el recurso por la entidad “Lottécnica Canarias, S.A.”, mediante Orden de 18 de octubre de 1991 del Consejero de la Presidencia se acordó la continuación del procedimiento, “al concurrir circunstancias evidentes que afectan al interés general, ante la denunciada presencia de vicios sustanciales en el expediente de adjudicación”, dándose igualmente traslado de dicha resolución a las distintas entidades concurrentes al concurso, poniéndoles de manifiesto el expediente, a los efectos previstos en los artículos 91, 98.1 y 117.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Resultando: que cumplimentando el traslado conferido, se presentaron alegaciones por las siguientes entidades:

- “Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A.”, mediante escrito de entrada el 31 de octubre de 1991, por el que se solicitó la desestimación del recurso de reposición interpuesto.

- “Asociación de Minusválidos Canarios, Teseila”, mediante escrito de entrada el 5 de noviembre de 1991, por el que se solicitó el archivo de las actuaciones derivadas de la interposición del recurso de reposición.

- “Promociones Granfue, S.A.”, mediante sendos escritos de entrada el 7 y 8 de noviembre de 1991, respectivamente, por el que se solicitó resolver el recurso interpuesto, declarando la improcedencia de adjudicar el concurso a la “Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar”, dictando otra en su lugar por la que se adjudique la autorización a la entidad “Promociones Granfue, S.A.” y haciendo suyas todas las alegaciones contenidas en el recurso de reposición.

Resultando: que cumplimentado el trámite de audiencia se solicitó informe a la Dirección General del Servicio Jurídico, emitiéndose por esta informe de fecha 26 de noviembre de 1991 en el que se concluye la procedencia de estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto al concurrir en la Orden recurrida vicios sustanciales de nulidad.

Resultando: que por la Viceconsejería para las Administraciones Públicas se elevó, con fecha 3 de diciembre de 1991, Propuesta de Resolución, haciendo suyo el contenido del informe reseñado de la Dirección General del Servicio Jurídico y proponiendo la anulación de la Orden del Consejero de la Presidencia de 6 de marzo de 1991 y la retroacción del procedimiento al trámite de calificación de las solicitudes.

Resultando: que por Orden del Presidente del Gobierno de Canarias de fecha 10 de diciembre de 1991 se solicitó de la Comisión Permanente del Consejo de Estado dictamen sobre la propuesta de nulidad de la Orden de 6 de marzo de 1991, emitiéndose por dicho Supremo Órgano Consultivo Dictamen de fecha 16 de enero de 1992 por el que se informa la procedencia de estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad Lottécnica Canarias, S.A. y, en consecuencia, anular en su totalidad la Orden del Consejero de la Presidencia del Gobierno de Canarias, de 6 de marzo de 1991, retrotrayendo las actuaciones al trámite de calificación de las solicitudes y documentación complementaria.

Considerando: que procede la continuación, de oficio, de la tramitación y resolución del recurso de reposición interpuesto, pese al desistimiento formulado por la entidad recurrente, al concurrir las circunstancias previstas en el artículo 98.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, tal como se motivó oportunamente en la Orden de esta Consejería de 18 de octubre de 1991.

Que dicha continuación y resolución viene igualmente fundamentada al solicitarse por la entidad “Promociones Granfue, S.A.”, en cuanto interesada en el procedimiento, su continuación, tal como consta en los escritos de dicha entidad de 7 y 8 de noviembre de 1991, al amparo del artículo 98.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Considerando: que compete al Consejero de la Presidencia la resolución del presente recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 126.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Considerando: que concurren en el recurso interpuesto los requisitos formales de formalización, legitimación y representación previstos en la normativa vigente.

Considerando: que siendo el objeto de la resolución recurrida (Orden de 6 de marzo de 1991) la concesión a terceros de la explotación del juego mediante boletos, procede, con carácter previo al examen de los motivos del recurso, señalar las siguientes consideraciones:

1.- El “juego mediante boletos”, actividad objeto de la adjudicación, se configura como variante especial de la lotería presorteada, definiéndolo el artículo 4 del Decreto Territorial 57/1986, de 4 de abril (por el que se aprueba el Catálogo de Juegos y Apuestas autorizados en Canarias) como “una variante de lotería presorteada en la que, mediante la adquisición de boletos autorizados en establecimientos públicos y privados, a cambio de un precio cierto, puede obtenerse, en su caso, el premio en metálico indicado en el propio boleto” (concepto que reproduce el artículo 1.2 del Decreto Territorial 138/1986, de 29 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Juego mediante boletos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como el artículo 2.1 del Real Decreto 1.067/1981, de 24 de abril, por el que se aprobó el Reglamento del Juego mediante boletos en el ámbito estatal), caracterizándose por los siguientes elementos:

a) El billete o boleto ganador es determinado en el mismo momento de su impresión o fabricación (billete presorteado), a diferencia de las otras modalidades de loterías en las que los premios correspondientes son adjudicados mediante sorteo (artículos 3 y 4 del Decreto Territorial 57/1986).

b) La determinación del boleto premiado se opera mediante su simple raspado o corte (artículo 6 Decreto Territorial 138/1986).

c) El premio es siempre en metálico, a diferencia de las rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias (artículo 4 Decreto 57/1986, artículo 1 Decreto Territorial 174/1989, de 31 de julio).

