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BOC-A-2010-253-7141.
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Intentada la notificación en el domicilio señalado a tales efectos por la interesada y, conforme a lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se procede mediante la publicación del presente anuncio, a la notificación a Dña. Carmen González Ulloa, de la Resolución nº 10/11824, de 15 de diciembre de 2010, de la Dirección del Servicio Canario de Empleo, por la que se suspende el procedimiento disciplinario incoado a dicha funcionaria mediante Resolución del Director del Servicio Canario de Empleo nº 10/07900, de 16 de agosto de 2010.
Visto el escrito de fecha 13 de diciembre de 2010, con registro de entrada en el Servicio Canario de Empleo nº 15.648, presentado por Dña. Claudina Méndez Alonso, en calidad de instructora del expediente disciplinario incoado a la funcionaria Dña. Carmen González Ulloa, por la comisión de una presunta infracción disciplinaria muy grave; en aplicación de la normativa vigente, resultan los siguientes antecedentes y fundamentos jurídicos:
ANTECEDENTES
Primero.- Mediante Resolución del Director del Servicio Canario de Empleo nº 10/07900, de 16 de agosto de 2010, se acordó iniciar procedimiento disciplinario a la funcionaria de la Comunidad Autónoma de Canarias, adscrita a este organismo autónomo, Dña. Carmen González Ulloa, por la presenta comisión de unos hechos tipificados como falta disciplinaria muy grave en el artículo 58.c) de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria.
Asimismo, en dicha resolución se nombró instructora del citado procedimiento a la funcionaria de carrera del Grupo B, Dña. Claudina Méndez Alonso, Jefe de Sección de Coordinación de Oficinas de Empleo del Servicio Canario de Empleo.
Segundo.- La instructora de dicho procedimiento remite escrito el 13 de diciembre de 2010, mediante el que propone la suspensión del expediente.
Tercero.- Según la información facilitada por el Servicio de Recursos Humanos y Régimen Interior relativa a las situaciones de baja y fichajes correspondientes a los últimos trimestres del año en curso de la funcionaria objeto de expediente disciplinario, Dña. Carmen González Ulloa, se constata que la misma se encuentra de baja por incapacidad temporal desde el 16 de agosto de 2010, fecha en que se acordó la incoación del expediente disciplinario. Asimismo señalar que la Sra. Ulloa ha causado baja por IT en los períodos que a continuación se indican:
- El 16 de agosto de 2010 causó baja nuevamente hasta el 6 de septiembre de 2010.
- El 13 de septiembre de 2010 causó baja nuevamente hasta el 19 de octubre de 2010.
- El 20 de octubre de 2010 causó baja nuevamente hasta el 29 de noviembre de 2010.
- El 1 de diciembre de 2010 causó baja hasta la fecha.
La Instructora del presente procedimiento disciplinario, expone en su escrito de propuesta de suspensión del procedimiento incoado que, el anexo I de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, establece que el plazo de caducidad de los expedientes son de doce meses, contados desde que se notifica el inicio del mismo. Con el fin de evitar que se produzca la caducidad señalada, aunque hay tiempo suficiente para tramitar este expediente, lo cierto es que la funcionaria en cuestión se encuentra en situación de incapacidad temporal que pudiera prorrogarse por un largo período, que incluso, supere a estos doce meses con lo que, de no tomarse una medida cautelar o provisional, nos encontraríamos ante la acción de la caducidad indicada. Señalando este motivo como básico y esencial, para llevarle a proponer la suspensión del expediente disciplinario en curso.
A los citados hechos les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La competencia para resolver la presente solicitud le viene atribuida a la Dirección de este Organismo por el artículo 9.1.e) de la Ley 12/2003, de 4 de abril, del Servicio Canario de Empleo.
Segundo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, una vez iniciado el procedimiento, la Autoridad que acordó la incoación podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, igualmente previene que, no se podrán dictar medidas provisionales que puedan causar perjuicios irreparables o impliquen violación de derechos amparados por las Leyes.
