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BOC-A-2017-247-6178.
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Examinado el expediente nº 2017/22071-GOB de la Secretaría General Técnica.
Vistos los expedientes nº 1998/0118, 2001/0008 y 2017/1698 de la Dirección General de Ordenación del Territorio (DGOT).
Visto el expediente nº 65/01-D de la Secretaría General Técnica de la extinta Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente.
Teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES
1º.- Mediante Decreto 100/2001, de 2 de abril (Boletín Oficial de Canarias nº 48, de 18 de abril de 2001), se aprobó definitivamente y de forma parcial el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF).
En el artículo 1 de dicho Decreto se indicaron determinadas deficiencias no sustanciales que debían ser subsanadas por el Cabildo Insular de Fuerteventura. Como consecuencia de ello, dicha corporación insular confeccionó un documento de subsanación de deficiencias del cual tomó conocimiento el Pleno del Cabildo mediante Acuerdo de 26 de junio de 2001.
El expediente de la DGOT en el que se sustanció dicha aprobación es el nº 1998/0118.
2º.- El citado documento fue objeto de informe técnico e informe jurídico de la Dirección General de Ordenación del Territorio, de 16 y 20 de julio de 2001 respectivamente.
En el informe técnico se dieron por no subsanadas determinadas deficiencias, proponiéndose la introducción de nuevos planos aclaratorios "de las delimitaciones de zonas en las que son de aplicación cada uno de los regímenes establecidos en los artículos 100 a 103 (ambos inclusive) y Disposiciones Transitorias 2ª, 4ª y 6ª de la Normativa del PIOF".
3º.- Como resultado de todo lo anterior, se dictó el Decreto 159/2001, de 23 de julio, sobre subsanación de las deficiencias no sustanciales del PIOF (Boletín Oficial de Canarias nº 111, de 22 de agosto de 2001), al cual se acompañaron, como anexo, 28 nuevos planos.
Según el artículo 4 del propio Decreto, estos planos (como ya avanzaba el informe técnico de 16 de julio de 2001), contemplan "las delimitaciones de la zona en las que son de aplicación cada uno de los regímenes establecidos en los artículos 100 a 103 y las disposiciones transitorias 2ª, 4ª y 6ª de la misma".
4º.- En virtud de Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001, el Cabildo formuló requerimiento previo frente al Decreto 159/2001, de 23 de julio, en virtud del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Entre otras consideraciones, dicho Acuerdo Plenario señalaba lo siguiente:
"Visto que el artículo 4 del Decreto 159/2001, de 23 de julio, supone la introducción de nuevos planos del PIOF, publicados en el mismo Boletín Oficial de Canarias, que ni han sido sometidos a información pública, ni a audiencia ni acuerdo de este Cabildo ni de ningún ayuntamiento ni de ningún departamento autonómico o estatal, ni de ninguna persona física o jurídica, que supone la desaparición de hecho de asentamientos rurales delimitados en el documento del Cabildo así como de ámbitos de edificación dispersa, suponiendo realmente una nueva ordenación del suelo rústico, lo que debe considerarse, como sin duda podría suceder, por una Sala de lo Contencioso-Administrativo como una modificación sustancial del documento sin haberse ajustado el Gobierno de Canarias al procedimiento legalmente establecido, conllevaría la anulación del acuerdo de aprobación definitiva del PIOF, deviniendo este documento nuevamente ineficaz con el terrible perjuicio que ello supondría para Fuerteventura.
Visto que a la vista de lo expuesto este Cabildo Insular debe trasladar al Gobierno de Canarias la doctrina consagrada por el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 13 de julio de 1990, conforme a la cual la autoridad urbanística superior puede controlar legítimamente los aspectos reglados del Plan y también, en cuanto a los discrecionales, el respeto por el Plan sometido a su consideración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pero en todo lo demás, sin embargo, la fiscalización del contenido del Plan por dicha autoridad habrá de limitarse a aquellas determinaciones que estén en conexión con intereses en este caso suprainsulares vinculados a un modelo territorial superior que, aún en el caso de que no estén formalizados, habrán de prevalecer en caso de conflicto siempre que, claro está, tengan verdadera consistencia y sean susceptibles de verificación objetiva, y por ello las determinaciones del Plan Insular aprobado por el Cabildo no podrán ser legítimamente objetadas por las autoridades urbanísticas superiores, en cuanto expresión de la autonomía de la Corporación de la que emana, salvo por razones de estricta legalidad, que en este caso es evidente que no concurren".
5º.- Dicho requerimiento dio lugar al expediente nº 2001/0008 de la DGOT, y sería estimado parcialmente mediante el Decreto 2/2002, de 11 de enero (Boletín Oficial de Canarias nº 7, de 16 de enero de 2002), derogándose los apartados d), e) y f) del artículo 3 del Decreto 159/2001, de 23 de julio.
Sin embargo, se desestimó el requerimiento en cuanto a la pretensión de anulación del artículo 4, in fine (el cual remitía a los nuevos Planos). En este sentido, el preámbulo del Decreto 2/2002 señaló que "debe rechazarse la revisión del artículo 4, in fine, del Decreto 159/2001, al entender que los planos incorporados no modifican, sustituyen o innovan los contenidos en el documento del Plan Insular, sino que constituyen la plasmación gráfica de la normativa urbanística a la que complementan y aclaran".
