BOC Nº 028. Lunes 4 de Marzo de 1996 - 318

II. AUTORIDADES Y PERSONAL - Oposiciones y concursos - Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales

318 - ORDEN de 7 de febrero de 1996, de inicio del procedimiento de revisión de oficio de la Orden de la Consejería de Trabajo y Función Pública de 15 de marzo de 1993, por la que se convocaba concurso para acceder a puestos de función inspectora entre funcionarios de Cuerpos docentes.

Descargar en formato pdf

Visto el informe de la Dirección General de la Función Pública sobre la revisión de oficio de la Orden de la Consejería de Trabajo y Función Pública de 15 de marzo de 1993, por la que se convocaba concurso para acceder a puestos de función inspectora entre funcionarios de Cuerpos docentes.

Visto el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Teniendo en cuenta los siguientes antecedentes y consideraciones jurídicas:

I. ANTECEDENTES

1º) Mediante Orden de 15 de marzo de 1993 (B.O.C. de 31 de marzo), de la Consejería de Trabajo y Función Pública, se procedió a convocar concurso para acceder a puestos de función inspectora entre funcionarios de Cuerpos docentes.

2º) Posteriormente por el mismo Departamento se dicta la Orden de 24 de mayo de 1993 (B.O.C. de 28 de mayo), que declaraba nula y sin efecto la mencionada Orden de 15 de marzo, aplicando como procedimiento de revisión el de revocación del artº. 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, fundamentando la anulación en la existencia de vicios de invalidez consistentes en: a) no prever la participación previa de los funcionarios docentes que ya hubieran accedido a la función inspectora, conforme a lo establecido en el Real Decreto 1.524/1989, de 15 de diciembre, de aplicación supletoria por falta de regulación en el Decreto Territorial 130/1988, de 1 de agosto, de Ordenación de la Inspección Educativa de Canarias, y b) otorgar una preferencia absoluta a los funcionarios del Cuerpo de Inspectores sobre los funcionarios docentes (base 2.2), contradiciendo lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, modificada por la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, por cuanto ésta sólo establece la reserva de un procentaje de plazas a los funcionarios del Cuerpo de Inspectores. 3º) Una vez revocada la citada Orden de convocatoria se procede a realizar una nueva convocatoria, por medio de la Orden de la Consejería de Trabajo y Función Pública, de 29 de junio de 1993 (B.O.C. de 2 de julio), a fin de subsanar los vicios de invalidez advertidos en la convocatoria inicial.

4º) Contra ambas Órdenes, la de 24 de mayo de 1993 y la de 29 de junio del mismo año, se interpuso recurso contencioso-administrativo nº 800/93, ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, promovido por Dña. Carmen Nieves Crespo de las Casas y D. José Francisco Leal Simón, recayendo sentencia firme nº 684, el 8 de septiembre de 1995, que estima el recurso y anula los actos impugnados, por no ser conformes a Derecho, al haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para la modificación de la convocatoria, según recoge el fundamento jurídico segundo de la citada resolución judicial, ya que se debió aplicar el procedimiento de revisión del artº. 103 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lugar del procedimiento de revocación utilizado.

5º) Una vez comunicada la sentencia la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales, mediante Orden de 29 de diciembre de 1995 (B.O.C. nº 7, de 15.1.96), dispone el cumplimiento en sus propios términos de las declaraciones contenidas en el fallo.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- Declarada la nulidad de las Órdenes impugnadas recobra plena efectividad, de forma automática, la Orden de 15 de marzo de 1993. No obstante, la efectividad recobrada no trae consigo la subsanación de los vicios que dieron pie, en su día, a su revisión de oficio, aunque por un procedimiento inadecuado, según declara la resolución judicial señalada.

La referencia que contiene la sentencia al artº. 103 de la Ley 30/1992, como la vía procedente para anular la Orden de 15 de marzo de 1993, no significa, en modo alguno, que la eficacia de cosa juzgada se proyecte a la declaración de concurrencia de causas de anulabilidad o de nulidad de la Orden citada, porque esta referencia al artº. 103 es un pronunciamiento obiter dicta y no ratio decidendi, es decir, lo que se pretende por la Sentencia es supeditar la revisión al procedimiento legalmente establecido, pero sin predeterminar cuál de los procedimientos establecidos es el aplicable.

Además, la resolución judicial no entra en ningún momento a analizar la concurrencia de causas de anulabilidad o de nulidad en la Orden de 15 de marzo de 1993, por lo cual no puede deducirse de la misma un pronunciamiento sobre la validez de la mencionada Orden.

Segunda.- Efectivamente, la mencionada sentencia se pronuncia sobre la inadecuación del procedimiento de revisión utilizado pero no sobre el fondo de los vicios que motivaron la revisión y que consisten en esencia, sin perjuicio de su posterior detalle, en: a) que la Orden de 15 de marzo de 1993 incurre en un vicio de ilegalidad al no prever la participación de los funcionarios docentes que ya hubieran accedido a la función inspectora, mediante concurso de traslados previo, y b) que la Orden al otorgar una preferencia absoluta a los funcionarios del Cuerpo de Inspectores sobre los funcionarios docentes, contraviene lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, modificada por la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, por cuanto ésta sólo establece que “... se reservará un porcentaje determinado de puestos para su provisión por los citados funcionarios (del Cuerpo de Inspectores).”

