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BOC-A-2021-018-427.
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Por medio de la Resolución CAB/2020/5766, de fecha 16 de noviembre de 2020, transcrita parcialmente en los términos establecidos por el artículo 79.6 de la Ley del Suelo de Canarias (esto es, la motivación de la declaración del interés público y social).
ANTECEDENTES
"(...)
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Primera.- Visto el informe de la técnico del Servicio de Ordenación del Territorio, Dña. Patricia Mesa Medina, de fecha 20 de octubre de 2020, del tenor literal siguiente:
"(...)
RESULTADO DEL INFORME: Favorable a la declaración de interés público y social para la instalación de una planta de energía fotovoltaica de 5MW, denominada Rosa de Candelaria, ocupando una superficie total de terreno de 4,5 Ha, en el término municipal de Puerto del Rosario, condicionado a lo dispuesto en el informe de Carreteras, en el informe de Patrimonio Cultural, el informe de la Viceconsejería de Infraestructuras y Transportes, en el presente informe y en su caso a la supervisión por el Órgano Sustantivo si fuera necesario someter el proyecto a Evaluación de Impacto Ambiental.
Por otro lado, el Ayuntamiento en el procedimiento de licencia deberá dejar acreditada la obtención en su caso de la licencia de segregación necesaria, pues el interesado aporta al expediente nuevo plano de situación de la parcela el 3 de febrero de 2020, con registro de entrada 2753, donde señala la subdivisión de la parcela en 3 partes, siendo la parte objeto de esta planta la parte señalada como Akasaka, que según se expone en el contrato de arrendamiento aportado el 27 de enero de 2020 con RE 2136, tiene una superficie de 81.921 m2, reconociéndose en la página 11 del proyecto 2020 que se encuentra en trámite la oportuna licencia de segregación de 81.921 m2 (...)"
Segunda.- El artículo 62 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias (en adelante LS), señala:
"Artículo 62 Usos, actividades y construcciones de interés público o social.
1. Excepcionalmente, en el suelo rústico, no categorizado de protección ambiental ni de protección agraria, podrán autorizarse usos industriales, energéticos, turísticos, dotacionales, de equipamiento y servicios, así como cualquier otro que no sea ordinario ni complementario de uso ordinario, siempre que se integren en actuaciones de interés público o social, contribuyan a la ordenación y el desarrollo rural o que deban situarse necesariamente en suelo rústico y que, además, ese uso e implantación no estuvieran expresamente prohibidos por el planeamiento.
(...)
3. Los usos energéticos incluyen todas las instalaciones destinadas a esa actividad que lo sean de acuerdo con la legislación sectorial, salvo aquellos que tienen carácter complementario de uso ordinario.
(...)
6. Con carácter general, los usos a que se refieren los apartados anteriores comprenderán las construcciones e instalaciones que los caractericen de acuerdo con la presente ley y la legislación sectorial correspondiente".
De la lectura del apartado primero, del citado artículo 62, con carácter excepcional cabe entender que se podrán autorizar los usos energéticos, siempre que se integren en actuaciones de interés público o social, y que el uso no estuviera expresamente prohibido por el planeamiento. En el mismo sentido, el artículo 74 LS, al indicar en su apartado segundo:
"Los usos, actividades o construcciones en suelo rústico, distintos de los anteriores, requerirán la determinación expresa de su interés público o social con carácter previo al otorgamiento, en su caso, de licencia municipal (...)".
Tercera.- La Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, establece en su artículo 74, el régimen de los títulos habilitantes para el otorgamiento de usos, actividades y construcciones en suelo rústico y así reconoce:
"Artículo 74. Usos, actividades y construcciones en suelo rústico.
1. Cualquier uso, actividad o construcción ordinario en suelo rústico está sujeto a licencia municipal, o, cuando así esté previsto, a comunicación previa, salvo aquellos exceptuados de intervención administrativa por esta ley, sin perjuicio, en su caso, de la obligación de recabar los informes que sean preceptivos de acuerdo con la legislación sectorial que resulte aplicable.