No consta que contra este Decreto 2/2002, de 11 de enero, el Cabildo Insular interpusiese recurso contencioso-administrativo.
6º.- Con fecha 2 de febrero de 2017 tiene entrada en la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad oficio del Cabildo por el que se traslada copia del escrito presentado por D. Tomás Cabrera Cabrera, el 30 de diciembre de 2016, ante dicha corporación insular.
En su escrito, dicho administrado señala, entre otras cuestiones, lo siguiente:
"Dicho planeamiento insular, como después se analizará, clasificó parte del suelo que afectaba al espacio natural protegido de Monumento Natural de Montaña del Cardón como rústico común de edificación dispersa, siéndole de aplicación, por tanto, el régimen previsto en el artº. 102 de la normativa del Plan y la Disposición Transitoria sexta del mismo.
Sin embargo, en el momento de otorgar las licencias para la zona existió cierta controversia en cuanto a la clasificación del suelo como de edificación dispersa, toda vez que el Gobierno de Canarias publicó un plano erróneo en el Boletín Oficial de Canarias de 22 de agosto de 2001 que nunca fue aprobado por ningún órgano de ninguna administración competente. Dicho plano erróneo dejaba sin ordenación el ámbito del Monumento Natural de Montaña del Cardón, estableciendo el suelo rústico de edificación dispersa a partir de sus límites al sur.
No obstante, la citada ordenación no era la contenida en los planos aprobados provisionalmente por el Cabildo de Fuerteventura en su sesión plenaria de 26 de junio de 2001 que se elevaron a Gobierno Autonómico para su aprobación definitiva. Estos planos aprobados provisionalmente, clasificaban como suelo rústico común de edificación dispersa la mayor parte de la ladera sur de la Montaña del Cardón [...]".
En virtud de lo expuesto, el interesado solicita la corrección de la publicación del Decreto 159/2001, de 23 de julio, en el Boletín Oficial de Canarias nº 111, de 22 de agosto de 2001, otorgándole eficacia retroactiva a dicha corrección a la fecha del citado boletín.
7º.- El escrito anterior dio lugar al expediente nº 2017/1698 de la DGOT, en el seno del cual se emitió informe técnico de fecha 18 de abril de 2017, en el que se expone que la cuestión planteada ya fue resuelta con ocasión del requerimiento formulado por el Cabildo en el año 2001. Concretamente se señala lo siguiente:
"Así pues, debe entenderse que la presente reiteración de aspectos ya dirimidos en 2001 no introducen ningún argumento nuevo del que pudiera derivarse la comisión de un «error de publicación» en el Boletín Oficial de Canarias nº 111, de 22 de agosto de 2001.
[...]
Examinada la solicitud presentada y la justificación que contiene y, a la vista de los argumentos expuestos a lo largo del presente informe, no se encuentra procedente la estimación de la alegación al no haber introducido ningún error en la publicación del PIOFV en el Boletín Oficial de Canarias nº 111, de 22 de agosto de 2001".
8º.- Con fecha 19 de mayo de 2017, el Presidente del Cabildo de Fuerteventura dirige un escrito al Presidente del Gobierno manifestando lo siguiente:
"[...] el origen de aquella decisión se sitúa en el informe emitido el 16 de julio de 2001 por los servicios de la Dirección General de Ordenación del Territorio, y que visto hoy con la suficiente distancia resulta absolutamente incomprensible e inaceptable ya que aquel informe propuso la elaboración del citado plano de normativa sobre la base de que resultaba necesario o conveniente «para corregir preventivamente desviaciones de tal tipo en la ejecución y aplicación del PIOF».
Tales expresiones demuestran de forma evidente la extralimitación de la decisión adoptada, pues no se trataba en absoluto ni de ejercer un control de legalidad ni de preservar los intereses generales cuya tutela está encomendada a ese Gobierno, sino de ejercer, precisamente, una suerte de tutela preventiva o de admonición sobre las Corporaciones Municipales e Insulares, utilizando términos que recuerdan a otro tipo de actuaciones políticas objeto de amplísimo y prácticamente unánime rechazo social".
Asimismo, mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo, de 2 de junio de 2017, se dispone "dar traslado al Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de Canarias de la propuesta del Sr. Consejero delegado de Ordenación del Territorio a los efectos de analizar los nuevos datos aportados antes de llevar a cabo la solicitud de revisión de oficio del Decreto 159/2001, de 23 de julio, sobre subsanación de las deficiencias no sustanciales del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura".
En dicho Acuerdo se transcribe la citada propuesta del Consejero Delegado de Ordenación del Territorio, en la que, entre otros extremos, se señala lo siguiente (sic):
"El contenido del dicho artº. 4, vulnera la legislación vigente, concretamente lo dispuesto en el artº. 20 del Decreto Legislativo 1/2000, en cuanto al procedimiento de elaboración de los Planes Insulares de Ordenación, en el caso que nos ocupa, el PIOF, ya que la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente y previa deliberación del Concejo de Gobierno de Canarias no tiene capacidad legislativa para elaborar la normativa del PIOF ni la cartografía del mismo, estando este facultado solo para su aprobación, tanto provisional como definitiva.