Igualmente el artículo 98 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico de Empleo, dispone en su punto 3 que, cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución que pudiera recaer.
La suspensión de la tramitación del procedimiento, como medida cautelar para garantizar la eficacia de la resolución, no está prevista en la normativa descrita; tampoco se puede subsumir en ninguno de los supuestos regulados en el artículo 42.5 de le Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que contempla la suspensión del transcurso máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución.
No obstante ello, habida cuenta que lo que si prevé la normativa descrita, es la posibilidad por parte de la autoridad competente, de adoptar aquellas medidas provisionales oportunas tendentes a asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer. Existen motivos fundados para entender que en el presente caso procede autorizar la suspensión del procedimiento disciplinario, en aras a evitar que se produzca la caducidad del mismo, que está prevista en doce meses, contados desde que se notifica el inicio del expediente, ello conforme a lo previsto en el anexo I de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.
Los argumentos que nos conducen a ello, son los siguientes:
1.- Aunque no es aplicable al caso que nos ocupa, si conviene destacar que la incapacidad temporal, es una situación especial que produce y puede producir efectos económicos y administrativos, que nos pueden servir de referencia para tener en cuenta que ciertos derechos y obligaciones pueden ser objeto de suspensión. Citemos algunos ejemplos:
- El artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, considera ésta como causa de suspensión contractual, con las consecuencias que ello lleva aparejado.
- El artículo 128.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que la baja por incapacidad temporal tiene unos efectos económicos.
- El Decreto 35/2010, de 31 de marzo, aprueba el Reglamento de la Comisión Evaluadora de la ampliación del período de percepción de la prestación económica complementaria al subsidio por incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, norma ésta que se dicta en desarrollo del mandato establecido en la disposición adicional vigésimo-segunda de la Ley 13/2009, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2010 que a su vez, lo fue por la Instrucción de 26 de abril de 2010.
La novedad de estas normas, radica en que a partir del día 91 desde que comenzó la baja de IT si la Comisión Evaluadora, no aprueba que el interesado haya alcanzado la puntuación mínima requerida para poder seguir percibiendo la ampliación de la prestación complementaria, aquél sólo recibirá el 75% de sus retribuciones, salvo como en el caso que nos ocupa, que está afiliada a MUFACE, se le aplique un porcentaje distinto pero de iguales características y naturaleza.
2.- Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, han sentado como doctrina, que una vez firme la sanción impuesta a un empleado público, si éste se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal, se suspenderá la ejecución de la misma hasta que sea dado de alta el empleado público sancionado. De entre esa doctrina, entresacamos la Sentencia nº 6/2001, de 26 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que afirma:
"Por su parte, los artículos 128 y siguientes del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social contemplan la incapacidad temporal como una contingencia del sistema de Seguridad Social que da lugar a una prestación económica consistente en un subsidio equivalente a un tanto por ciento de la base reguladora, que, conforme al artº. 131, nace con la baja en el trabajo y se suspende, pierde o extingue en los casos tasados de los artículos 131 Bis y 132 de la Ley, sin que entre ellos se encuentre la sanción disciplinaria de suspensión de funciones. En diversos regímenes legales o convencionales, dicho subsidio se completa en otros conceptos económicos por un período determinado, pero no por ello pierde su naturaleza de prestación económica para proteger la contingencia de incapacidad temporal, que da lugar a que el sistema de protección social asigne una prestación económica, quedando entre tanto en suspenso la relación de servicio, ya que los derechos y obligaciones propias de la misma (desempeño de la función-retribución) se suspenden, quedando la retribución sustituida por la prestación económica asignada a la incapacidad temporal.
A partir de esta definición, es claro que no puede aplicarse la suspensión de funciones en el período de incapacidad temporal, precisamente porque una de las características de la incapacidad temporal es que las funciones se hallan suspendidas, además de que no concurre el supuesto de hecho que determina la pérdida o suspensión de la prestación económica de incapacidad temporal, sin que haya retribución propiamente dicha, que también se halla en suspenso.