2. Los usos, actividades o construcciones en suelo rústico, distintos de los anteriores, requerirán la determinación expresa de su interés público o social con carácter previo al otorgamiento, en su caso, de licencia municipal.
3. Los proyectos de interés insular o autonómico promovidos por las administraciones públicas se someterán a su régimen específico, sin que precisen de licencia municipal."
El citado precepto diferencia los usos, actividades y construcciones con cobertura en el planeamiento (apartado 1), de los actos y usos no ordinarios en suelo rústico que carezcan de cobertura expresa en el planeamiento (apartado 2), estableciéndose en este último caso, que en estos supuestos se requiere la previa declaración por el cabildo insular del interés público o social de la actuación con carácter previo a la licencia municipal.
De conformidad con lo anterior, continúa el artículo 77 determinando la regulación de los usos, actividades y construcciones en suelo rústico no previstos en el planeamiento:
"Artículo 77.- No previstos en el planeamiento.
1. Cuando los actos, construcciones y usos no ordinarios carezcan de cobertura expresa en el planeamiento, o el grado suficiente de detalle, su autorización por licencia requiere de la previa declaración, por el cabildo insular, del interés público o social de la actuación y de su compatibilidad en su caso, con el planeamiento insular sin perjuicio de los restantes informes sectoriales que sean legalmente exigibles.
2. El procedimiento para su otorgamiento y su contenido es el previsto en el artículo 79 de esta ley."
De conformidad con el artículo 79, que a su vez remite en cuanto al procedimiento concreto a lo regulado en el artículo 78, en cuyo apartado 2.a) del mismo, se recoge en síntesis que: "el Ayuntamiento emitirá informe sobre la conformidad con el planeamiento y del grado de precisión para legitimar su ejecución, en su caso". Pues, en el presente procedimiento consta informes técnicos y jurídicos municipales, que reconocen:
"(...)
- Que la planta solar planteada que se ubica en una parcela categorizada por la LS'17 como Suelo Rústico Común, remitiendo el PGO'17 en cuanto a este tipo de infraestructuras al planeamiento insular, que ha de ser el que fije sus condiciones de implantación, no contando el instrumento de ordenación urbanística municipal con el grado suficiente de precisión para legitimar la ejecución de este tipo de instalaciones, y sin que la actuación planteada se encuentre expresamente prohibida por el planeamiento.
- Que según la LS'17, las plantas de generación de energía fotovoltaica se pueden autorizar, como uso de interés público y social, en este tipo de suelo, siendo el procedimiento aplicable a los efectos de habilitar la instalación el previsto en el artículo 79 LS'17, debiéndose proceder a recabar del Cabildo Insular la declaración sobre existencia o no de prohibición en el planeamiento insular y sobre el interés público o social de la actuación.
- Que en relación con la línea de evacuación que conecta la instalación planteada con el punto de conexión, y de acuerdo con los tramos diferenciados por su localización se precisa lo siguiente:
* Respecto al tramo categorizado como SRPIE resulta conforme con planeamiento municipal, sin perjuicio de que tratándose de una canalización vinculada a una instalación de energía renovable, el PGO remite a lo que disponga el planeamiento insular respecto a la misma.
* El tramo que discurre por SUCU al discurrir por vía pública, es autorizable conforme con el planeamiento municipal, debiéndose tramitar la autorización/concesión para ocupar el subsuelo público.
(...)"
En conclusión, se constata que el citado uso carece de cobertura expresa en el planeamiento, entendida como el reconocimiento expreso del uso de energía solar/implantación de planta solar en el citado suelo, así como la falta de grado suficiente de detalle, por lo que como conclusión, para la autorización por licencia urbanística del proyecto solicitado, se precisa la previa declaración por el Cabildo Insular del interés público o social de la actuación, y de su no prohibición en el planeamiento insular, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el citado artículo 79 LS.