[...] sorprendentemente y sin dar traslado previo al Cabildo Insular de Fuerteventura, el 23 de julio de 2001, se aprueba por el Consejo de Gobierno de Canarias, el Decreto 159/2001, a propuesta de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente un anexo con la normativa y nueva cartografía del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, contradiciendo a la que tenía aprobación definitiva de fecha 26 de junio de 2001 y elaborada y aprobada provisionalmente por el Cabildo Insular de Fuerteventura, de conformidad con la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales.
[...] Efectivamente, los nuevos planos que se incorpora, en el caso que nos ocupa, donde se ubica el Monumento Natural de Montaña del Cardón, modifica la zonificación estructural del lado sur de dicho Monumento Natural, reduciendo el suelo catalogado como rústico de edificación dispersa, concretamente, desaparece, esa calificación de suelo, en el Monumento Natural de Montaña del Cardón [...]. No cabe otra interpretación de la que dicho cambio es un cambio sustancial.
Este hecho no solo ocurrió en el Espacio Natural de Montaña del Cardón, sino también en todos los Espacio Naturales Protegidos de la Isla de Fuerteventura: Cuchillos de Vigán, Parque Rural de Betancuria, Solapa y Ajuy, etc.
[...]
Por otra parte debe considerarse nulo de pleno derecho dado que para su aprobación recurrió al artículo 132 del Real Decreto de Ley 2159/1978, de 23 de junio, que aprueba el reglamento de Planeamiento para Desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (BOE de 15.9.78 y 16.9.78), el cual estaba derogado, siendo de aplicación el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo [...]".
9º.- El 6 de octubre de 2017 se emite informe jurídico por la DGOT, del cual se puede extractar lo siguiente:
"El nuevo intento de anulación de los referidos planos propiciado por el Cabildo Insular de Fuerteventura no parece aportar, realmente y como se verá, ningún nuevo elemento que permita apartarse de un acto administrativo que pudo ser recurrido en su momento por la Administración insular, pero que al aquietarse, quedó firme en vía administrativa [...], sin que conste que se haya articulado contra dichos documentos ningún recurso directo o indirecto por parte de otras instituciones, administraciones o particulares.
[...]
Sin perjuicio de lo que luego se expondrá, puede adelantarse que resulta contrario al Principio de Seguridad Jurídica (artº. 9 CE), que, sin aportarse nuevos hechos claramente decisivos, pueda volverse a plantear revisar actos que han quedado firmes para las administraciones implicadas por la propia actividad desplegada hace ya quince (15) años.
[...]
Los planos no alteran el régimen jurídico aplicable a los distintos suelos, sino que precisan gráficamente las zonas en las que se aplica ese régimen jurídico. En ese sentido, los planos cuestionados sirven mejor a los ciudadanos y administraciones, en cuanto pretenden mejorar la comprensión y aplicación del texto normativo escrito.
4) Ya los informes evacuados en el año 2001 se refirieron, de forma expresa, a la inexistencia de modificación sustancial alguna que requiriese de nueva información pública. La reducción, supresión o ajuste de los suelos rústicos de edificación dispersa situados dentro de los Espacios Naturales Protegidos no deriva de los planos cuestionados, sino de la legislación urbanística de aplicación en aquel momento y de la propia normativa escrita del Plan Insular. En concreto, la disposición transitoria Segunda, no cuestionada por el Cabildo, señala lo siguiente:
«2ª. DV.- Con el fin de garantizar el mantenimiento de los usos actualmente existentes en los espacios naturales protegidos, así como las limitaciones respecto a los mismos establecidos en este Plan Insular, en tanto se produzca la aprobación de los instrumentos de ordenación y gestión a que se refiere la Ley 12/1994, de Espacios Naturales, no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger. Se exceptúan los usos concretos calificados por el PORN.PIOF como permitidos y compatibles, en los términos definidos en los artículos 100 y 101 de este Plan Insular».
Los artículos 100, referido al Suelo Rústico Especialmente Protegido; y 101, referido al Suelo Rústico Protegido/Productivo (en dos niveles), prohíben, expresamente viviendas de nueva planta. Por tanto, los planos son coherentes con la normativa escrita, sin que sea la representación gráfica la que impide nuevos crecimientos residenciales, sino el propio articulado escrito, no cuestionado por el Cabildo de Fuerteventura.
[...]
6) Como se señala desde el Cabildo Insular, al procedimiento de aprobación del Plan Insular se le aplicó el artículo 132 del Reglamento de Planeamiento estatal, dado que el propio artículo 20 del TRLOTENC establece que debe ser desarrollado reglamentariamente y la disposición transitoria décima del TRLOTENC señalaba expresamente que «En tanto se desarrollan disposiciones reglamentarias en materia de planeamiento y gestión, serán de aplicación supletoria, en todo lo que no contradiga lo dispuesto en este texto refundido, los Reglamentos estatales de Planeamiento y Gestión Urbanística». No se aprecia que la aplicación del artículo 132 del Reglamento de Planeamiento estatal fuese contradicha por ningún precepto del TRLOTENC, siendo conocido, además, que Canarias no se dotó de desarrollo reglamentario en materia de tramitación de planeamiento hasta el año 2006.
