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BOC-A-2016-081-1673.
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En aplicación de la legislación vigente, por la presente,
R E S U E L V O:
Dar publicidad, en el Boletín Oficial de Canarias, al Acuerdo de la COTMAC de fecha 15 de abril de 2016, cuyo texto se adjunta como anexo.
Santa Cruz de Tenerife, a 19 de abril de 2016.- El Director General de Ordenación del Territorio, Pedro Afonso Padrón.
A N E X O
La Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión celebrada el día 15 de abril de 2016, en su sede de Santa Cruz de Tenerife, adoptó, entre otros, el siguiente Acuerdo:
Primero.- Asumir íntegramente el contenido de la "Instrucción relativa a la interpretación del artículo 44 bis.1 del TRLOTENC, sobre coexistencia de la situación de fuera de ordenación y de situación legal de consolidación, en edificios que se encuentran en situación de consolidación por la pequeña entidad de las obras ilegales que han dado lugar a la situación de fuera de ordenación, de conformidad con la solicitud formulada por el Ayuntamiento de La Orotava. Expediente 2015/8787, elaborada con fecha 30 de marzo de 2016 por el Servicio Jurídico-Administrativo de Planeamiento Territorial y asumido por el Director General de Ordenación del Territorio en informe propuesta de la misma fecha, cuyo texto se adjunta como anexo al presente acuerdo.
Segundo.- Notificar el presente Acuerdo a todos los Ayuntamientos y publicarlo en el Boletín Oficial de Canarias para su general conocimiento, así como en la sede electrónica de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad.
Contra el presente acto de trámite no cabe interponer recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
La presente notificación se expide a reserva de los términos exactos que resulten de la ratificación del acta correspondiente, a tenor de lo previsto en el artículo 18.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, aprobado por el Decreto 129/2001, de 11 de junio.- Belén Díaz Elías, Secretaria de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias.
A N E X O
INFORME JURÍDICO
<<Con relación a la consulta formulada por el Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de la Villa de La Orotava sobre la coexistencia de la situación de fuera de ordenación y de situación legal de consolidación en edificios con división horizontal que se encuentran en situación de consolidación, si bien en algunas de las fincas privativas integrantes del edificio se han ejecutado obras ilegales de pequeña entidad con relación al volumen del edificio, se emite, a instancia del Sr. Viceconsejero de Política Territorial, informe comprensivo de los siguientes antecedentes y consideraciones jurídicas:
ANTECEDENTES
Primero.- Que, con fecha 19 de agosto de 2015, tiene entrada en el Registro General de la Consejería de Obras Públicas y Transportes oficio del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de la Villa de La Orotava, de fecha 10 de agosto de 2015, en el que, tras una exposición previa, formula la siguiente consulta:
"Se solicita de esa Consejería de Política Territorial, Medio Ambiente y Seguridad: Dirección General de Ordenación del Territorio, que la COTMAC, previo los trámites que estime por oportunos proceda a emitir criterio, en relación a la coexistencia de la situación de fuera de ordenación y de situación legal de consolidación, en edificios que encontrándose en situación legal de consolidación, y habiéndose realizado la división horizontal del mismo, se han ejecutado obras ilegales e ilegalizables, prescritas urbanísticamente, a efectos de restitución, en alguno de los inmuebles, manteniéndose inalterados el resto".
Segundo.- Que, posteriormente, con fecha 11 de diciembre de 2015, tiene entrada en el Registro Auxiliar de la Inspección General de Servicios de esta Administración oficio del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de la Villa de La Orotava, de fecha 9 de diciembre de 2015, en el que se modifica la consulta a que se refiere el antecedente anterior, del que hay que destacar el siguiente tenor:
"(...), El PGOU en vigor, calificó esta parcela como residencial unifamiliar, no previendo como compatible el uso de hostelería.
Atendiendo a los criterios establecidos por la COTMAC como orientadores en la interpretación del artículo 44 bis, resultaría viable el mantenimiento de la actividad de bares, no obstante, ante la solicitud del informe de viabilidad, previo para la implantación de la actividad, la Oficina Técnica Municipal informa que en la edificación, en dos de las viviendas, se han cubierto parte de las terrazas, encontrándose a día de hoy prescritas, aumentando aproximadamente un 2,65% la edificabilidad del edificio.
Por todo ello,
Se solicita de esa Consejería de Política Territorial, Medio Ambiente y Seguridad: Dirección General de Ordenación del Territorio, que la COTMAC, previo los trámites que estime por oportunos proceda a emitir criterio, en relación con el supuesto descrito, en concreto si es posible ante esta situación y la escasa entidad de las obras ilegales, autorizar la actividad o por el contrario mantener la orden de suspensión, conforme con la interpretación del artículo 44 bis del texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias".