Cuarta.- De conformidad con lo anterior, es necesario analizar el "interés público o social del proyecto", y para ello la vigente Ley del Suelo, no contempla una definición expresa de los términos "interés público" e "interés social". En los distintos textos legales vigentes, las referencias a dichos términos aparecen vinculadas a aquellas actuaciones que afectan al interés general y en consecuencia redundan en beneficio de la colectividad. Ambas expresiones, "interés público" e "interés social", forman parte del conjunto de conceptos jurídicos indeterminados que existen en nuestro Derecho, por cuanto no admiten una cuantificación o determinación, pero en todo caso, debe ser precisado en el momento de la aplicación.
La aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, en cada caso concreto impone una única solución correcta (existe o no existe utilidad pública, se trata o no se trata de un justo precio, o en el caso concreto que nos ocupa, existe o no existe el interés público o social).
No obstante nos encontramos además ante una potestad discrecional del órgano competente y por tanto estamos ante una valoración realizada por la Administración (el citado órgano) en el ejercicio de dicha potestad en el que necesariamente habrán mediado criterios extrajurídicos, que suponen una libertad de elección entre alternativas igualmente justas; que implica que se dispone de un cierto margen de apreciación valorativo, para elegir entre las distintas opciones de planificación, debiendo elegirse la que mejor considere que cumple los intereses generales, discrecionalidad que esencialmente debe ser racional, lógico y sobre todo respetar los límites legalmente establecidos, por ello el órgano competente deberá justificar debidamente dentro del marco de esa discrecionalidad la decisión que mejor obedece a los intereses generales afectados, confirmándose la idoneidad, eficacia, incluso la eficiencia de tal decisión.
En el caso que nos ocupa y en orden a identificar los parámetros o motivos que permiten al órgano competente declarar dicho interés, es preciso analizar el marco normativo específico que resulta de aplicación y es por ello que cabe citar el propio artículo 72 de la LS el que viene a establecer para las instalaciones de energías renovables:
"En suelo rústico de protección económica, excepto en la subcategoría de protección agraria, y en suelo rústico común, se podrá autorizar, como uso de interés público y social, la instalación de plantas de generación de energía fotovoltaica, eólica o cualquier otra proveniente de fuentes endógenas renovables no previstas en el planeamiento, siempre que no exista prohibición expresa en el plan insular de ordenación o en el planeamiento de los espacios naturales protegidos que resulten aplicables.
De la lectura del citado artículo se desprende que es la propia ley, la que ya en su articulado reconoce expresamente u otorga directamente a las instalaciones de energías renovables "el interés público o social", siempre que no exista prohibición expresa, y ello justificado además en el preámbulo (apartado VIII, intitulado: En particular, la ordenación y utilización del suelo rústico) de la LS, pues establece;
"(...) La ley parte de la diferencia que formula la legislación básica entre usos ordinarios y usos de interés público y social. Los usos ordinarios son aquellos conformes con el destino o vocación natural del suelo rústico (incluyendo, claro está, su aprovechamiento agrícola y ganadero), también merecen esta calificación los usos deportivos al aire libre con instalaciones desmontables. Los usos de interés público y social se refieren a actuaciones ajenas a ese destino, aun cuando su localización en el ámbito rural sea adecuada por contribuir a su desarrollo (es el caso de las construcciones turísticas, industriales o de servicios). Se trata de usos que, en la legislación hasta ahora vigente, se califican de usos de interés general.
(...)
