BOC - 2007/219. Miércoles 31 de Octubre de 2007 - 4260

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial

4260 - Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 22 de octubre de 2007, del Director Ejecutivo, sobre notificación a D. Constantin Moreno Bettin, interesado en el expediente nº 654/07-U.

Descargar en formato pdf

No habiéndose podido notificar a D. Constantin Moreno Bettin en la forma prevista en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la Resolución dictada en el expediente tramitado por esta Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural con referencia 654/07-U, de conformidad con el apartado cuarto del antes mencionado artículo,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a D. Constantin Moreno Bettin la Resolución de fecha 10 de octubre de 2007 recaída en el expediente de referencia 654/07-U que dice textualmente:

"Examinado el expediente instruido por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, para la reposición de la realidad física alterada frente a D. Constantin Moreno Bettin, por realizar obras sin contar con las autorizaciones pertinentes (calificación territorial y licencia municipal de obras), tal y como establecen los artículos 27, 166 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (en adelante TRLoTENC) en el lugar denominado "calle Pedrera-Tijoco Bajo", en el término municipal de Adeje.

Vistos, informe técnico y demás documentos obrantes en el expediente, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES

Primero.- En el lugar denominado "calle Pedrera-Tijoco Bajo", en el término municipal de Adeje, se han ejecutado obras consistentes en la construcción de una vivienda de dos plantas, en suelo rústico no categorizado como asentamiento rural o agrícola, promovidas por Constantin Moreno Bettin, sin contar con las autorizaciones pertinentes (calificación territorial o, en su caso proyecto de actuación territorial y licencia municipal de obras), tal y como establecen los artículos 27, 166 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, hechos que son constitutivos de infracción grave conforme al artículo 202.3 de la referida Ley.

Segundo.- Que la infracción grave cometida por D. Constantin Moreno Bettin, se encuentra prescrita al haber transcurrido el plazo de dos años previsto en el Texto Refundido desde la finalización de las obras.

Tercero.- Dentro del plazo de audiencia concedido al interesado para que aportara alegaciones, documentos o informaciones que tuviere por conveniente, el mismo ha manifestado sucintamente:

- Incompetencia de la Agencia. En el presente expediente no consta que se haya hecho requerimiento formal alguno al Ayuntamiento de Adeje a fin de proceder a iniciar el correspondiente expediente de disciplina urbanística y sancionador en su caso, ni consta resolución que se haya realizado de que no atender a dicho requerimiento se procederá a subrogar en la ejecución o iniciación de dichos expedientes, ni se hace constar en la resolución que se recurre que se ejerce una competencia por subrogación.

- Que los hechos han prescrito para ser susceptibles de inicio de expediente se reposición de la realidad física alterada por parte de la Administración, al transcurrir al menos más de cuatro años desde que se ha producido el hecho objeto de infracción hasta el momento en el que se incoa un procedimiento administrativo sancionador por esa Agencia. Para tener en consideración la fecha de prescripción de las infracciones, y en su caso de la acción tendente a la reposición de la realidad física alterada se ha de estar a la fecha en la que supuestamente se cometen los hechos, a tenor de lo expuesto en el artículo 201.1 del Decreto citado. Se ha de hacer constar a los efectos oportunos en el presente expediente, que en el año 2000 se terminó la vivienda por la que ahora se me inicia expediente, pues consta en los datos del expediente de referencia que cuando pasan los agentes de medio ambiente la construcción se encuentra terminada y habitada en el año 2004. Ya en el año 2000, por parte del Ayuntamiento de Adeje se constata la comisión de los hechos, por lo que se me abrió expediente de disciplina urbanística, con posterioridad por el Ayuntamiento se inicia expediente sancionador que concluye con resolución estimando que los hechos habían prescrito para poder ser sancionados.

- Nulidad de pleno derecho, cuando en la exposición de los hechos, no se determina los hechos, ni el momento en el que se comete la infracción, esto contraviene claramente lo dispuesto en el Real Decreto 1.398/1993.

- Que ya por esa Agencia, en fecha 2 de septiembre de 2004 se procede a incoar expediente sancionador contra mi persona, bajo el nº 79/04-U, y en el que nunca se me llegó a notificar resolución final alguna, considerando con ello que por parte de esa Agencia se habían estimado mis alegaciones vertidas y la consideración de que los hechos habían prescrito.