7) Los planos en cuestión no alteran la zonificación del PIOF. Como se ha señalado, el régimen jurídico aplicable a cada metro de suelo es el derivado de la normativa escrita, sin que los planos tengan más función que dejar constancia gráfica de la regulación normativa escrita.
8) Los argumentos del informe jurídico de 16 de enero siguen siendo, a juicio del que suscribe, plenamente válidos. La disposición adicional segunda de la Normativa del PIOF señala, expresamente, que «en tanto que se produzca la aprobación de los instrumentos de ordenación y gestión [...] no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger». Es evidente que admitir nuevos asentamientos y edificaciones de nueva planta en los espacios naturales protegidos no forma parte ni del destino ni de la naturaleza de los distintos espacios naturales declarados en Fuerteventura, por lo que, conforme a dicha disposición, en tanto no se apruebe el correspondiente plan del Espacio Natural tal ocupación y transformación del suelo está expresamente prohibida.
En el caso del Monumento Natural del Cardón (F-9), sus Normas de Conservación fueron aprobadas por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 29 de diciembre de 2004, sin que se admita la implantación de asentamientos de población de ningún tipo en su interior. Ninguna de las categorías de suelo en las que se divide el citado Monumento Natural permiten la implantación de edificaciones residenciales de nueva planta. No consta que el Acuerdo de aprobación de las Normas de Conservación, ni el contenido de estas, haya sido recurrido por la Administración Insular ni por el Ayuntamiento de Pájara o por ningún ciudadano, siendo conocedoras las Administraciones insular y municipal de tal ordenación al haber tenido participación en el procedimiento de aprobación.
[...]
Es cierto, por tanto, que los planos cuestionados no eliminan los Suelos Rústicos de Edificación Dispersa dentro de los Espacios Naturales Protegidos. Esos suelos se eliminan por aplicación de la disposición transitoria 2ª de la Normativa del Plan Insular y los planos se limitan a plasmar gráficamente la regulación normativa de los preceptos mencionados.
Pero además, aún suponiendo que existiese contradicción entre el texto escrito de la normativa y la representación gráfica de esa normativa, sería aplicable la determinación escrita, tal y como se manifestó en el año 2002 con cita de doctrina jurisprudencial, y deriva del propio artículo 6 del PIOF, que, además, en caso de duda, tomará como interpretación aquella determinación de la que resulte una mejor protección del medio ambiente.
[...]
Por lo expuesto, procede informar desfavorablemente la petición de revisión de oficio [...]".
10º.- Mediante escrito del Presidente del Cabildo de fecha 13 de octubre de 2017, se solicita informe a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, apuntando lo siguiente:
"[...] se insta la constatación de que en el expediente sometido al Consejo de Gobierno jamás han existido planos ajenos a los elaborados por el Cabildo de Fuerteventura, es decir, que los planos publicados en el Boletín Oficial de Canarias, objeto de controversia, jamás fueron vistos por el Consejo de Gobierno, quien por tanto jamás pudo aprobarlos; jamás fueron informados ni por la Ponencia Técnica ni por la COTMAC puesto que ni siquiera existían; y ni si quiera se acompañaban al informe del Señor Rivero, quien se limitaba a sugerir su elaboración. Por lo tanto, se desconoce cómo accedieron esos planos al Boletín Oficial de Canarias, pero es fehaciente que jamás fueron vistos, tocados o examinados por el Gobierno de Canarias ni por órgano alguno.
Por ello, espero un pronunciamiento expreso de la Secretaría General Técnica respecto de esta cuestión.
[...] tales planos, que serían aquellos publicados en el Boletín Oficial de Canarias, según la copia obtenida por esta Presidencia carecen total y absolutamente del sello del Secretariado del Gobierno a que alude la página 10 del informe.
Por ello, se insta de la Secretaría General Técnica que verifique el error del citado informe, y se pronuncie expresamente sobre el hecho de que no existe ningún plano de los publicados en el Boletín Oficial de Canarias en el que conste el sello del Secretariado del Gobierno ni tampoco el más mínimo indico de su existencia previa a la aprobación del Decreto 159/2001.
Tercero: Por último, se insta de la Secretaría General Técnica una valoración expresa respecto de la relevancia del informe de la Dirección General del Servicio Jurídico obrante en el expediente sobre la inviabilidad jurídica de la propuesta formulada por el Señor Rivero, así como sobre el hecho cierto de que la legislación vigente en aquella fecha, al igual que la actual, permitía y permite la existencia de asentamientos rurales en espacios naturales protegidos, como parques rurales, paisajes protegidos, monumentos naturales, etc, de tal modo que la eliminación de los delimitados por el PIOF de la cartografía que accedió irregularmente al Boletín Oficial de Canarias, suponía literalmente una arbitrariedad unilateral técnica contraria al ordenamiento jurídico y una invasión inadmisible de las competencias de este Cabildo".