A dicho oficio se acompaña informe urbanístico de compatibilidad de uso, de fecha 21 de septiembre de 2015, emitido por Arquitecto Técnico Municipal y Arquitecto Municipal, del que debemos destacar el siguiente contenido:
"Quinto.- El local para el que se solicita información urbanística se encuentra ubicado en la planta baja de un inmueble que fue desarrollado conforme a los siguientes títulos:
- Licencia municipal de obras número 10/98, de fecha 16 de enero de 1998:
(...)
Uso previsto: comercial-residencial.
- Licencia de Primera Ocupación condicionada de fecha 18 de diciembre de 1998: solo para as viviendas quedando fuera los garajes y los locales (...)
- Licencia de Primera Ocupación de fecha 29 de diciembre de 1999: para los locales comerciales y garaje de un edificio, sita en Urbanización Tafuriaste.
Por lo expuesto hasta el momento, el local para el que se solicita información urbanística obtuvo licencia de obras y de primera ocupación, conforme Plan Parcial Tafuriaste que le era de aplicación y en el que se autorizaba el uso comercial.
Sexto.- El artículo 113.2 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación de 1990 establece lo siguiente:
"En las zonas con Planes Parciales aprobados y recogidos por la revisión seguirán en vigor las ordenanzas de los mismos y, con carácter complementario y jerárquicamente superior, las Normas y Ordenanzas de este Plan General".
Séptimo.- El artº. 54 de las Normas Urbanísticas del PGO de 1990 (que resultaba de aplicación complementaria y jerárquicamente superior en virtud del régimen establecido por el citado artº. 113.2 de la misma Normativa) señalaba que la actividad de bares y restaurantes quedaba comprendida tanto en el uso comercial como en el uso recreativo.
(...)
Décimo.- Cabe concluir, por tanto, lo siguiente:
- El PGO vigente no admite el uso de hostelería en esta parcela.
- El Plan Parcial Tafuriaste admitía el uso comercial y el PGO de 1990 (aplicable con carácter complementario) permitía los bares y restaurantes dentro del uso comercial.
- En el proyecto autorizado mediante licencias de obras y de primera ocupación el citado local presentaba uso comercial.
- Se han cubierto ilegalmente algunas terrazas exteriores situadas en la planta primera del edificio. Estas obras, que cuentan con una antigüedad aproximada de 8 años, son ilegalizables".
(...)
Décimo segundo.- En la licencia municipal concedida número 10/98, se determina una superficie construida de 1.883,62 m2. Las obras no legalizables ocupan una superficie aproximada de 50 m2, lo que supone un aumento de edificabilidad de 2,65%. La medición se ha realizado sobre las fotografías aéreas obtenidas del Sistema de Información Territorial del Gobierno de Canarias".
Tercero.- El oficio e informe a los que se refiere el antecedente anterior son trasladados a este Servicio en virtud de nota de régimen interior del Servicio de Apoyo a la C.O.T.M.A.C. de 18 de enero de 2016, validado el día 19 de enero de 2016.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1ª.- Análisis de la situación de consolidación del uso comercial y recreativo en un local respecto del que el nuevo Plan General de Ordenación excluye la compatibilidad de dicho uso con el uso característico residencial:
En el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias celebrada el 11 y 12 de mayo de 2015, relativo a la instrucción para la remisión a los instrumentos de ordenación que hace el artículo 44 bis del texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, introducido por la Ley 1/2013, de 25 de abril, y modificado por la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Simplificación y Armonización en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales (BOC nº 115, de 16 de junio de 2015) -págs. 17675-17679-, se dice:
"(...)
De otro lado, el artículo 44 bis.1.a), párrafo 1º, TRLOTC define la situación legal de consolidación en los siguientes términos:
"Situación legal de consolidación. Se aplicará esta situación a todas las instalaciones, construcciones y edificaciones, así como a los usos y actividades preexistentes que se hubieren erigido o iniciado con arreglo a los títulos y autorizaciones administrativas exigibles, en su caso, en el momento de su implantación (...)".
Hemos de diferenciar, como hace el propio precepto transcrito, los conceptos de "uso" y "actividad", pues pueden darse casos en que un uso se haya legitimado en una edificación a través de una licencia urbanística (conforme a los usos característicos, compatibles o autorizables según el planeamiento) y, sin embargo, no llegarse a legitimar ninguna concreta actividad de las que podían ejercerse conforme al uso autorizado. Y es que hemos de recordar que el uso genérico es una determinación de ordenación estructural del Plan Básico Municipal, conforme al artículo 32.2.A), 2 y 6 TRLOTC, pero su legitimación como uso específico se hace a través de una licencia urbanística -artículo 166.1.i) TRLOTC- o de un proyecto de actuación territorial (artículo 62 ter.6 TRLOTC) o calificación territorial (artículo 62 quinquies.1 TRLOTC), si el uso va a desarrollarse en suelo rústico.