A su vez, el “juego mediante boletos” es susceptible de diversas modalidades en su contenido, tal como señala el artículo 1 y 11.c) del Decreto 138/1986, de 29 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Juego mediante boletos, que aparecen determinadas en el artículo 6 del citado Decreto, al señalar que la determinación del boleto premiado podrá fijarse bien en función de un número, bien de una combinación de números, o, incluso, mediante un símbolo o combinación de símbolos.

Tal concepción se repite en prácticamente la totalidad de Comunidades Autónomas que han regulado la Lotería Presorteada, utilizando diferentes denominaciones, tales como “juego mediante boletos” (Canarias, País Vasco, Cataluña, Andalucía) “juego de boletos” (Galicia), “Lotería instantánea o con premio instantáneo” (Galicia, Canarias), “Loto-Rápid” (Cataluña).

2.- En el ámbito de la actividad de juego y apuestas en la Comunidad Autónoma de Canarias, en la modalidad de loterías, el Decreto Territorial 56/1986, de 4 de abril, -dictado en base al artículo 15.1 de la Ley Territorial 6/1985-, dispone expresamente que “Las loterías en cualesquiera de las variantes que se establecen en el Catálogo de Juegos y Apuestas de Canarias, se regirán por sus Reglamentos particulares y su organización, explotación y gestión podrán quedar reservadas al Gobierno de Canarias”. Esta posibilidad de reserva se contiene expresamente, en cuanto al “juego mediante boletos”, en el artículo 3 del Decreto 138/1986, al señalar que “Salvo en el caso de que el Gobierno se reserve la explotación directa del juego de boletos, la autorización de explotación se otorgará mediante concurso público ...”.

Por su parte, la Ley Territorial 6/1990, de 17 de abril, por la que se crea el Organismo Canario de Juegos y Apuestas, configura al mismo como “entidad de derecho público que tiene por objeto la organización, gestión y explotación de los juegos y apuestas que establezca el Gobierno de Canarias para su gestión directa” (artº. 2).

Dicha Ley señala en su Exposición de Motivos que “la legislación de esta Comunidad Autónoma vigente en materia de juego, autoriza la reserva en favor del Gobierno de Canarias de la organización, explotación y gestión de los juegos, en cualesquiera de las variantes que se establecen en el Catálogo de Juegos y Apuestas de Canarias”; señalando a continuación que “La experiencia de otras Administraciones Públicas ... aconseja crear un ente público que, dependiente del Gobierno de Canarias, tenga por objeto exclusivo la organización, gestión y explotación de los juegos que para su gestión directa por la Administración de la Comunidad Autónoma establezca el Gobierno”.

Con base a la habilitación legal referida (contenida en los artículos 2, 14 y 15 de la citada Ley 6/1990), por el Decreto Territorial 181/1990, de 5 de septiembre, se estableció la siguiente reserva:

Artº. 1: “El Organismo Canario de Juegos y Apuestas podrá realizar las actividades propias del juego denominado Lotería Instantánea”.

Artº. 2: 1.- “La organización y gestión de la Lotería Instantánea será competencia exclusiva del Organismo”.

2.- “Las demás prestaciones necesarias para el funcionamiento del juego y, en particular, el suministro, explotación y distribución de boletos podrán ser objeto de concesión a terceras personas”.

En dicho Decreto se regula igualmente la comisión a percibir por el OCJA (artº. 6) en concepto de organización y gestión del juego, así como el porcentaje de la empresa concesionaria del suministro, explotación y distribución (artº. 7), la cantidad que constituye ingreso público de la Comunidad Autónoma (artº. 10) y el tipo de gravamen de la tasa fiscal a aplicar a los boletos (artº. 9).

Con base a la normativa expuesta, la actividad del juego mediante boletos, en cuanto modalidad de lotería presorteada o instantánea, viene reservada a la Administración autonómica (artº. 1.1 Decreto 181/1990), determinándose el modo de gestión de dicha actividad con base a los siguientes criterios:

a) Se reserva a la gestión directa, mediante Organismo Autónomo (gestión directa desconcentrada), de las actividades de organización y explotación, que se asumen por el Organismo como “competencia exclusiva” (artº. 2.1 Decreto 181/1990). b) Se habilita la gestión indirecta, mediante concesión, a empresas particulares, en cuanto a las actividades de “suministro, explotación y distribución de boletos” (artº. 2.2 Decreto 181/1990), así como las “demás prestaciones necesarias para el funcionamiento del juego” (artº. 7 Decreto 181/1990).

En consecuencia, el acto en virtud del cual la empresa privada procede a la explotación del juego ha de calificarse como concesión administrativa, en cuanto se proyecta sobre una actividad cuya titularidad queda reservada o monopolizada por la Administración autonómica, criterio que sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 17 de septiembre de 1990 -en relación a la autorización para la explotación, práctica y desenvolvimiento del Juego de Boletos en Galicia-, de 8 de mayo de 1985, 14 de noviembre de 1983, 12 de abril de 1989).