11º.- En contestación al anterior escrito, con fecha 16 de noviembre de 2017 se emite informe por el Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, del que pueden destacarse las siguientes consideraciones:
"Segundo.- Sobre la diligencia de los Planos anejos al Decreto 159/2001, de 23 de julio.
[...]
Al objeto de verificar estas afirmaciones, se ha recabado del Archivo Central el expediente 65/01-D, de la Secretaría General Técnica de la extinta Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente [...].
[...] se ha detectado que en el interior del último tomo obra un ejemplar original firmado del Decreto 159/2001, en el cual se observa el sello del Secretariado del Gobierno en todos los planos anejos al Decreto (adjuntamos copia de los planos como Documento nº 1).
[...] No obstante, es igualmente cierto que ni en el expediente 65/01-D ni tampoco en el expediente 1998/0118 de la Dirección General de Ordenación del Territorio (consultado a través del aplicativo web de "Consulta del Archivo de Planeamiento") consta en qué momento se confeccionaron dichos Planos, desconociéndose su origen o autoría. Tampoco consta que fueran previamente informados ni técnica ni jurídicamente por Servicio u órgano alguno: en todo caso su elaboración parece una consecuencia posterior del pronunciamiento contenido en el informe técnico de 16 de julio de 2001.
Dicha laguna documental, no obstante, no implica por sí sola la ilegalidad de dichos Planos, que solo serían nulos si se acredita alguna infracción del ordenamiento jurídico desde el punto de vista procedimental o sustantivo.
[...]
Tercero.- Sobre la relevancia del informe de la Dirección General del Servicio Jurídico (DGSJ).
En primer lugar, debe dejarse constancia de que el informe de la extinta DGSJ de 23 de julio de 2001 era un informe no vinculante, por aplicación del artículo 83.1 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC'92). En consecuencia, el hecho de que el Decreto 159/2001 se apartase formalmente del criterio plasmado en dicho informe, no es por sí solo constitutivo de vicio de nulidad.
En segundo lugar, es cierto que el Decreto 159/2001 no justificó de forma expresa los motivos por los que se apartó del citado informe de la extinta DGSJ. No obstante, ello no supuso la vulneración del entonces vigente artículo 54.1.c) de la LRJPAC'92 1, pues el mismo no resulta aplicable a las disposiciones de carácter general (como es el caso de los instrumentos de ordenación) [...].
[...]
A mayor abundamiento, si bien este informe está fechado el 23 de julio, no consta su entrada en la extinta Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente hasta el 6 de agosto de 2001 (por tanto, después de la sesión del Consejo de Gobierno), y de hecho ni siquiera el Decreto 159/2001 lo cita en su preámbulo.
Por último, y entrando a la cuestión de fondo estudiada en dicho informe de la extinta DGSJ [...] esas dos subsanaciones a las que se refiere expresamente la extinta DGSJ, no guardan relación directa con la cuestión planteada ahora por el Cabildo, que es la incorporación de nuevos planos como anexos al Decreto 159/2001 y que tuvo lugar por aplicación de los artículos 1.1, último párrafo, 1.5.a) y 1.5.d) del Decreto 100/2001 (según se deduce del contenido del informe técnico de 16 de julio de 2001); artículos que no fueron citados expresamente por la extinta DGSJ. En consecuencia, no puede afirmarse de forma inequívoca que la extinta DGSJ estuviera refiriéndose a dichos Planos cuando informó desfavorablemente el proyecto de Decreto.
[...]
Quinto.- Sobre el carácter no sustancial de la modificación y la admisión de otras soluciones.
I. Respecto a la primera de las dos cuestiones que acaban de plantearse, la conclusión a la que se llega es que no parece que los Planos del Decreto 159/2001 implicaran una modificación sustancial.
[...]
La cuestión es, ciertamente, compleja. Pero si observamos los planos anejos al Decreto 159/2001, parece que en ellos no se ordena (por tanto, tampoco se reordena) el interior de los recintos de los Espacios Naturales Protegidos, como puede observarse en las imágenes que, a modo de ejemplo, se insertan a continuación.
[...]
Efectivamente, se observa que en el interior de los recintos de los Espacios Naturales Protegidos, los planos del Decreto 159/2001 aparecen en blanco: no hay líneas, colores ni formas geométricas superpuestas, salvo las curvas de nivel del terreno.
Por tanto, si en estos Planos no se observan ciertas bolsas de Suelo Rústico de Edificación Dispersa, ello parece deberse a que los recintos de los Espacios Naturales Protegidos aparecen completamente vacíos, y en ellos no se distinguieron zonas ni tipos de suelo.
La única previsión que esos Planos dedicaron a los Espacios Naturales Protegidos es la contenida en la Leyenda, en la que el color blanco viene asociado a "«Espacios Naturales (D.T. 2ª)».
[...]
Esta mención a la Disposición Transitoria segunda debe entenderse como una simple remisión normativa, que únicamente operaría durante el periodo transitorio a que se refiere esa Disposición, y que por tanto no implicaba alteración de los Planos de Ordenación ni de los Planos de Zonificación del PORN del PIOF, cuya vigencia es indefinida.