Esta es la distinción recogida en el Plan Insular de Ordenación de Tenerife (Revisión Parcial para su adaptación a las Directrices de Ordenación General, para la racionalización del planeamiento territorial de desarrollo del PIOT y para la puesta de manifiesto de la complementariedad de las infraestructuras portuarias insulares, aprobado por Decreto 56/2011, de 4 de marzo), en concreto en el artículo 1.4.1.2. Conceptos de uso, actividades, intervenciones y ámbitos territoriales:
"1-E. Se entiende por uso de un determinado ámbito territorial el destino que tiene como soporte material para el desarrollo de actividades concretas. El uso (el agrícola, por ejemplo) es un atributo del territorio o de la edificación, distinto conceptualmente a las actividades concretas en que se manifiesta su ejercicio (cultivar, es la actividad propia del suelo con uso agrícola), si bien, en la práctica, es posible e incluso conveniente definir y clasificar los usos en base a las actividades.
2-E. Se entiende por actividad todo conjunto unitario de acciones que se realizan en un determinado ámbito espacial, materializando efectivamente el uso del territorio. En la sección 2º se establece una clasificación de los usos en función de las actividades e intervenciones que llevan asociadas y las definiciones de cada uno de los tipos de uso identificados".
Podemos sistematizar la cuestión de los usos en edificaciones en situación de consolidación en cuatro supuestos distintos:
1) Si en una edificación pretende instalarse una actividad adecuada al uso de la parcela fijado en el nuevo planeamiento 1(No entiendo aplicable, como sostenía algún autor y alguna sentencia en el pasado, la doctrina según la cual si las obras necesarias para la implantación del uso están permitidas por las normas reguladoras del régimen de fuera de ordenación (el legal o el del planeamiento), debe otorgarse la licencia de apertura. Así:
- POU VIVER, Tomás: "Procedencia de la licencia de apertura de establecimientos en edificios fuera de ordenación", Revista de Derecho Urbanístico nº 45, pág. 14:
"(...) la Administración está obligada a otorgar la licencia de apertura de establecimiento, siempre que tal apertura no conlleve ejecutar obras de las prohibidas en el artículo 48 de la Ley".
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1989 [RJ 1989\1.775] independiza uso de construcción, de modo que si para ejercer el nuevo uso son necesarias obras que estén dentro de las permitidas en el régimen de fuera de ordenación, habrá que otorgar el nuevo uso; o sea, la posibilidad de ejecutar las obras legitima el nuevo uso y su imposibilidad lo deslegitima.
En contra de la tesis anterior, LASO MARTÍNEZ, José Luis: Derecho Urbanístico. Tomo II. Creación y vigencia del planeamiento, Edit. Montecorvo, Madrid, 1982, págs. 543 y 544:
"No siguió, sin embargo, esta doctrina una Sentencia de la Audiencia Territorial de La Coruña de 14 de octubre de 1974 que, apoyándose en la Sentencia de 25 de mayo de 1972, declara que no puede la Administración «con infracción de las normas urbanísticas ... otorgar licencias para la apertura de establecimientos que modifiquen el destino expresamente previsto».
En nuestra opinión, esta última Sentencia es correcta y, por tanto, no nos parece aceptable el criterio de POU VIVER. La razón es realmente simple: estriba en el hecho indubitado de que no puede confundirse la vigencia inmediata del planeamiento con la situación, prácticamente retroactiva, según hemos visto, de las edificaciones anteriores consolidadas con las obras a realizar en ellas. Los edificios, como tales, están ya construidos; es decir, han tenido en un momento determinado la autorización absoluta para levantarse y sólo a partir de entonces, como continuidad de su existencia, pueden requerir la ejecución de obras complementarias. En igual sentido, lo mismo que los edificios se mantienen, también los usos anteriores se permiten, sin duda alguna, e incluso la modernización en el uso, dentro del esquema que estamos planteando, es posible. Pero lo que no es atendible es que se implante un uso que anteriormente no existía, porque ello entra de lleno en el ámbito de la vigencia inmediata del planeamiento; si se niega la posibilidad de desestimar la implantación de usos no permitidos hay que negar la aplicación total del nuevo planeamiento, lo que desde luego es absurdo.
Por tanto, la apertura para nuevos usos no es admisible sin que tenga porqué intentarse un parangón con las alternativas del artículo 60. Este parangón no existe ni es necesario; se basa simplemente en todo el aparato normativo derivado de la aplicación del planeamiento".