Por su parte, los usos de interés público y social en todo caso se someten a licencia municipal, ahora bien, dada su condición extraordinaria, su otorgamiento se condiciona a la previa declaración del interés público y social de la iniciativa o proyecto, salvo que el proyecto esté previsto con suficiente grado de detalle en el planeamiento -aunque, aun así, se exige información pública y evaluación ambiental-. De ser necesaria, esa declaración corresponde al cabildo insular, previa audiencia a las administraciones afectadas y trámite de información pública. En caso de que la declaración sea favorable, el proyecto continuará su tramitación para la obtención de la licencia, incluyendo, claro está, su evaluación ambiental. La declaración deberá ser objeto de publicación oficial. De este modo, se mantiene el objetivo de que el ejercicio de la actividad requiera un único título habilitante, si bien, por su carácter no ordinario, se imponen las garantías descritas en su tramitación. "
Pero además, pudieran identificarse "otros criterios o justificaciones" que permiten al órgano competente declarar dicho interés, como pudiera ser la referencia al marco normativo específico que resulta de aplicación; En este sentido, a nivel nacional, la energía fotovoltaica cuenta con una posición estratégica dentro del Plan Especial de Energías Renovables 2011/2020. Asimismo, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, considera el suministro de energía eléctrica como un servicio de interés económico general y todo ello dentro del marco de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE (publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, de 5 de junio de 2009, número L 140/16), cuyo objeto viene definido en su artículo 1 y por el que se establece:
"La presente Directiva establece un marco común para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables. Fija objetivos nacionales obligatorios en relación con la cuota de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía y con la cuota de energía procedente de fuentes renovables en el transporte. Establece normas relativas a las transferencias estadísticas entre Estados miembros, los proyectos conjuntos entre Estados miembros y con terceros países, las garantías de origen, los procedimientos administrativos, la información y la formación, y el acceso a la red eléctrica para la energía procedente de fuentes renovables. Define criterios de sostenibilidad para los biocarburantes y biolíquidos."
Por otro lado, en el propio PIOF-PORN (artículo 55 Determinación Vinculante) con respecto a las infraestructuras de energía eléctrica, se reconoce como medidas vinculantes y con carácter general:
"Potenciar el uso de las energías renovables mediante la ejecución de nuevos parques eólicos, entroncados a la red general de transporte de energía eléctrica, y la incentivación de la instalación de pequeñas unidades (mixtas: eólicas-diesel, paneles solares, etc.) en actividades agrícolas y pequeñas comunidades poblacionales aisladas de la red eléctrica general (...)".
Pudiera entenderse por todo lo anterior, por el órgano competente que la "Instalación Fotovoltaica conectada a red de 5 MW Rosa Candelaria 2" se considera vinculada a un uso de infraestructuras de energía, y en concreto una instalación de energía renovable (de las contempladas en el artº. 72 de la LS) siendo esta uno de los objetivos nacionales de obligado cumplimiento por la normativa europea, que contribuye a incrementar el abastecimiento energético a partir de sus recursos propios, indicadores que permiten considerar la existencia de interés público e interés social, también.
Quinta.- De conformidad con el apartado segundo del artículo 79 de LS, el proyecto ha sido sometido a información pública y audiencia de los propietarios de suelo incluidos en el proyecto y de los colindantes (BOP Las Palmas nº 31, de 11.3.2020), no habiéndose recibido alegaciones al mismo.
Asimismo, se han recibido los informes de los siguientes Servicios y Administraciones:
- Del Servicio de Patrimonio Cultural se ha recibido informe de la técnico de Patrimonio Cultural, Dña. Carmen Dolores de Vera Lima de fecha 13 de julio de 2020, cuyo contenido aparece literalmente transcrito en el informe técnico de Ordenación del Territorio de fecha 20 de octubre de 2020.
- Del Servicio de Carreteras se ha recibido informe de los técnicos de Carreteras de fecha 16 de octubre de 2020, cuyo contenido aparece literalmente transcrito en el informe técnico de Ordenación del Territorio de fecha 20 de octubre de 2020.
- El 6 de agosto de 2020, con registro de entrada número 26.284, el interesado aporta los informes de la Dirección General de Infraestructura Viaria y de la Dirección General de Lucha contra el Cambio Climático y Medio Ambiente, cuyo contenido aparece literalmente transcrito en el informe técnico de Ordenación del Territorio de fecha 20 de octubre de 2020.