Tal naturaleza concesional viene, por otro lado, amparada en la propia literalidad de los artículos 2.2, 3, 5.2 y 7 del Decreto 181/1990, de 5 de septiembre, que hacen referencia a la “concesión del derecho a efectuar las actividades”, a la “empresa concesionaria”, así como a la “actividad objeto de concesión”.

Con base a lo anterior, resulta evidente el carácter concesional en las Órdenes de 17 de noviembre de 1990 y 6 de marzo de 1991, respectivamente, por las que se convoca y adjudica, respectivamente, el concurso público para la adjudicación de la autorización relativa al suministro, explotación y distribución del juego mediante boletos, al ampararse directamente en los artículos 2 y 3 del Decreto 181/1990 y proyectarse sobre la actividad referida sujeta a concesión en cuanto a la explotación por particulares.

En relación a dichas Órdenes, procede, no obstante, indicar que la referencia, como objeto del concurso convocado, a una “autorización” no afecta a la naturaleza concesional señalada, en cuanto que, como señala la ya citada STS de 17 de septiembre de 1990 “los actos y contratos son los que son en función de su naturaleza y no lo que sea consecuencia de la denominación que reciban”, debiendo, en todo caso, interpretarse el concepto de autorización no en el sentido clásico sino como habilitación para el ejercicio de una actividad reservada a la Administración, de naturaleza, por tanto, concesional.

Considerando: que entrando en el análisis de los motivos de nulidad invocados por la entidad “Lottécnica Canarias, S.A.” y que hace suyos la entidad “Promociones Granfue, S.A.”, procede analizar primeramente la inadecuación del objeto social de la entidad adjudicataria y su contradicción con la base 2.1.a) del concurso convocado por Orden de 17 de noviembre de 1990.

La base 2.1.a) de la convocatoria establecía, como requisito de las empresas licitadoras que:

“Su objeto social único y exclusivo habrá de ser el suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en cualquiera de sus modalidades”.

Por su parte, la entidad adjudicataria, “Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A.”, conforme al artº. 2 de sus Estatutos vigentes al tiempo de la adjudicación (según la escritura pública de 24 de octubre de 1990, otorgada ante el Sr. Notario D. Francisco Luis Navarro Alemán, con número de protocolo 2.156), tiene por objeto social según transcripción literal de sus estatutos:

“La fabricación, distribución, comercialización y explotación del juego mediante boletos, loterías, rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias, en sus distintas modalidades, con arreglo a la legislación vigente.

Las actividades enumeradas podrán también ser desarrolladas por la Sociedad total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo.

Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta Sociedad”.

De la confrontación de ambos elementos (convocatoria y Estatutos Sociales) resulta evidente la existencia de una contradicción entre el objeto social exclusivo exigido por la convocatoria y el objeto social de la entidad adjudicataria.

Tal contradicción se constata en los siguientes elementos:

a) Extensión a los “juegos de loterías, rifas, combinaciones aleatorias, en sus distintas modalidades”.

El apartado primero del artículo 2 de los Estatutos de la Sociedad extiende el objeto social de la misma a la fabricación, distribución, comercialización y explotación del “juego mediante boletos, loterías, rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias, en sus distintas modalidades...”.

Con ello, el objeto social excede del fijado en la base 2.1.a) de la convocatoria del concurso (Orden de 17 de noviembre de 1990), en cuanto que el mismo se limita al “juego mediante boletos en cualquiera de sus modalidades”. Cabría sostener, frente a dicha contradicción aparente -y tal fue el criterio de la Orden recurrida de 6 de marzo de 1991-, que la citada base de la convocatoria, al indicar el “juego mediante boletos en cualquiera de sus modalidades” presenta cierta “ambigüedad”, en cuanto a la posible doble interpretación de que se esté refiriendo bien al tipo específico de juego que como tal se regula en el artículo 4 del Decreto Territorial 57/1986, antes citado, o bien se proyecta a cualquier tipo o “modalidad” de juego que tenga por base un boleto, como podrían ser las rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias.

De seguirse tal criterio, cabría sostener, al menos en este punto, que la indeterminación de la base 2.1.a) ha llevado a dicha interpretación a la empresa adjudicataria, al entender que “por modalidades” del “juego mediante boletos” se incluían todas las variantes de juegos de azar que tengan por base a un boleto.

Sin embargo, dicha interpretación no puede entenderse fundamentada ni deducida de las propias bases de la convocatoria, ni tan siquiera puede considerarse la existencia de error interpretativo en la entidad adjudicataria, tal como se argumenta en los siguientes extremos:

1) La expresión “juego mediante boletos” aparece configurada en las bases de la convocatoria como una modalidad específica de juego, no como un género de juegos que tengan por base al boleto. Para ello basta acudir a la base 1.1 de la propia convocatoria al señalar que “Las presentes bases tienen por objeto la regulación de la adjudicación, mediante concurso, de la autorización para el suministro, explotación y distribución del juego mediante boletos, a cuyas características esenciales hace referencia el artº. 4 del Decreto 57/1986, de 4 de abril”.

Con ello se constata que la expresión “juego mediante boletos” tiene un significado concreto, en cuanto modalidad de juego perfectamente reglamentada y regulada por el artículo 4 del Decreto 57/1986 y por el Decreto 138/1986, de 29 de septiembre “por el que se aprueba el Reglamento del Juego mediante boletos”.