Esta postura doctrinal es la que asume la jurisprudencia mayoritaria, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1989 [RJ 1989\4.730], que defiende la eficacia inmediata de lo dispuesto en materia de usos en la nueva norma de planeamiento; esto es, si el nuevo uso a instaurar es incompatible con los previstos en el nuevo planeamiento no se podrá autorizar (es el uso entendido como parte integrante del planeamiento), su legitimación deriva del propio régimen general intervención administrativa previa, que ha de atender a la vigencia y eficacia inmediata del nuevo planeamiento, entre cuyas determinaciones figuran los usos a implantar.
2) Cuando un uso autorizado se venga prestando en una edificación autorizada que deviene disconforme con el planeamiento de forma sobrevenida, dicho uso podrá seguirse desarrollando por el mismo u otro titular 2(LASO MARTÍNEZ, José Luis: Derecho Urbanístico. Tomo II. Creación y vigencia del planeamiento, Edit. Montecorvo, Madrid, 1982, pág. 544:
"En cambio, la mera transferencia de actividad, sin modificación de usos, entendemos que debe ser reconocida porque lo que importa a estos efectos es la situación objetiva del uso reiterado y no la mera sucesión subjetiva de titulares, sin perjuicio de lo que resulta de los artículos 13 y 14 del Reglamento de Servicios"). El fundamento de esta eficacia ultraactiva del uso autorizado conforme al planeamiento anterior está en la concepción jurisprudencial de "derecho adquirido" que de dicho uso proclamaba la jurisprudencia 3(Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988 [RJ 1988\9.775] -F.J. 1º del Alto Tribunal-:
"En este proceso la cuestión planteada se centra en si es conforme a Derecho la licencia que se otorgue para el uso comercial de un edificio construido al amparo de la Ordenanza 14-A) del Ayuntamiento de Madrid, vigente, que autorizaba condición 26, uso público comercial Categoría 4ª la apertura de locales comerciales en plantas menores de 100 metros en zona de 50 metros alrededor del centro comercial que figura en el proyecto, sin guardar, por tanto, las distancias reglamentarias, en planta baja o una de las superiores, con acceso por la escalera del inmueble y distinto uso en las restantes; condiciones concurrentes en el inmueble de autos y el local cuya apertura fue solicitada con fecha 1.4.81 estando vigente la Ordenanza número 4, grado tercero, cuyo epígrafe prohíbe la actividad en el mencionado local; a cuyo efecto procede afirmar que sin perjuicio de que se otorgó licencia provisional para esa apertura con fecha 23.4.81 condicionada a que el local reuniera las condiciones establecidas en las Ordenanzas Municipales y demás disposiciones vigentes, según documento obrante en estos autos, folio 25, a partir de cuya fecha la primera diligencia de los servicios municipales que consta en el expediente administrativo es de fecha 12.9.81 transcurrido pues más de un mes, y en consecuencia otorgada la licencia definitiva a tenor del artículo 9º.1.5º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, por tratarse de la apertura de un pequeño establecimiento de 43 metros cuadrados si, el Acuerdo denegatorio de la misma de 10.3.82 y el que resolvió la Alzada de 22.9.82 no se hallan conformes a Derecho, ya que las construcciones fuera de ordenación, artículo 60 de la Ley del Suelo, experimentan las limitaciones en el mismo consignadas relativas a la ejecución de obras en los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación de un Plan de urbanismo pero no afectan al uso del inmueble determinado en las Ordenanzas vigentes en el tiempo en que fue autorizada la construcción, dado que este pudo estar condicionado por el uso autorizado del que no puede ser privado sin la correspondiente indemnización que esté prevista en la norma urbanística; sin que sea óbice a ello el que la afectación a un determinado uso del inmueble se materialice en actos posteriores a la modificación de la Ordenanza como es el caso del presente proceso, ya que el derecho a un aprovechamiento específico de un edificio según la norma vigente en el tiempo en que se autorizó su construcción constituye un derecho adquirido inherente a su titular que es inherente a su situación jurídica urbanística que se integra en los derechos y limitaciones que dimanan de las edificaciones e instalaciones fuera de ordenación".
En el mismo sentido, Sentencia del Alto Tribunal de 11 de febrero de 1989 [RJ 1989\1.106] -F.J. 2º de dicho Tribunal-:
"Los edificios e inmuebles construidos y declarados fuera de ordenación como consecuencia de la modificación del planeamiento urbanístico mantienen en tanto no se ejecute o impida el desarrollo de las nuevas previsiones potencialmente el uso autorizable según la normativa anterior por aplicación analógica del artículo 60 de la Ley del Suelo, que en este supuesto se deduce de la preexistencia de una edificación unifamiliar que admite un uso hotelero conformado a unas dimensiones que no excedan de los diez dormitorios autorizables") y que se contiene en los artículos 8.1 de la Ley 7/2011, de 5 de abril, de Actividades Clasificadas y Espectáculos Públicos y otras medidas administrativas complementarias -LACEP- y 44 bis.2.a) TRLOTC (la expresión "no se admitirán cambios de uso" avala la continuidad del uso implantado con anterioridad a la vigencia de la ordenación sobrevenida).