- El 10 de agosto de 2020, con registro de entrada número 26.523, la Dirección General de Infraestructuras Viarias remite informe cuyo contenido aparece literalmente transcrito en el informe técnico de Ordenación del Territorio de fecha 20 de octubre de 2020.
Sexta.- Con respecto a la competencia para la declaración del interés público o social, esto es a los efectos de establecer el órgano competente, ha de determinarse con carácter previo la naturaleza del acto administrativo de la declaración de interés público o social.
En este sentido, la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, dedica el Capítulo III, Sección 2ª, artículos 76 y siguientes, a los actos y usos de interés público o social, distinguiendo entre aquellos actos y usos no ordinarios en suelo rústico con cobertura en el planeamiento (arts. 76 y 78), los cuales se entenderá que cuentan con declaración de interés público o social, de aquellos otros no previstos por el planeamiento, que carezcan de cobertura expresa en el planeamiento, o del grado suficiente de detalle (arts. 77 y 79). En ambos casos, señala que la previsión en el planeamiento debe contar con informe favorable del cabildo insular.
Por tanto, en cuanto al procedimiento de las actuaciones que carezcan de cobertura expresa en el planeamiento, o del grado suficiente de detalle, que es el presente supuesto, el artículo 77 dispone que se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 79, el cual para su inicio, remite al artículo 78, que regula los procedimientos con cobertura en el planeamiento y, que de conformidad con el artículo 76.2, el procedimiento para su otorgamiento y su contenido es el propio de las licencias municipales.
De todo lo anterior se puede afirmar que la naturaleza de la declaración de interés público o social, es la de una autorización preceptiva previa al otorgamiento de la licencia por el Ayuntamiento, en base a que la corporación municipal no podrá otorgar la licencia, si se declara la existencia de incompatibilidad con el planeamiento insular, o no se considere la iniciativa de interés público o social por parte del cabildo insular.
En este sentido con respecto al Órgano competente de este Cabildo Insular para la declaración del interés público o social, debemos acudir necesariamente al artículo 62 de la Ley de Cabildos, en coherencia con el artículo 127 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, por el que se establece que corresponde al Consejo de Gobierno Insular, la concesión de cualquier tipo de licencia salvo que la legislación sectorial la atribuya expresamente a otro órgano.
Como quiera que la Ley del Suelo no determina en ninguno de sus preceptos el órgano competente para declarar el interés público o social, existiendo un vacío legal al respecto, cabe entender que corresponde al mismo por no estar expresamente atribuida a otro órgano en la normativa sectorial, conforme a la atribución de competencias conforme al artículo 127 LRBRL de Gobierno Local y no esté expresamente prohibida su delegación. (...). Por lo anterior, y atendiendo al Decreto 1466, de 18 de abril de 2018, en concordancia con el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de julio de 2019, han sido delegadas a la Consejería de Área de Infraestructuras, Territorio y Sector Primario.
Vista la Propuesta de Resolución del Servicio, en la que se manifiesta que se ha tenido en cuenta en el expediente que sirve de base a la presente resolución el procedimiento legalmente establecido,
R E S U E L V O:
Primero.- Declarar el interés público y social y su compatibilidad con el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura del proyecto denominado: "Instalación Fotovoltaica conectada a red de 5 MW Rosa Candelaria 2", término municipal de Puerto del Rosario, en una parcela a segregar de 81.921 m2 de superficie, con una ocupación de las instalaciones de 45.000 m2, a instancia de Akasaka International Advisors, S.L., condicionado a lo dispuesto en el informe del Servicio de Patrimonio Cultural, en el de la Viceconsejería de Infraestructuras y Transportes, en el del Servicio de Carreteras, en el del Servicio de Ordenación del Territorio y, en su caso, a la supervisión por el Órgano Sustantivo por si fuera necesario someter el proyecto a Evaluación de Impacto Ambiental conforme al informe de fecha 21 de julio de 2020, de la Dirección General de Lucha contra el Cambio Climático y Medio Ambiente.