Esta interpretación se desprende de los pronunciamientos de la Sala 4ª del T.S. que incluso ha venido indicando que la situación de incapacidad temporal producida en el período de suspensión disciplinaria se interrumpe al producirse la contingencia protegida, tal como ha indicado en la Ss. de 20 de enero de 1995 y 30 de mayo de 2000, contemplando la situación de suspensión disciplinaria como asimilada al alta. Razona el T.S. que el efecto de desprotección que se produce por la aplicación de la suspensión disciplinaria en situaciones protegidas, no se justificaría a la luz de los principios que configuran la acción protectora del sistema.
Cuestión distinta es que se haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha situación de incapacidad temporal, en cuyo caso es obvio que sería procedente la ejecución de la sanción, como consecuencia jurídica propia del fraude de ley. Sin embargo, en este caso no se ha plantado en ningún momento que el recurrente haya actuado de forma fraudulenta.
Por otra parte, en nada afecta lo anteriormente expuesto a la ejecutividad de la sanción, siendo obvio que debe llevarse a cabo en sus propios términos en cuanto se produzca el alta y también que concurrirían causa justificadas para ejecutarla con posterioridad al período máximo de dos meses, tal como establece el artº. 52.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Mossos d'Escuadra (Decreto 183/1995).
En consecuencia, procede revocar la sentencia apelada, estimando el recurso interpuesto, y reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho del recurrente al reintegro de las prestaciones indebidamente descontadas cuando se hallaban en situación de incapacidad temporal."
Del contenido de esta Resolución judicial se desprende, a sensu contrario, que si se puede los más, es decir, suspender la ejecución de la sanción estando el empleado público en baja por IT, debe poderse lo menos, que es suspender la tramitación del expediente por encontrarse la empleada pública, en cuestión, en tal situación.
3.- Hemos de tener en cuenta que la Instructora del procedimiento no dispone ni tiene facultad para poder aplicar o hacer uso de alguna de las medidas reguladas en el artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para poder obligar a la funcionaria expedientada, a personarse en el lugar que se le requiera para iniciar los trámites del expediente, en los que se requiera su presencia.
Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que por prolija obviamos su reseña, declara que el Ordenamiento Punitivo General es aplicable al disciplinario administrativo pero con las peculiaridades de éste. De acuerdo con ello, este Instructor, no posee las facultades que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 385 y siguientes le confieren al Juez Instructor como la Policía Judicial, para poderse personar en el domicilio del procesado para tomar la declaración.
En conclusión, en los artículos 23 y siguientes del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado y en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no se contempla la situación de los procedimientos administrativos que puedan suspenderse, por encontrarse, en el caso que nos ocupa, el interesado en baja por I.T. por lo que nos hallamos ante un supuesto singular.
Por consiguiente asumiendo la doctrina de las sentencias reseñadas con anterioridad, así como que la posibilidad de suspender un procedimiento administrativo es un acto de la "esfera de la actuación de la Administración" (como así lo ha constatado constante jurisprudencia y doctrina judicial, como la que detraemos de la Sentencia nº 417/2010, de 5 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias), se entiende que procede resolver la suspensión del procedimiento del expediente disciplinario hasta que la funcionaria, Dña. Carmen González Ulloa, sea dada de alta.
Por cuanto antecede,
R E S U E L V O:
Primero.- Suspender la tramitación del procedimiento disciplinario incoado a la funcionaria Dña. Carmen González Ulloa, hasta que la misma sea dada de alta y, en consecuencia, se proceda al levantamiento de la suspensión, por los motivos expuestos en los fundamentos de derecho de la presente resolución.
Segundo.- Notificar la presenta Resolución al interesado, conforme con lo establecido en los artículos 58 y 59 de la LRJ-PAC, haciéndole saber que contra la misma, que no pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso de alzada ante el Consejero de Empleo, Industria y Comercio, en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente al de su notificación, y sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse.
Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de 2010.- El Director, Alberto Génova Galván.
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