En este supuesto debemos entender comprendidos los casos en que se hubiera obtenido la correspondiente licencia, aunque el uso o actividad no se hubiera materializado (pues no ha transcurrido el plazo establecido en la licencia para su implantación o, habiendo transcurrido dicho plazo, no se ha declarado la caducidad de la misma), o bien se hubiera solicitado la licencia de actividad o uso conforme al planeamiento anterior y la misma no se hubiera concedido, habiendo transcurrido el plazo máximo para su concesión 4(CUERNO LLATA, José Ramón: Régimen transitorio en las normas urbanísticas: el modelo de fuera de ordenación, Edit. Montecorvo, Madrid, 1997, págs. 230-232, afirma, de un lado, que el cambio de uso y la eficacia del plan nuevo opera pro futuro, no pudiendo afectar a derechos adquiridos por lo que hay que mantener el uso que se tuviera concedido e incluso aquel uso que se materialice después de la aprobación del nuevo plan (aludiendo a las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1989 [RJ 1989\1.106] o de 12 de diciembre de 1988 [RJ 1988\9.775] -al citar esta, el autor va más allá, pues se refiere a un uso previsto en el anterior planeamiento, no habiéndose solicitado la correspondiente licencia antes de la entrada en vigor del nuevo planeamiento que no contempla aquel uso-); y de otro, que también hay que respetar aquel uso que, aunque se conceda con posterioridad, se derive de una licencia de apertura o de uso instada antes de la aprobación de la nueva norma (refiriéndose a la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de marzo de 1991 [RJ 1991\1.992]) [pues, en este caso, la normativa aplicable es la vigente al tiempo de la solicitud 5(Si la normativa aplicable varía en tanto se produce la resolución sobre la solicitud de licencia, la Administración habrá de resolver conforme a las siguientes posibilidades (según constante jurisprudencia de la que son exponentes las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 y 6 de febrero de 1998):
a) Si resuelve dentro del plazo máximo de tres meses, habrá de aplicar la normativa vigente en el momento de la resolución, con independencia de que la vigente en el momento de formular la solicitud fuera distinta.
b) Si resuelve fuera del plazo máximo de tres meses, habrá de aplicar la normativa vigente en el momento de formularse la solicitud, con independencia de que la normativa vigente sea distinta y de cuándo haya entrado en vigor.
La última Sentencia citada señala que "..., ante todo es de recordar la doctrina, absolutamente consolidada de este Tribunal, en relación con la normativa que debe ser aplicable en la concesión de licencias -sentencias de 29 de abril y 19 de noviembre de 1997 y las en ellas citadas- según la cual si a la entrada en vigor de una nueva ordenación no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud de las licencias, será esta nueva normativa la aplicable para resolver tal solicitud, y si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la petición de licencia; este plazo de tres meses se ha establecido en razón a los criterios que la Ley de Procedimiento Administrativo vigente a la sazón -se refiere a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958-, mantiene en aplicación de sus artículos 61.1 y 94.1 en el silencio administrativo negativo"]. Bastará que se haya legitimado el uso urbanístico del edificio, construcción o instalación, aunque no se haya concedido la licencia que legitime la actividad que pudiera desarrollarse en ejercicio del uso autorizado.
(...)".
Por tanto, en el caso que se plantea por el Ayuntamiento de La Orotava, si, como se dice en el informe urbanístico de compatibilidad de uso emitido por técnicos municipales, "el Plan Parcial Tafuriaste admitía el uso comercial y el PGO de 1990 (aplicable con carácter complementario) permitía los bares y restaurantes dentro del uso comercial", que "el PGOU en vigor, calificó esta parcela como residencial unifamiliar, no previendo como compatible el uso de hostelería" y la licencia municipal de obras otorgada el día 16 de enero de 1998 establecía como uso previsto el "comercial-residencial", entendemos que el uso se ha implantado (se ha patrimonializado) en el momento en que surte efectos la licencia de obra, configurándose como atributo del referido local, con independencia de que el uso no se haya materializado efectivamente a través del ejercicio de las acciones que debían legitimarse mediante la correspondiente licencia de actividad (o cualquier otro instrumento de intervención previa de la actividad privada).
2º.- Examen de la tensión existente en el edificio donde se integra el local por la contradicción entre el principio de unidad predial y el principio de proporcionalidad:
En el informe urbanístico de compatibilidad de uso, de fecha 21 de septiembre de 2015, que acompaña a la consulta formulada por el Alcalde del Ayuntamiento de La Orotava, se dice:
"(...)