Dicho de otro modo, el Gobierno de Canarias no estableció ordenación complementaria alguna para los Espacios Naturales Protegidos de la isla; limitándose en los planos del Decreto 159/2001 a hacer una remisión a la Disposición Transitoria segunda en el caso de los Espacios Naturales Protegidos.
Esto implica que, en el concreto ámbito de los Espacios Naturales Protegidos, dichos planos nunca entraron en contradicción con la ordenación contenida en los Planos de Ordenación (y de Zonificación del PORN) del PIOF, que por tanto no fueron modificados en este concreto aspecto. Es decir, que a juicio de quien suscribe, nunca se alteró la delimitación de los Suelos Rústicos de Edificación Dispersa contenida en los Planos del PIOF propiamente dichos (cosa distinta es que el régimen de dichos suelos no pudiera aplicarse en su integridad, como veremos a continuación).
Desde este punto de vista, los Planos complementarios del Decreto 159/2001 no introdujeron una modificación sustancial que requiriese de una nueva información pública.
De existir alguna contradicción, ésta se habría producido entre los Planos de Ordenación y de Zonificación del PORN, y la Normativa del propio PIOF, como bien apunta el informe de la Jefatura de Área de Coordinación de Planeamiento de 6 de octubre de 2017.
Y es que fue la antes citada Disposición Transitoria segunda de dicha Normativa (Disposición nunca cuestionada por el Cabildo) la que especificó que, en tanto no se produjese la aprobación de los instrumentos de ordenación de los Espacios Naturales Protegidos de la isla, "no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger", salvo los usos contemplados como permitidos y compatibles en los artículos 100 y 101.
Así, en dichos artículos 100 y 101 encontramos diversas prohibiciones: por ejemplo, se prohíben los procesos de urbanización o edificación, las viviendas de nueva planta o el crecimiento de núcleos.
Como no podía ser de otra manera, también los Suelos Rústicos de Edificación Dispersa grafiados en los Planos del PIOF quedaban sujetos a este régimen transitorio. Por tanto, si se ubicaban dentro de Espacio Natural Protegido, mientras no se aprobase el Plan del Espacio dichos suelos solo admitirían aquellos usos permitidos por los citados artículos 100 y 101, y ello incluso durante el primer año de vigencia del PIOF al que alude la Disposición Transitoria sexta del mismo.
En suma, hablamos de una contradicción entre determinaciones escritas (Disposición Transitoria segunda de la Normativa) y gráficas (Planos de ordenación y de zonificación del PORN) que debe resolverse en favor de las escritas (esto es, en favor de la Disposición Transitoria segunda), según reiterada jurisprudencia. Además, al contener determinaciones más restrictivas desde el punto de vista ambiental, la citada Disposición Transitoria segunda prevalecería en todo caso sobre los planos del PIOF e incluso sobre la Disposición Transitoria sexta, por aplicación del artículo 6 de la Normativa del propio Plan.
Dicha contradicción entre Normativa y Planos del PIOF subsistiría incluso si se anulasen ahora los Planos anejos al Decreto 159/2001, lo cual ilustra aún más la inocuidad de estos últimos a efectos jurídicos.
No se pretende negar con todo esto la confusión e inseguridad jurídica que parecen haber generado los Planos incorporados al Decreto 159/2001 y su peculiar contenido (inseguridad de la cual el Cabildo tampoco pone ejemplos concretos); pero ello no equivale, por sí solo, a la nulidad de los mismos.
II. Por otro lado, una vez comprobado que los Planos del Decreto 159/2001 no incidieron sobre la ordenación de los Espacios Naturales Protegidos de la isla, parece perder sentido la pregunta acerca de si eran admisibles otras soluciones; o, dicho de otro modo, no parece que el Gobierno de Canarias invadiese el ámbito de la discrecionalidad reservada al Cabildo en este concreto extremo.
En conclusión, no parece que los citados Planos incurran en una vulneración del ordenamiento jurídico, al menos respecto de la específica cuestión planteada por el Cabildo acerca de los Suelos Rústicos de Edificación Dispersa en Espacios Naturales Protegidos, que es la única analizada en el presente informe.
Sexto.- Límites a la revisión de oficio.
Sin perjuicio de todo lo anterior, no puede obviarse el hecho de que el Cabildo no recurrió ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ni el Decreto 159/2001 ni tampoco el Decreto 2/2002, de 11 de enero, por el que se estimó parcialmente el requerimiento contra el primero de ellos.
Es decir, que ambos Decretos (y por tanto, los planos controvertidos), fueron finalmente consentidos por el Cabildo en el año 2002, deviniendo firmes.
Es más, según consta en la documentación aneja a la solicitud presentada por D. Tomás Cabrera Cabrera el 30 de diciembre de 2016, el propio Cabildo de Fuerteventura habría contestado a una consulta del Ayuntamiento de Pájara acerca de la posible contradicción entre planos, señalando en un informe de 26 de julio de 2002 que (sic) "los ámbitos de asentamiento rural contenidos en los planos aprobados provisionalmente por el Cabildo deben ser considerados como tales en su integridad, y en concreto, respecto a los suelos rústico de edificación dispersa, por virtud del la DT6, ha de considerarse hasta el 23 de agosto de 2002, como un cuarto tipo de asentamiento rural".