Los condicionantes son:
1. Se deberán suspender de inmediato las obras o actividades, poniéndolo en conocimiento del Servicio de Patrimonio Cultural del Cabildo de Fuerteventura, en un plazo máximo de veinticuatro horas, si tras realizadas remociones de tierra o cualesquiera obras se descubran restos arqueológicos.
2. En caso de cualquier hallazgo, no se podrá hacer público hasta haber realizado comunicación al Servicio de Patrimonio Cultural, debiendo adoptar las medidas cautelares de protección adecuadas, para no poner en peligro los bienes localizados o hallados.
3. Las conducciones eléctricas se situarán en la zona de afección de la carretera según plano nº 1 del "Anexo a Proyecto Expte. ER19/0051", informado por la Viceconsejería de Infraestructuras y Transportes.
4. La profundidad considerada para las conducciones de 1,55 m, se recomienda que el punto de referencia sea la de la cota superior de la explanación para evitar que se produzcan desperfectos en el pavimento asfáltico.
5. Deberá solicitase al Cabildo de Fuerteventura la autorización de las obras, en virtud de lo establecido en el artículo 2 del Decreto 112/2002, de 9 de agosto.
6. El acceso a la futura instalación no está aún definido en el proyecto de construcción de la autovía, por lo que se deberá hacer por el existente en la margen izquierda de la carretera FV-10 PK aproximado 2+520 (acceso actual a la estación de servicio).
7. Respecto de la línea de evacuación se deberán seguir las indicaciones establecidas tanto en los informes de la Dirección General de Infraestructura Viaria para las zonas donde la línea de evacuación afecte a la futura autovía (actual FV-3), como del Ayuntamiento de Puerto del Rosario para realizar las tareas de canalización de la línea de evacuación en los tramos donde el tipo de suelo sea clasificado por el planeamiento vigente con SU (Suelo urbano), FV-10 calle Juan de Betancourt.
8. Las canalizaciones paralelas a vías titularidad de esta Administración (FV-10) se deberán ejecutar por la zona de afección, a una distancia de más de 8 metros medidos horizontalmente a partir del borde exterior de la explanación, salvo el caso del tramo que discurre por suelo urbano FV-10 (calle Juan de Betancourt), podrán ir por debajo de las aceras si no hubiera otra solución.
9. Deberá contar con informe y/o autorización previa de los trabajos antes del inicio de los mismos por parte de los titulares de las vías afectas por dicho proyecto.
10. Deberá contar con la licencia de segregación necesaria de 81.921 m2 de superficie, tiene una superficie de 81.921 m2.
11. Deberá darse cumplimiento de los artículos 58 y 37 de la Ley 4/2017 y del 105 del Plan Insular.
12. Deberán mantenerse los caños y cauces de las barranqueras próximas en buenas condiciones de limpieza, evitando el vertido de piedras, matos o cualquier otro tipo de material que pueda causar conflictos en la evacuación de escorrentías.
Segundo.- Proceder a su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, incluyendo su motivación, de conformidad con lo previsto en el artículo 79.6 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, y conforme a la Ley de Protección de Datos Personales.
Tercero.- Dar traslado del presente Acuerdo al Ayuntamiento de Puerto del Rosario y al interesado, a los efectos oportunos.
Contra la resolución que declare el interés público o social de la actuación no cabe recurso alguno conforme al artículo 29 del Reglamento de Intervención y Protección de la legalidad Urbanística de Canarias, sin perjuicio del que pudiera deducirse frente al acto municipal que ponga fin al procedimiento."
Puerto del Rosario, a 23 de diciembre de 2020.- El Presidente, Blas Acosta Cabrera.
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