- Que se debe alegar indefensión a esta parte, pues con la resolución que se me notifica, no se da trámite u oportunidad a esta parte a poder instar la legalización de la vivienda. La vulneración e indefensión es clave y se infringe con ella lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española. Ha de tenerse en cuenta, que el Ayuntamiento de Adeje mantiene en trámite la legalización del Plan General de Ordenación y su ajuste a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, de aplicación.

Cuarto.- Que por error se dicto resolución nº 3115 de fecha 21 de septiembre de 2007, por la que se inicia el procedimiento administrativo de reposición de la realidad física alterada para la restauración del orden jurídico perturbado por los mismos hechos, sin que la misma llevara a efecto la notificación.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I.- Es competente para la incoación, tramitación y resolución del presente expediente la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 229 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, en relación con el artículo 19.3 del Decreto 189/2001, de 15 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

II.- Las actuaciones en suelo rústico requieren calificación territorial con carácter previo al otorgamiento de la igualmente preceptiva licencia municipal de obras, de conformidad con los artículos 27, 66, 166, 168 y 170 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, antes mencionado.

III.- De conformidad con el artículo 177 del Decreto Legislativo 1/2000 el restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legales legitimantes de conformidad con este Texto Refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso la reposición a su estado originario de la realidad alterada, incluso mediante los sistemas de ejecución forzosa previstos en la legislación de procedimiento administrativo, con el fin de restaurar el orden infringido, y con cargo al infractor.

IV.- Según el artículo 188.1.a) del Decreto Legislativo 1/2000 toda acción u omisión tipificada como infracción dará lugar a la adopción por las Administraciones Públicas competentes de las medidas para el restablecimiento del orden jurídico perturbado.

V.- De conformidad con el artículo 179 de dicho Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, se procederá a la demolición de las obras objeto de este expediente, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y de la instrucción del procedimiento resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.

VI.- Una vez vistas las alegaciones del interesado, debemos decir:

El motivo que ha originado el procedimiento administrativo de reposición de la realidad física alterada para la restauración del orden jurídico perturbado, es haber realizado obras en suelo rústico, sin ningún tipo de autorización. En este caso no procede exigir responsabilidad por infracción al Texto Refundido al haber prescrito la infracción, no obstante deben ordenarse las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la infracción.

Con fecha 16 de diciembre de 2003, se denuncian dichas obras, manifestando el denunciado que las obras se encuentran precintadas por el Ayuntamiento.

Con fecha 2 de septiembre de 2004, se dicta resolución nº 2762, por la que se acuerda incoar el correspondiente expediente sancionador, notificada la misma con fecha 16 de septiembre de 2004, y donde se instaba al interesado para que en el plazo de tres meses instara la legalización de dichas obras, de conformidad con lo dispuesto en el TRLoTENC [apartado e) del resuelvo]. Posteriormente y con fecha 21 de marzo de 2005, se dicta resolución nº 928, por la que se declara la caducidad del procedimiento sancionador del expediente nº 79/04-U, notificada la misma con fecha 4 de abril de 2005 y sin perjuicio de cuantas otras medidas pudieran adoptarse de conformidad con la legislación urbanística vigente.

A fecha 22 de junio de 2007, todos los informes técnicos, actas y demás documentos, así como los actos administrativos que son válidos y eficaces y que obran en el expediente nº 79/04-U que ha sido caducado, se incorporan formalmente al presente expediente nº 654/07-U, con carácter de antecedentes y siguiéndose el procedimiento legalmente establecido.

Una vez vistos todos los antecedentes, se comprueba que las obras se encuentran prescritas a efectos de imponer multa, en virtud de lo establecido en el artículo 201 "in fine", y el artículo 205, apartado primero, del TRLoTENC, considerándose como fecha de terminación total de las obras la del 16 de diciembre de 2003 (Informe Técnico emitido por esta Agencia con fecha 9 de marzo de 2004), que es la que consta en la expediente, en este caso, el promotor alega la prescripción, pues bien, esta afirmación debe ser certificada por el Secretario del Ayuntamiento correspondiente, no siendo válida en este caso dicha alegación, el interesado es quien debe probar la prescripción. La carga de esa prueba no la soporta la Administración, como ha establecido numerosa jurisprudencia, ya que es el administrado el que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artº. 11.1 LOPJ impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de dificultades probatorias originadas por esa legalidad. En este sentido procede ordenar el restablecimiento del orden jurídico perturbado, al estar dentro del plazo legalmente establecido en el artº. 180 del TRLoTENC. "El artº. 164.2 del TRLoTENC dispone que la potestad de protección de la ordenación es de ejercicio inexcusable, de forma que en ningún caso la Administración puede dejar de adoptar las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido, estableciendo el artº. 188.1.a) del TRLoTENC que toda acción u omisión tipificada como infracción dará lugar a la adopción de las medidas para el restablecimiento del orden jurídico perturbado. De conformidad con el artículo 179 del TRLoTENC, se procederá a la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la comisión de la infracción, incluida la demolición, en los siguientes supuestos: a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma (...).