Por otra parte, el propio catálogo de juegos y apuestas, aprobado por Decreto 57/1986, de 4 de abril, viene a determinar específicamente como juegos específicos, y distintos entre sí, a los “juegos mediante boletos”, las rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias (artículos 1 y 4).

2) La expresión “en cualquiera de sus modalidades”, utilizada en la base 2.1.a) no puede entenderse que conduzca a confusión, en cuanto que con ello se pretenda una extensión de los distintos juegos que tengan por base a un boleto. Por el contrario, la expresión “en sus distintas modalidades” está haciendo referencia a las distintas formas o variantes del propio “juego mediante boletos”, no de otros juegos distintos.

Ello se constata en los siguientes extremos:

a) El artículo 1 del Decreto 138/1986, al señalar que “la organización, explotación y práctica del juego de boletos, en sus diferentes modalidades...”, con lo cual viene a admitir distintas variantes del propio juego específico, tal como se indica en el artículo 6 del mismo Decreto, al estipular distintas formas de determinación del boleto premiado, así como en su artículo 11.c), al señalar que la Orden de adjudicación de la explotación del juego mediante boletos expresará “la modalidad del juego autorizado”.

Tal delimitación del juego mediante boletos como tipo específico de juego que admite, a su vez, diferentes modalidades se encuentra igualmente plasmado en la normativa de las distintas Comunidades Autónomas que han regulado el citado juego, contemplándose sus distintas modalidades, ya en cuanto a los criterios de identificación del premio en cada boleto (número o combinación de números, símbolo o combinación de símbolos), ya en cuanto a la modalidad de boletos (de raspado o cortado), pudiendo así citarse los siguientes preceptos que contemplan expresamente tales modalidades: Decreto del Gobierno Vasco 345/1985, de 5 de noviembre, por el que se regula el juego mediante boletos (artículos 1 y 5; Orden del Consejero del Interior del Gobierno Vasco, de 27 de febrero de 1986, por la que se determinan las condiciones técnicas mínimas que deberá reunir el juego mediante boletos; Ley 4/1988 de la Generalidad Valenciana, de 3 de junio, del Juego de la Comunidad Valenciana (artº. 13), entre otras.

b) Las bases de la convocatoria vienen igualmente a señalar la posibilidad de distintas modalidades del propio “juego mediante boletos”, no de otros juegos.

Así, la citada base 2.1.a) hace alusión al “juego mediante boletos en cualquiera de sus modalidades”, de cuya interpretación literal se deduce que el término “sus modalidades” se refiere al “juego mediante boletos”, no a cualquier otro juego de azar.

Por su parte, la base 4.3.g) señala, como uno de los documentos que debían aportar las empresas concursantes, la indicación de “las modalidades del juego, con especificación del proceso de implantación de cada una de ellas”, lo cual, puesto en conexión con la citada base 1.1, lleva claramente a la interpretación que se refiere a modalidades del juego mediante boletos objeto de la convocatoria.

Por último, la base 1.1 al indicar el objeto de la autorización, hace referencia al “juego mediante boletos a cuyas características esenciales hace referencia el artículo 4 del Decreto 57/1986, de 4 de abril”, está concretando el tipo de juego objeto de autorización (juego mediante boletos), señalando sus elementos esenciales, pero permitiendo la opción por distintas modalidades del mismo juego, no de otros juegos de azar.

3) La propia empresa adjudicataria, en el documento de solicitud incorporado al expediente (folios 495 y siguientes) viene a reconocer la interpretación mencionada, tal como se pasa a exponer:

- En la página 7 de la solicitud, apartado 1 (folio 502 del expediente administrativo) se indica como modalidad del juego “la adquisición de boletos en establecimientos públicos o privados o a vendedores ambulantes, debidamente autorizados, mediante el pago de 100 pesetas por cada unidad con la cual se podrá participar en el juego y, en su caso, obtener los premios metálicos correspondientes”.

De dicha cláusula parece deducirse que se parte de un concepto genérico de juego de azar a través de boletos, al no determinar el carácter presorteado, limitándose a indicar que la adquisición del premio dará derecho a participar en el juego y obtener los premios metálicos, con lo cual el concepto expuesto sería más amplio que el de lotería presorteada, en cuanto que no excluiría que el premio se obtenga mediante sorteo.

Sin embargo, en la página 8, apartado 2.3 (folio 506 del expediente administrativo) se indica, bajo el epígrafe “funcionamiento del boleto”, que “una vez adquirido el boleto, en un establecimiento autorizado legalmente, se procederá al raspado de la parte laminada que figura en el anverso, descubriéndose seis casillas, cada una de las cuales contendrá una cifra la cual, a su vez aparecerá escrita en caracteres alfabéticos. Se obtendrá premio cuando aparezca repetida tres veces la misma cifra”.

Esta cláusula viene a matizar la modalidad genérica indicada en la página 7, en cuanto se viene a determinar claramente las características del “juego mediante boletos”, no como modalidad genérica de juego de azar con base a boletos, sino en cuanto modalidad específica de juego presorteado, en cuanto que el premio, como indica el artículo 4 del Decreto 57/1986, se encuentra indicado en el propio boleto.