Décimo segundo.- En la licencia municipal concedida número 10/98, se determina una superficie construida de 1.883,62 m2. Las obras no legalizables ocupan una superficie aproximada de 50 m2, lo que supone un aumento de edificabilidad de 2,65 %. La medición se ha realizado sobre las fotografías aéreas obtenidas del Sistema de Información Territorial del Gobierno de Canarias".
Se plantea una cuestión por el Ayuntamiento de La Orotava que ya se ha planteado en diversas ocasiones por otros Ayuntamientos (si bien de forma verbal), relativas a la incidencia sobre el edificio (ejecutado legalmente) en que se ubican varias viviendas o locales de las obras ilegales realizadas por el propietario o propietarios de una o varias de esas viviendas o locales en las mismas (elementos privativos de la finca), normalmente en terrazas o azoteas, mediante su cubrición.
La cuestión se reconduce, por tanto, a la tensión existente entre el principio de proporcionalidad y el de unidad predial.
En el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias celebrada el 11 y 12 de mayo de 2015, relativo a la instrucción para la remisión a los instrumentos de ordenación que hace el artículo 44 bis del texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, introducido por la Ley 1/2013, de 25 de abril, y modificado por la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Simplificación y Armonización en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales (BOC nº 115, de 16 de junio de 2015) -págs. 17689-17690-, se dice:
"(...)
Una última cuestión que debe tratarse es la relativa a la unidad predial de las fincas constituidas por el inmueble en situación de fuera de ordenación. Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia, señalando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2004 [JUR 2004\117105] -F.J. 3º-:
"De otra parte, carece de sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/s correspondiente/s construcción/es a las demás".
En igual sentido la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de diciembre de 2002 [JUR2003\165460] -F.J. 3º-.
Sin embargo, el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS), dispone:
"Constituye:
a) Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral.
b) Parcela: la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o solo uso urbanístico independiente".
Este precepto distingue el concepto de finca, basado en la titularidad dominical del inmueble, y el concepto de parcela, referido al uso urbanístico de una superficie de terreno, que puede coincidir o no con una finca. Dado que la situación de fuera de ordenación es un concepto urbanístico, resulta coherente que la expresión "unidad predial" se refiera también a un concepto propio de la normativa urbanística y no de la normativa civil. Por tanto, la situación de fuera de ordenación o la de consolidación han de estar referidas a los inmuebles existentes o construidos sobre una parcela y no en una finca, pues puede darse el caso de fincas donde coexistan varias parcelas (por la diferente clasificación, categorización o calificación del suelo, que conllevan usos genéricos distintos, o por estar calificadas -en cuanto a su destino- de forma diferente), y tras la distinción entre finca y parcela del artículo 17.1 TRLS, resultaría una interpretación restrictiva del derecho de propiedad (y no justificada en la función social de dicha propiedad), la calificación como fuera de ordenación de un inmueble construido legalmente y ajustado al uso previsto en la parcela en que se ubica porque en la finca donde se localiza dicha parcela existe otra parcela (por su diferente calificación urbanística) con un inmueble en situación de fuera de ordenación (por haber sido construido en su día ilegalmente).
(...)".
En el presente caso no estamos ante una distinción entre finca y parcela, dado que el edificio está construido sobre una parcela y se le atribuyó en la licencia urbanística el uso residencial-comercial (comprensivo, en el momento de otorgarse la licencia, de la actividad de bares y restaurantes), que es un atributo de los locales comerciales, de forma que todas las fincas (o fincas registrales) del edificio se ubican dentro de la misma parcela sobre la que este está construido.
El extremo sobre el que debemos pronunciarnos es si las obras ilegales de escasa entidad (2,65% sobre la edificabilidad inicial) realizadas por los propietarios de algunas viviendas (cubrición de terrazas) que poseen una antigüedad superior a 8 años (según se expone en el apartado noveno del informe de la Oficina Técnica Municipal, que incluye varias fotografías), por lo que ya no se puede ejercer la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística sobre las mismas, al haber caducado la misma -artículo 180.1 del texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo-, transmiten al edificio entero (que se encuentra en situación de consolidación por la alteración sobrevenida de los usos aplicables a la parcela) la situación de fuera de ordenación propia del origen ilegal de las obras ejecutadas en dichas viviendas.
El principio de proporcionalidad inspira el Derecho Administrativo como adecuación de las exigencias del interés público a las demandas de los intereses particulares, y, por ejemplo, en materia urbanística, el Tribunal Supremo reconduce la noción de proporcionalidad a los límites de la legalidad, "porque el derecho está al servicio de la vida y de la verdad, y no al contrario (...)" (Sentencia de 22 de julio de 1985 [RJ 1985\5.956] -F.J. 5º-), señalando en sus FF.JJ. 4º, 5º y 6º:
"Cuarto.- Que lo acordado por el Ayuntamiento de Avilés, y confirmado por la Sala de Oviedo, representa un sometimiento incondicional al dogmatismo jurídico y al sistema de clasificaciones y calificaciones formalistas del Derecho urbanístico, que en este caso, están en completa discordancia con la realidad, puesto que terrenos calificados de rústicos se encuentran en plena zona industrial, y sometidos a todos los influjos que la gran industria produce, entre otros, como queda expuesto, al de resultar inadecuados para la producción agrícola [...]