Por tanto el Cabildo realizó actos concluyentes (al no recurrir jurisdiccionalmente los citados Decretos, y al manifestar que consideraba intactos los planos del PIOF) que se podrían estar contradiciendo con la postura mantenida ahora por esa Corporación, quince años después, yendo contra sus propios actos.
Por tanto, es preciso traer a colación aquí la doctrina de los actos propios, que no es sino una concreción del principio general de buena fe (véase la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, recurso nº 4227/1999); puesto que como señala el artículo 110 de la LPAC'15, «las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes»".
12º.- Mediante escrito que tuvo entrada en la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad el 28 de noviembre de 2017, y a la vista del anterior informe jurídico a que se ha hecho referencia, el Presidente del Cabildo solicita formalmente la incoación de procedimiento de revisión de oficio del Decreto 159/2001, de 23 de julio, en lo referido a la aprobación y publicación de los planos anejos al mismo.
Asimismo, en el cuerpo de dicho escrito transcribe un informe de dicha corporación insular de 27 de noviembre de 2017; transcripción de la que puede destacarse lo siguiente:
"[...] es un hecho contrastado y no desvirtuado que han accedido al Boletín Oficial de Canarias unos planos [...] que jamás fueron conocidos previamente a esa publicación por el Cabildo de Fuerteventura; jamás fueron conocidos por la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias ni por ningún órgano o cargo de la Consejería de Política Territorial de aquel entonces; jamás fueron sometidos a proceso alguno de información pública, consulta, informe o trámite similar y además, según consta en la página 4 del informe remitido, todavía al día de la fecha no consta en qué momento se confeccionaron dichos planos, se desconoce su origen o autoría y no consta que fueran previamente informados ni técnica ni jurídicamente por Servicio u órgano alguno. [...] Por ello debe afirmarse que el acceso a un Decreto del Gobierno de Canarias de tales planos en las circunstancias reseñadas constituye uno de los supuestos tasados de nulidad de pleno derecho; Haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido [...].
En segundo lugar, y enlazando con lo anterior, no puede compartirse la afirmación contenida en el informe jurídico citado de que «dicha laguna documental, no obstante no implica por sí sola la ilegalidad de dichos planos, que solo serían nulos si se acredita alguna infracción del ordenamiento jurídico desde el punto de vista procedimental o sustantivo». La discrepancia con tal afirmación obedece a que aquella se hace en el párrafo siguiente a aquel en que se afirma desconocer origen, autoría, fecha de redacción, ausencia total de informes, etc.[...].
En tercer lugar, mostrar también la discrepancia respecto de las manifestaciones referidas a que este Cabildo pueda ir en contra de sus propios actos, puesto que el no haber formulado recurso en sede jurisdiccional en su día, no excluye el ejercicio de la iniciativa de Revisión de Oficio cuando es ahora, y no antes, cuando se ha podido acceder a la información antes señalada [...].
En cuarto lugar, [...] debe dejarse constancia de que la aprobación y publicación de dichos planos tiene consecuencias jurídicas reales, al ser aplicados y utilizados dichos planos por los propios Servicios de la Consejería en sus interpretaciones y sus informes, de tal modo que aquello que en su día manifestó el mismísimo Gobierno de Canarias de que tales planos no innovaban, no sustituían y no modificaban a los planos legítimos del PIOF ha quedado en agua de borrajas y totalmente desvirtuado.
[...] no es menos importante recordar que aquellos planos se incorporan con la finalidad de corregir preventivamente posibles actuaciones futuras del Cabildo, lo que supone una actuación y una finalidad vetadas por el Derecho, contrarias a la autonomía insular constitucionalmente reconocida [...]. Abundando en ello debe mostrarse también la discrepancia con el informe reseñado, al incidir en el carácter no vinculante del informe de la Dirección General del Servicio Jurídico, contrario a la pretensión pretendida y con la advertencia de ilegalidad, soslayando la realidad [...]. El soslayo de la realidad deviene de que esos planos atemporales y anónimos eliminan de la cartografía del Plan Insular esos asentamientos rurales y lo hacen bajo la excusa o justificación de que hay una contradicción entre planos y normativa. Nada más lejos de la realidad, la contradicción solo existe con los planos surgidos de la nada y que acceden al Boletín".
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Primera.- La incoación y resolución del presente procedimiento corresponde al Gobierno de Canarias, en cuanto órgano emisor de la disposición (Decreto 159/2001, de 23 de julio) objeto de revisión de oficio.
Segunda.- El artículo 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC'15), establece que en cualquier momento, las Administraciones Públicas, de oficio y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2 de dicha Ley.
A su vez, el citado artículo 47.2 dispone son que nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
El plazo de resolución de los procedimientos de revisión de oficio de disposiciones de carácter general es de seis meses computados desde su incoación, transcurridos los cuales sin que haya recaído resolución se producirá la caducidad del procedimiento (artículo 106.5 de la LPAC'15).