- Partiendo de tales consideraciones, debe analizarse la declaración contenida en la página 14 de la solicitud (folio 509 del expediente), donde se indica que “Dado que las bases no especifican, dentro del juego de boletos, una modalidad de juego concreta, nuestro proyecto tampoco se decanta por una modalidad determinada”:

De dicha declaración podría deducirse, “a priori”, que la empresa parte de la indeterminación de la modalidad de juego, pareciendo acorde con tal declaración el hecho de que su objeto social se refiera a distintas clases de juego. Sin embargo, tal declaración, por el contrario, puesta en conexión con los apartados 1 y 2.3 de la misma solicitud, viene a constatar de forma clara y evidente que la sociedad no parte de un concepto genérico de “juego mediante boletos”, sino del concepto específico previsto en el Decreto 57/1986, como juego presorteado, en cuanto que si, como afirma la sociedad, las bases no especifican una modalidad de juego concreto y, consecuentemente -tal como se afirma-, la sociedad “tampoco se decanta por una modalidad determinada”, el hecho de que en la cláusula 2.3 se defina el juego propuesto conforme al concepto del “juego mediante boletos” o lotería presorteada (a partir de que el premio consta en el mismo boleto), es evidente que la sociedad parte del hecho de que el juego mediante boletos a que se refiere la convocatoria no es todo juego de azar con base a boletos, sino un juego presorteado, que puede admitir diversas modalidades.

Con ello, la sociedad viene a reconocer expresamente que el término “juego mediante boletos”, en cuanto objeto del concurso, no es todo juego de azar con base a boletos, sino un tipo de juego presorteado, debiendo sostenerse que la misma interpretación del término “juego mediante boletos” que aparece en la base 1.1, como objeto del concurso, es la que ha de seguirse para interpretar el mismo término (“juego mediante boletos”) consignada en la base 2.1.a) al tratar del objeto social.

En consecuencia, el párrafo segundo de la página 14 de la solicitud (folio 509 del expediente), en donde la sociedad pretende justificar su objeto social amplio, partiendo de la interpretación extensiva del término “juego mediante boletos”, consignado en la base 2.1.a), carece de todo fundamento al contradecirse con el resto de la solicitud de la propia sociedad, en donde se interpreta la expresión “juego mediante boletos” en sentido estricto, en cuanto juego presorteado con premio en metálico.

- A mayor abundamiento, cabría sostener que aun si se partiera de que la empresa concibe el “juego mediante boletos” en los términos genéricos del apartado 1 de su solicitud (folio 502) del expediente, difícilmente se encuadraría en tal concepto genérico juegos como la rifa o la tómbola (incluidos en su objeto social), en cuanto que el premio en las mismas consiste en un bien mueble, inmueble o semoviente “pero en ningún caso dinero”, tal como dispone el artículo 1 párrafos 2 y 3 del Decreto 174/1989, de 31 de julio (por el que se aprueba el Reglamento de Rifas, Tómbolas y Combinaciones Aleatorias), lo cual contrasta con el citado apartado 1 de la solicitud, en el que se habla de “premios metálicos correspondientes”.

Con ello, y puesto en conexión de nuevo con las declaraciones de la página 14 de la solicitud, se viene a deducir que el concepto de “juego mediante boletos” constituye para la empresa, al menos, un juego con premio en metálico, lo cual se contradice con su propio objeto social, en el que incluye las tómbolas y rifas.

A ello procede añadir la contundencia del Real Decreto 1.067/1981, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Juego Mediante Boletos (cuya aplicación es supletoria en la Comunidad Autónoma -Disposición Adicional Tercera del Decreto 56/1986-), al señalar en su artº. 3 que “las disposiciones del presente Reglamento no serán de aplicación a las rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias que se regularán por sus normas específicas”.

4) Con carácter concluyente, basta acudir al propio artículo 2 de los Estatutos sociales para constatar que la propia sociedad configura al “juego mediante boletos” como una modalidad específica de juego, lo cual se observa en el hecho de que en tales Estatutos se mencionen como juegos distintos entre sí al “juego mediante boletos”, loterías, rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias.

5) Por último, la modificación, cuya inscripción registral no consta, del objeto social de la sociedad adjudicataria, según las alegaciones formuladas en escrito de entrada de 31 de octubre de 1991, acordada en Junta General Ordinaria celebrada el día 4 de junio de 1991, al fin de adaptarlo a la Orden de 17 de noviembre de 1990, implica un reconocimiento explícito de la inadecuación del objeto social inicial, cuya inadecuación en modo alguno es subsanable “a posteriori”.

En conclusión, cabe afirmar que resulta injustificada una ampliación extensiva de la base 2.1.a) de la convocatoria que ampare, como objeto social, la actividad en tómbolas, rifas y combinaciones aleatorias, además del juego mediante boletos, debiendo prevalecer una interpretación restrictiva que la circunscriba exclusivamente a la actividad del juego mediante boletos, en sentido estricto, no pudiendo admitirse una confusión interpretativa por parte de la empresa adjudicataria que habilite una “subsanación implícita” de dicha inadecuación en cuanto que:

1. Las bases no dejan lugar a dudas sobre el concepto restringido que se mantiene, deduciéndose ello igualmente de la normativa vigente a la que dichas bases se remite.