Quinto.- Que al tomar en consideración este dato de la realidad, no debe verse como una subversión jurídica; como un triunfo del hecho sobre el derecho; ni como una traición a nuestro sistema jurídico por adopción de criterios extraños al mismo, como puede ser el realista de la escuela escandinava o el americano, porque en nuestro propio Derecho la discordancia entre las declaraciones formalistas, como lo son las de las inscripciones registrales del Derecho inmobiliario, y la realidad extraregistral, se decide, como es sabido, a favor de esta, por una sencilla razón: porque el derecho está al servicio de la vida y de la verdad, y no al contrario, por lo que, cuando se constata una discordancia como la imaginada, la acomodación tiene que producirse en el sentido que acabamos de exponer
Sexto.- Que lo contrario a lo dicho representaría una interpretación que conduciría al absurdo de imponer al actor el destino de estos terrenos a un uso agrícola, cuando precisamente, por influjo del ambiente en este sector, ese uso agrícola sería el menos indicado; y cuando con esta nave no se hace otra cosa que complementar la existente en la misma finca, destinada a una actividad industrial, no puesta en entredicho en estas actuaciones, y separada de ella por unos pocos metros".
Esta línea ha permitido al Tribunal Supremo flexibilizar la lectura de la Ley para tolerar, en materia de disciplina urbanística, un exceso de diez centímetros en la pared maestra de un edificio (Sentencia de 27 de diciembre de 1988 [RJ\1988\10252] -F.J. 4º-), un exceso de volumen total de 0.08 m (Sentencia de 22 de septiembre de 1989 [RJ\1989\ 6.609] -F.J. 7º-) o de 0.73 m (Sentencia de 18 de julio de 1995 [RJ\1995\6.172] -F.J. 4º-).
En otros ámbitos del urbanismo, como es la gestión urbanística, el principio de proporcionalidad se positiviza en el artículo 23.7 del Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias, aprobado por Decreto 183/2004, de 21 de diciembre, que permite un reajuste de superficie ordenada a través del instrumento de gestión:
"Los instrumentos de gestión que desarrollen la unidad de actuación podrán realizar reajustes puntuales que no supongan una variación mayor del 5 por ciento de la superficie del ámbito delimitado por el planeamiento, sin que ello se considere modificación del mismo, cuando se deriven de una medición más precisa de las fincas incluidas en el ámbito, o se justifiquen por nuevos datos sobre la estructura de la propiedad o bien por exigencia de la definición o modificación del trazado y características del sistema viario general o local".
O, en materia de planeamiento urbanístico, el Anteproyecto de la Ley de Suelo de Canarias (Anuncio de 4 de marzo de 2016, por el que se somete a información pública dicho documento -BOC nº 50, de 14 de marzo de 2016) señala en su artículo 137 (que regula la ordenación urbanística estructural), apartado A), c), párrafo 2º:
"Los límites del suelo urbanizable con el suelo rústico podrán reajustarse, de forma puntual y en un máximo del cinco por ciento de la superficie del concreto sector, al establecerse la correspondiente ordenación pormenorizada, siempre que dicho ajuste no afecte a suelos de protección ambiental o de protección por sus valores agrarios".
En concreto, respecto a la situación de fuera de ordenación, aplica el Tribunal Supremo el principio de proporcionalidad en su Sentencia de 30 de junio de 1987 [RJ\1987\6.601] -F.J. 5º-:
"En este caso basta comprobar cuál es la disconformidad de la finca con el planeamiento (afección de 20 metros cuadrados sobre un total de 520 metros cuadrados construidos) para ver (al tratarse además de manzana ocupada mayoritariamente por edificaciones tradicionales que abren sus viviendas a un patio interior) que la mínima afección de autos posibilita, en su caso, técnicamente, sin gran coste, la adaptación a la nueva línea en el caso de ser necesaria (al parecer la alineación interior ha desaparecido en el planeamiento actual). Asimismo al no estar contemplada la expropiación o demolición del edificio, la realización de las obras exigidas en el edificio de autos son posibles legalmente por estar o encuadrarse dentro de los límites que señala el artículo 166,4 de las Ordenanzas Municipales de la Edificación en relación con los artículos 60, 181 y 183 de la Ley del Suelo, entendidos en armonía con el criterio jurisprudencial mantenido por las sentencias de 30-6-78, de 14 de mayo de 1985 y las demás citadas más arriba".