Tercera.- En el expediente de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad nº 2017/22071-GOB obran diversos informes técnicos y jurídicos que apuntan a la ausencia de infracción del ordenamiento jurídico en la incorporación de los planos anejos al Decreto 159/2001, de 23 de julio, y por tanto a la inexistencia de nulidad de pleno derecho del mismo (informe del Servicio Técnico de Planeamiento Territorial de 18 de abril de 2017, informe jurídico de la Jefatura de Área de Coordinación de Planeamiento de 6 de octubre de 2017, e informe del Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica de 16 de noviembre de 2017).
Por el contrario, el Cabildo Insular de Fuerteventura, en su escrito de 27 de noviembre de 2017 (por el que se solicita formalmente la incoación del presente procedimiento), invoca la nulidad del citado Decreto, argumentando a tal efecto que los planos anejos al mismo fueron incorporados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello (al no haber sido informados técnica o jurídicamente, y al no constar su autoría ni el momento de su elaboración). Asimismo, dicha corporación considera que la inclusión de dichos planos por parte de la Administración autonómica ha supuesto la vulneración de la autonomía insular constitucionalmente garantizada.
Por tanto, considerando la trascendencia de la cuestión planteada por el Cabildo de Fuerteventura, así como la naturaleza de disposición de carácter general que reviste el Decreto 159/2001 (que implica una potencial afección a una pluralidad indeterminada de personas), se estima oportuno incoar el presente procedimiento de revisión de oficio (parcial) del citado Decreto; y ello con el objeto de verificar la concurrencia o no de las causas de nulidad de pleno Derecho invocadas por el Cabildo, de habilitar la participación pública y de maximizar las garantías en la decisión que finalmente se adopte.
Durante la instrucción del expediente deberá estudiarse, además, la concurrencia o no de los supuestos contemplados en el artículo 110 de la LPAC'15, relativo a los límites a la revisión de oficio. En este sentido, el Cabildo de Fuerteventura considera que el no haber recurrido jurisdicionalmente en su día los Decretos 159/2001, de 23 de julio, y 2/2002, de 11 de enero, no impide solicitar ahora la revisión de oficio del primero de ellos; pues entiende que las supuestas irregularidades no pudieron ser conocidas en aquel entonces.
Cuarta.- La presente incoación no prejuzga el fondo del asunto, pudiendo incluso la resolución final ser denegatoria de la declaración de nulidad, en caso de que no quede definitivamente acreditada la concurrencia de vicio de invalidez en el Decreto 159/2001, de 23 de julio.
Quinta.- Una vez incoado el procedimiento, por la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad se deberán evacuar los siguientes trámites:
- Informes de la Secretaría General Técnica y de la Dirección General de Ordenación del Territorio de dicha Consejería, al objeto de confirmar la existencia o ausencia de vicio de nulidad parcial en el Decreto 159/2001, de 23 de julio.
- Una vez dichos informes hayan sido emitidos, de acuerdo con el artículo 82 de la LPAC'15, deberá conferirse audiencia individualizada al Cabildo de Fuerteventura y a los Ayuntamientos de la isla, por afección directa a sus competencias.
Paralelamente a dichas audiencias individualizadas, y al objeto de maximizar la participación en el procedimiento, deberá someterse el expediente de revisión de oficio a información pública por un plazo de veinte días, mediante la inserción del correspondiente anuncio en el Boletín Oficial de Canarias por parte de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad (artículo 83.1 de la LPAC'15).
- Finalmente, tras la emisión de la propuesta de resolución, el expediente deberá ser sometido a informe de la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos [por aplicación analógica del artículo 20.e) del Decreto 19/1992, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias] y a dictamen del Consejo Consultivo de Canarias [artículo 106.2 de la LPAC'15, en relación con el artículo 11.1.D).b) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias].
Sexta.- Atendiendo a la antes mencionada naturaleza de disposición general del Decreto 159/2001, de 23 de julio, procede publicar el presente Decreto en el Boletín Oficial de Canarias, de acuerdo con el artículo 45.1 de la LPAC'15, que expresa que los actos administrativos serán objeto de publicación cuando lo aconsejen razones de interés público o cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas.
En su virtud, y de conformidad con las disposiciones de general aplicación, a propuesta de la Consejera de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, y previa deliberación del Gobierno de Canarias en sesión celebrada el día 18 de diciembre de 2017,
R E S U E L V O:
Primero.- Incoar procedimiento de revisión de oficio (parcial) del Decreto 159/2001, de 23 de julio, sobre subsanación de las deficiencias no sustanciales del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, en cuanto a la delimitación de determinados suelos rústicos de edificación dispersa ubicados en espacio natural protegido, contenida en los planos anejos a dicho Decreto.
Segundo.- El presente Decreto será notificado al Cabildo de Fuerteventura por la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad.
Tercero.- Publicar el presente Decreto en el Boletín Oficial de Canarias.
El presente Decreto constituye un acto de mero trámite, y por tanto contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los supuestos a que se refiere el artículo 112.1 de la LPAC'15.
Dado en Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2017.
EL PRESIDENTE
DEL GOBIERNO,
Fernando Clavijo Batlle.
LA CONSEJERA DE POLÍTICA TERRITORIAL,
SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD,
Nieves Lady Barreto Hernández.
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