2. De los propios actos y declaraciones de la empresa se deduce que la misma conoce perfectamente el concepto de “juego mediante boletos” como tipo catalogado específico, no genérico, de juego, no pudiendo invocarse en modo alguno que la misma haya incurrido en error por una supuesta indeterminación de las bases del concurso, al deducirse de sus propios actos (estatutos sociales, solicitud y acuerdo de modificación estatutaria posterior) que conocía perfectamente e interpretaba restrictivamente la expresión “juego mediante boletos”, debiendo, en consecuencia, acudirse al artículo 1.282 del Código Civil, a cuyo tenor “Para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.

b) Extensión a la participación en sociedades de objeto análogo.

El objeto único y exclusivo que la base 2.1.a) de la convocatoria exige a las sociedades concursantes viene amparado sustancialmente en la exigencia de que la sociedad que resulte adjudicataria se dedique exclusivamente a la actividad objeto del concurso, sin desempeñar actividades paralelas, estén o no relacionadas con la actividad del juego.

La reseña a la participación en sociedades con objeto análogo determina una ampliación del ámbito operacional de la entidad, contrario a las propias bases de la convocatoria, en cuanto la analogía no significa identidad sino semejanza, lo cual supone una extensión del objeto social exigido, aun cuando el desempeño de tal actividad análoga sea en forma indirecta, mediante las participaciones en otras entidades.

c) Extensión a la fabricación.

Resulta evidente que los conceptos de suministro, explotación y distribución de boletos, en cuanto objeto social exclusivo exigido en la convocatoria, no incluyen la actividad de elaboración o fabricación del propio boleto, en cuanto que la entidad, mediante el suministro, se limita a distribuir el boleto, previamente adquirido, como actividad de mediación o comercialización o, incluso, explotación, quedando fuera, en todo caso, la propia actividad de fabricación del boleto.

Incumplido, en consecuencia, por la entidad adjudicataria, el requisito exigido en la base 2.1.a) de la Orden de 17 de noviembre de 1990, en cuanto a la necesidad de objeto social único y exclusivo, en los términos ya expuestos, dicha entidad carece de uno de los elementos esenciales para poder obtener la autorización habiendo sido procedente su exclusión del proceso licitador.

En consecuencia, la Orden de 6 de marzo de 1991, por la que se adjudica la autorización a la referida entidad constituye un acto contrario a Derecho, procediendo su anulación, en este punto, al no concurrir en la sociedad adjudicataria el requisito esencial de objeto único y exclusivo ajustado a la exigencia de la convocatoria (STS de 19 de enero de 1986), señalando al efecto el Dictamen del Consejo de Estado de fecha 16 de enero de 1992 que “en atención al claro, rotundo e inequívoco tenor de la base 2.1.a) del concurso ahora examinado, la Orden del Consejero de la Presidencia del Gobierno de Canarias, de 6 de marzo de 1991, por la que se otorgó a la Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A. la concesión discutida infringió abiertamente los requisitos exigidos al efecto y debe por ello ser anulada”.

Tal nulidad viene igualmente amparada en la vulneración que se ha operado al principio de concurrencia e igualdad de los concursantes (artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, en cuanto que constituyendo el objeto social exclusivo un requisito esencial exigido en la convocatoria para todos los concursantes, y cumplido por todos ellos excepto por la empresa adjudicataria, resulta de todo punto ilegal y contrario a las propias bases (norma del concurso) obviar tal incumplimiento, de por sí insubsanable.

Considerando: que procediendo al análisis del segundo motivo de impugnación de la Orden de 6 de marzo de 1991, se invoca por la entidad recurrente la concurrencia de causa de incompatibilidad en el Vicepresidente y, a su vez, Consejero Delegado, de la entidad adjudicataria, deduciéndose de ello la nulidad de pleno derecho de la adjudicación realizada.

De la documentación obrante en el expediente se constatan los siguientes hechos, reconocidos expresamente por la entidad adjudicataria: 1) Que D. Ildefonso Hernández Torres es accionista de la sociedad mercantil “Juegos Rasca-Rasca, S.A.”, habiendo suscrito el ochenta por ciento (80%) de su capital social, según consta en la escritura de constitución de dicha entidad, otorgada ante el Sr. Notario D. Francisco Luis Navarro Alemán, con fecha 27 de julio de 1990, número de protocolo 1669 (folio 119 del expediente). 2) D. Ildefonso Hernández Torres ostenta igualmente el cargo de Presidente de dicha sociedad, habiendo sido designado Consejero Delegado de la misma (folio 121 del expediente). 3) La Sociedad “Juegos Rasca-Rasca, S.A.” suscribió el treinta por ciento (30%) del capital social de la entidad “Sociedad para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A.”, tal como consta en la escritura de constitución de esta última otorgada ante el Sr. Notario D. Francisco Luis Navarro Alemán, con fecha de 24 de octubre de 1990, número de protocolo 2.156 (folio 148 del expediente). 4) D. Ildefonso Hernández Torres fue designado Vicepresidente de la entidad “Sociedad para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A.”, así como Consejero Delegado de la misma (folio 149 del expediente). 5) Durante la tramitación del procedimiento de adjudicación y al tiempo de la propia adjudicación D. Ildefonso Hernández Torres ostentaba -y sigue ostentando en la actualidad- la condición de funcionario de carrera, del Grupo C, de la Comunidad Autónoma de Canarias, y ocupaba un puesto de trabajo de Inspector de Tributos de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda, permaneciendo en la situación de servicio activo hasta el día 1 de junio de 1991 en que pasó a la situación de excedencia voluntaria por interés particular. 6) Ni por D. Ildefonso Hernández Torres ni por la entidad “Sociedad para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A.” se invocó, en ningún momento, durante la tramitación del procedimiento de adjudicación del concurso, la condición de funcionario de carrera, indicándose en todo momento como profesión del Sr. Hernández Torres la de “Agente de Seguros”.