Incluso algunas Sentencias del Tribunal Supremo se apartan del principio de unidad predial cuando sólo están afectadas partes diferenciadas de una edificación. Así:
- Sentencia de 3 de mayo de 1990 [RJ\1990\10.024] -F.J. 7º "in fine"-:
"(...); la condición de "fuera de ordenación" del local del cine no afecta a todo el local sino únicamente a su parte posterior que se introduce en el patio de manzana; (...)".
- Sentencia de 4 de junio de 1998 [RJ\1998\4.383] -FF.JJ. 1º y 6º, párrafo 2º-:
"Primero.- Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha 30 de Diciembre de 1991, y en su recurso nº 749/88, por medio de la cual se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Apalategui Carasa en nombre y representación de la entidad "Hoteles Nervión, S.A.", contra la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Bilbao de fecha 20 de abril de 1988 por la cual, y estimándose sólo en parte el recurso de reposición interpuesto por la entidad actora contra la anterior de fecha 14 de abril de 1987, se dispuso lo siguiente:
1º.- Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por D. Juan María Rueda Serrano en representación de la Compañía Mercantil Anónima denominada Hoteles Nervión, S.A., contra decreto de la Alcaldía-presidencia de fecha 14 de abril de 1987, confirmando íntegramente, por ser conforme a Derecho los pronunciamientos contenidos en el mismo, por los que se impuso a dicha razón social una multa de 220.000 pesetas, por realizar obras sin licencia en la planta 8ª del edificio sito en Campo Volantín, nº 22; y se le ordenó que repusiera el local a la situación anterior a la ejecución de las obras; y anulando y dejando sin valor ni efecto alguno la orden contenida en dicho Decreto de que dicha planta dejara de utilizarse como vivienda.
2º.- Comunicar, asimismo, a Hoteles Nervión, S.A., que la vivienda sita en la planta 8ª del mencionado edificio está en situación legal de fuera de ordenación y, por tanto, sujeta a las limitaciones establecidas en el artº. 60 de la L.S.
(...)
Sexto.- (...)
Pues bien; si la entidad actora no estaba de acuerdo con estas apreciaciones, debió discutirlas solicitando la legalización de las obras realizadas, lo que no hizo. De forma que esta Sala ha de dar por buenos los informes obrantes en el expediente administrativo (folios 26 y 72 y siguientes), para concluir que, en efecto, la vivienda en que se han hecho las obras (apertura de puerta y dos ventanas para acceder a una nueva terraza creada mediante la destrucción de parte de la cubierta, tal como se observa perfectamente en la fotografía que obra al folio 14 del expediente), para concluir, repetimos, que dicha vivienda está (como tal vivienda), fuera de ordenación, y que el Ayuntamiento de Bilbao obró conforme a Derecho cuando lo declaró así expresamente en el acto impugnado; un expediente sancionador en el que se persigue la realización sin licencia de obras en un edificio fuera de ordenación es momento y procedimiento adecuado para, como fundamento de la propia tipificación de la infracción y de la sanción correspondiente, decidir y declarar si un edificio está o no fuera de ordenación".
Aunque la presente consulta se refiere a un incremento de la edificabilidad del edificio construido legalmente y en situación de consolidación, el pronunciamiento no debe limitarse al caso concreto, sino que debe extenderse a cualquier alteración de los parámetros urbanísticos básicos de edificación (edificabilidad, ocupación, altura y retranqueos).
Por tanto, partiendo de la jurisprudencia constante sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo y, en concreto, en Derecho Urbanístico, y tomando como referencia el límite normativo que supone la aplicación de dicho principio en materia de gestión urbanística (Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias) y en materia de planeamiento urbanístico (Anteproyecto de la Ley de Suelo de Canarias), debemos entender que las obras en situación de fuera de ordenación por su origen ilegal que no supongan una alteración superior al 5% de los parámetros urbanísticos básicos aplicables a una edificación, construcción o instalación en situación de conformidad con el planeamiento o en situación de consolidación, no transmiten dicha situación de fuera de ordenación a la totalidad del volumen en que se integran.
Por lo expuesto, se formula propuesta de acuerdo de interpretación del artículo 44 bis.1 TRLOTC, respecto de la solicitud formulada por el Ayuntamiento de la Villa de La Orotava, en el siguiente sentido:
Las obras ilegales de escasa entidad ejecutadas en edificaciones, construcciones e instalaciones en situación de conformidad con el planeamiento vigente o de consolidación, respecto de las que ya no se pueda ejercer la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber caducado la misma, no transmiten a la totalidad de la edificación, construcción o instalación la situación de fuera de ordenación propia del origen ilegal de las obras ejecutadas en la edificación, construcción o instalación en que se integran.
A estos efectos, por escasa entidad ha de entenderse una alteración que no supere el 5% de los parámetros urbanísticos básicos aplicables a una edificación, construcción o instalación>>.
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