En el caso que nos ocupa, es necesaria la calificación territorial (ex artículos 66, 27 y 170.1 del TRLoTENC) y se carece de la misma, por tanto, procede ordenar la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la infracción, mediante la demolición de las referidas obras.

En lo relativo a la falta de competencia de la Agencia y en virtud de lo dispuesto en el artículo 190 del TRLoTENC, ésta tiene la competencia directa sobre infracciones contra la ordenación territorial y medioambiental, ya que la calificación territorial, según los artículos 14.3.c) y 27.1 del TRLoTENC, es un instrumento territorial que ultima y complementa la ordenación urbanística, territorial y medioambiental. Este Organismo actúa no por delegación del Ayuntamiento, ni por inactividad del mismo, sino por la falta del citado instrumento de ordenación, no siendo preciso por ello ningún requerimiento previo del Ayuntamiento, señalando el citado artículo 190.1.c).3, que cuando concurran presuntas infracciones de la competencia municipal o insular y de la Agencia, la competencia corresponderá a esta última. El Ayuntamiento procedió al archivo del expediente sancionador, tal y como informo a esta Agencia con fecha 4 de abril de 2004, para evitar así la posible vulneración del principio non bis in ídem.

En cuanto a la posible indefensión alegada decir que la resolución del inicio de este procedimiento no adolece de falta de argumentación, en todos los artículos y los hechos que justifican la Resolución de iniciación del procedimiento dirigido a reponer la realidad física alterada, a su estado anterior, por la realización de obras sin contar con los títulos habilitantes, señalándose expresamente el lugar donde se encuentra ubicada la vivienda en los antecedentes del hecho primero, no obstante, los documentos que obran en el expediente, se encuentran a disposición del interesado en esta Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, sita en la Rambla General Franco, 149, Edificio Mónaco, semisótano, de Santa Cruz de Tenerife, en orden a garantizar el principio de acceso permanente al mismo, consagrado en los artículos 35 de la citada Ley 30/1992, y en el 3 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y cuyas copias interese tendrá que solicitarlas previamente por escrito y pagar las tasas correspondientes que fija la Consejería de Economía y Hacienda.

VII.- Que en virtud de lo establecido en el artº. 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero "Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico".

VIII.- Han sido observados y cumplimentados todos los requisitos de procedimiento establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

IX.- De conformidad con el artículo 20.2 del Decreto 189/2001, de 15 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, al no tratarse de un procedimiento sancionador, sino de restauración, las resoluciones de la Agencia agotarán la vía administrativa y, frente a las mismas, podrá interponerse recurso de reposición en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En su virtud,

R E S U E L V O:

Primero.- Revocar la resolución nº 3115, de fecha 21 de septiembre de 2007, por la que se inicia procedimiento administrativo de reposición de la realidad física alterada para la restauración del orden jurídico perturbado, una vez detectado el error y sin que la misma se haya notificada al interesado.

Segundo.- Acordar la demolición de las obras objeto de este expediente, promovidas por D. Constantin Moreno Bettin, siendo responsable de conformidad con el artículo 189 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a tal efecto requerir al interesado para que en el plazo de un mes presente en esta Agencia el correspondiente proyecto de demolición, como primer trámite de la ejecución voluntaria de lo ordenado, advirtiéndole de que de no cumplimentar el mencionado requerimiento, se procederá a la ejecución forzosa de la demolición, conforme al artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Notificar la presente Resolución al interesado al que se le hace constar que el presente acto pone fin a la vía administrativa y por lo tanto, contra el mismo cabe interponer recurso potestativo de reposición ante este mismo órgano, en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a la notificación del presente acto, o directamente cabe interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de 2 meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse."

Segundo.- Remitir la presente Resolución al Servicio de Publicaciones del Gobierno de Canarias, para su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, y al correspondiente Ayuntamiento para su inserción en el tablón de edictos.

Santa Cruz de Tenerife, a 22 de octubre de 2007.- El Director Ejecutivo, Pedro Pacheco González.



© Gobierno de Canarias