A la vista de los hechos expuestos, concurre en D. Ildefonso Hernández Torres una causa triple de incompatibilidad con actividades privadas, concretadas en el artículo 12, apartados b), c) y d) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor se consideran actividades incompatibles:

- “La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado” (12.b).

a) Desde un punto de vista orgánico, el OCJA, en cuanto Organismo Autónomo a quien compete la propuesta de adjudicación, viene integrado básicamente por altos cargos de la Consejería de Hacienda: tres Vocales del Consejo de Administración, así como la Vicepresidencia del Consejo, asignada al Director General del Tesoro y Política Financiera.

b) Desde un punto de vista funcional, resulta obvio la conexión entre la función inspectora tributaria y la actividad concedida, en cuanto a las competencias de inspección en relación a la tasa fiscal prevista en el artículo 9 del Decreto 181/1990, conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 28 del Decreto 154/1985, de 17 de mayo, y en especial el artículo 2 de la Ley 6/1990, que atribuye a la Consejería de Hacienda del Gobierno de Canarias “el control de legalidad, tributario y financiero” en la materia de juego.

Concurre, pues, esta causa de incompatibilidad al estar la actividad de juego adjudicada intimamente relacionada con la función de inspección tributaria, en cuanto al devengo de tasa fiscal sobre el juego (artículo 9 Decreto 181/1990 y artículos 34 y siguientes de la Ley Territorial 5/1990, de 22 de febrero), debiendo hacerse especial mención al hecho de que la inspección tributaria no ve limitada sus competencias en materia de juegos por la concurrencia del Servicio de Inspección del Juego, dependiente de la Consejería de la Presidencia, en cuanto que éste último actúa “sin perjuicio de las competencias de la Consejería de Hacienda en esta materia”, tal como señala el artículo 1 del Decreto 88/1990, de 23 de mayo, siendo el ámbito de actuación de la inspección tributaria los ingresos tributarios derivados de la actividad del juego.

- “El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquellas” (artº. 12.c).

Partiendo de la naturaleza concesional del acto de adjudicación de la explotación del juego mediante boletos, procede afirmar la concurrencia, en la empresa adjudicataria, de la condición de concesionaria del juego.

- “La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior” (artº. 12.d).

Al ostentar D. Ildefonso Hernández Torres el 80% del capital de la entidad “Juegos Rasca-Rasca, S.A.”, que, a su vez, ostenta el 30% del capital de la entidad “Sociedad para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A.”, cabe afirmar que el Sr. Hernández Torres participa, indirectamente, en un 24% del capital social de la entidad adjudicataria, porcentaje éste superior al 10% fijado en la normativa sobre incompatibilidades.

Con base a la naturaleza concesional, ya mencionada, de la adjudicación realizada por Orden de 6 de marzo de 1991, procede declarar la nulidad de pleno derecho de la misma, por aplicación del artº. 9, último párrafo, de la Ley de Contratos del Estado y artº. 41.b) del Reglamento General de Contratación, puestos en relación con el artº. 9.6 de la Ley de Contratos del Estado, al estar incurso un administrador (Vicepresidente y Consejero Delegado) de la entidad adjudicataria en causa de incompatibilidad manifiesta al tiempo de la adjudicación, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 26 de diciembre de 1984, criterio que reitera con plena claridad el Dictamen del Consejo de Estado de 16 de enero de 1992.

La aplicación de tal causa de nulidad en la adjudicación viene fundamentada en la naturaleza marcadamente contractual que la jurisprudencia y la doctrina atribuyen al contenido de la concesión, a la que da lugar el acto concesional, afirmando la STS de 29 de abril de 1988 que “la concesión de bienes o de servicios, como una de las modalidades típicas para la gestión de actividades públicas, ofrece un marcado, aun cuando no exclusivo, talante contractual, según ha reconocido esta misma Sala en muchas ocasiones anteriores (SSTS 21 y 28 de diciembre de 1987, 30 de enero de 1988, entre otras muchas).

Con base a ello, si bien la concesión que se estudia viene sometida a un régimen jurídico especial, resulta indudable que le son aplicables, tanto como Derecho supletorio como en cuanto aplicación analógica (artículos 2 y 4.2 de la Ley de Contratos, artº. 3 del Reglamento General de Contratación, y artº. 1.4 del Código Civil) los principios generales de la contratación administrativa, en cuanto la concesión viene a implicar la intervención de un tercero en la explotación de una actividad reservada o de titularidad de la Administración, obteniendo en contrapartida una determinada participación o comisión, debiendo entenderse incluidos en tales principios las reglas sobre capacidad y prohibiciones para contratar con la Administración.

De otra parte, no puede considerarse excluida la indicada prohibición de incompatibilidad por el hecho de que tal requisito no venga reseñado expresamente en las bases de la convocatoria, en cuanto que, tal como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 14 de noviembre de 1983, 8 de mayo de 1985 y 30 de enero de 1988 en relación a prohibiciones por incompatibilidad no previstas en las bases para la concesión de Administraciones de Loterías) “las bases de una convocatoria constituyen un elemento vinculante para la Administración que publica la convocatoria, pero no es menos cierto que también constituyen esas bases, aunque no se publiquen “ad hoc”, todas las reglas del entramado normativo que integran el “substratum” de la concesión administrativa, debiéndose advertir que, precisamente, por ser aspirante a ese nombramiento el recurrente no puede alegar su desconocimiento de esas disposiciones tanto más cuanto que en términos generales le es aplicable el artículo 6.1 del Código Civil, según el cual la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

A ello procede añadir la ocultación y omisión de la condición funcionarial del Vicepresidente y Consejero Delegado de la entidad adjudicataria, al que solo se atribuía la profesión de “agente de seguros”, lo cual constituye una infracción de suma gravedad por la entidad adjudicataria que determina que tal causa de nulidad sea imputable directamente a la empresa adjudicataria.

En efecto, la base 4.2.b) y c) de la convocatoria del concurso (Orden de 17 de noviembre de 1990) exigía que en la solicitud para participar en dicho concurso se hiciera constar el “nombre, apellidos, edad, nacionalidad, estado, profesión ... del solicitante”, así como “de los socios o promotores .... y de los Administradores de la sociedad así como, en su caso, de los Directores, Gerentes, Apoderados en general”.

Frente a dicha obligación, en la solicitud de fecha 20 de diciembre de 1990 (nº de entrada 19138, de 21 de diciembre de 1990), suscrita por D. Ildefonso Hernández Torres y D. Juan Guillermo Mireles Bethencourt, se omitió la condición funcionarial del Sr. Hernández Torres, indicándose, al relacionar los datos del solicitante, que, a su vez es Vicepresidente y Consejero Delegado, que su profesión era la de “Agente de Seguros”.

Por su parte, dicha condición funcionarial fue igualmente omitida en la escritura de constitución de la entidad adjudicataria, infringiendo la prohibición contenida en el artº. 124 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (aprobado por Real Decreto-Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre), y a cuyo tenor “no pueden ser administradores de las sociedades los funcionarios al servicio de la Administración con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de la actividad de que se trate”.

Considerando: que constatados los motivos de impugnación invocados y determinantes de la continuación de la tramitación del recurso de reposición, acordada por Orden del Consejero de la Presidencia de 18 de octubre de 1991, y la consiguiente nulidad de la adjudicación realizada, no procede entrar en el análisis de los restantes motivos contenidos en el recurso ni resolver la adjudicación en favor de la entidad recurrente o de alguna otra de las empresas licitadoras en cuanto que:

1.- La entidad “Lottécnica Canarias, S.A.” ha renunciado expresamente a todo derecho o expectativa de derecho que pudiera derivarse de su participación en el concurso.

2.- La realización de una nueva adjudicación o, en su caso, la declaración del concurso como desierto, requiere la previa y preceptiva propuesta del Organismo Canario de Juegos y Apuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 3 del Decreto Territorial 181/1990 y la base 6.4 de la Orden de 17 de noviembre de 1990, previo análisis de los requisitos y documentación de las entidades licitadoras que cumplan los requisitos exigidos en la propia convocatoria, lo cual implica la retroacción del expediente, una vez anulada la Orden de adjudicación.

Vistos los preceptos legales y reglamentarios de aplicación, de conformidad con la Propuesta de Resolución elevada por la Viceconsejera para las Administraciones Públicas, de acuerdo con el Dictamen del Consejo de Estado de fecha 16 de enero de 1992, y en uso de las facultades conferidas

R E S U E L V O:

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad mercantil “Lottécnica Canarias, S.A.” y, en su consecuencia, anular y dejar sin efecto, en su totalidad, la Orden de 6 de marzo de 1991, por la que se adjudicó a la Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar, S.A. la autorización del suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en Canarias, convocado por Orden de 17 de noviembre de 1990, retrotrayendo las actuaciones al trámite de calificación de las solicitudes y documentación complementaria, para, después de practicar las actuaciones oportunas y propuestas preceptivas, adoptar la resolución que sea procedente en derecho respecto de la adjudicación de la citada autorización.

Desestimar el recurso de reposición en los demás extremos.

Santa Cruz de Tenerife, a 28 de enero de 1992.

EL CONSEJERO DE LA PRESIDENCIA, Manuel Antonio Hermoso Rojas.