Tercera.- Ciertamente, la mencionada Disposición Adicional 15ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su apartado 7º, crea ex novo un régimen de acceso y provisión de puestos de trabajo en la función inspectora, con un tratamiento específico que le convierte en una promoción interna horizontal sui generis. Conforme a este nuevo régimen el acceso a la Inspección educativa no supone el acceso a un Cuerpo determinado, ya que los funcionarios de Cuerpos docentes que accedan a dicha función mantienen la adscripción al Cuerpo de procedencia correspondiente.

De acuerdo con este apartado 7º, la provisión de puestos de la Inspección educativa se puede realizar a través de dos procedimientos distintos; bien por el procedimiento de acceso inicial a la función inspectora sometido al régimen de concurso, consistente en dos pruebas: un concurso stricto sensu y la superación de un curso de especialización, o bien por el procedimiento de provisión para quienes ya hubieran accedido previamente a la función inspectora, por tratarse de funcionarios del Cuerpo de Inspectores o funcionarios de Cuerpos docentes que ya hubieren accedido a la misma participando en la correspondiente convocatoria. En este caso el régimen de provisión del puesto reviste la modalidad de mero concurso de méritos.

Cuarta.- Conviene, sin perder el hilo argumental, hacer referencia a que en la actualidad el régimen jurídico de la Inspección educativa ha sido objeto de una modificación sustancial operada a través de la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, de la participación, la evaluación y el gobierno de los centros docentes, que ha venido a derogar expresamente este apartado 7º de la mencionada Disposición Adicional 15ª. Dicho texto legal establece en su Disposición Derogatoria Única, apartado 1º, que: “quedan derogados el apartado 7 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio ...”.

Sin embargo, debe significarse que tal derogación, que entra en vigor el 22 de noviembre de 1995 y carece de efecto retroactivo expreso o implícito, no menoscaba la aplicación efectiva de la Disposición Adicional comentada en la convocatoria de concurso realizada por la Orden de 15 de marzo de 1993, puesto que en tal momento constituía el régimen vigente.

Quinta.- Despejada la incertidumbre del alcance de la Disposición Derogatoria de la Ley Orgánica 9/1995, debe incidirse en que el mencionado precepto -apartado 7º de la Disposición Adicional 15ª- en la redacción dada por el artº. 39, apartado 6, de la Ley 37/1988, se limita únicamente a señalar que los funcionarios del Cuerpo de Inspectores tienen derecho a ocupar puestos de la función inspectora y que, a los efectos de la oferta pública de la Inspección, la Administración reservará un porcentaje determinado de puestos para su provisión por los citados funcionarios. Sin embargo, no se determina a priori cuál sea ese porcentaje ni se define si se lleva a cabo a través de un concurso, previo a la convocatoria de acceso o, por el contrario, en un porcentaje de plazas en el acceso.

Por otro lado, la propia Disposición Adicional comentada no establece cúal es el régimen de provisión de puestos de la función inspectora cuando se trata de los funcionarios docentes que ya hubieran accedido en convocatorias previas.

Sexta.- Esta ausencia de regulación del régimen de provisión para los funcionarios de Cuerpos docentes que ya hubieran accedido a la función inspectora ha sido cubierta, en el ámbito del Ministerio de Educación y Ciencia, mediante el Real Decreto 1.524/1989, que viene a establecer un orden temporal entre la convocatoria de acceso y el concurso de traslados, de forma que previamente a la convocatoria de acceso, se convoca un concurso de traslados, pudiendo participar tanto los funcionarios del Cuerpo de Inspectores como los funcionarios docentes que ya desempeñen la función inspectora y hayan superado la fase de valoración positiva de tres o seis años en dicha función.

Además, en dicha norma ya se viene a establecer el porcentaje de reserva de puestos a los funcionarios del Cuerpo de Inspectores en el concurso, fijándolo en un 40%. Séptima.- En nuestro ámbito autonómico, la ordenación de la Inspección de Educación y la regulación del acceso a la misma está contenida en el Decreto Territorial 130/1988, que establece como potestativo la realización del concurso para la provisión de plazas entre funcionarios del Cuerpo de Inspectores, tanto con carácter previo al acceso, como simultáneo. Pero, en cualquiera de ambos casos, se mantiene el porcentaje de reserva de plazas en virtud de la Disposición Adicional 15ª.

Sin embargo, parece interpretarse de una lectura sistemática e interrelacionada de los artículos 11 y 12, que existe un primer concurso de asignación de puestos y otro posterior de provisión de puestos, rigiéndose el primero por el criterio exclusivo de la antigüedad y el segundo por el sistema de concurso de méritos ordinario.

Tal dualidad de sistemas de provisión tendría lógica si la asignación de puestos a los funcionarios del Cuerpo de Inspectores prevista en el artº. 11 tuviera un carácter transitorio y excepcional y el concurso de méritos contenido en el artº. 12 fuera el sistema ordinario a utilizar con posterioridad a este primer concurso excepcional para la asignación inicial de puestos. Sin embargo, dicha transitoriedad se contradice con el propio tenor literal del artº. 11 que prevé que dicho concurso de asignación se hará por periodos trianuales, lo cual viene a evidenciar una regularidad y mantenimiento en el tiempo de dicho sistema aparentemente transitorio, en clara contradicción con el que sería el régimen habitual de los concursos del artº. 12.

De otra parte, se desprende una contradicción del artº. 12 con la Disposición Adicional 15ª, toda vez que en esta última se prevé la reserva de un porcentaje de plazas a los funcionarios del Cuerpo de Inspectores, porcentaje que en el Decreto Territorial 130/1988, se convierte en un cien por cien si partimos de que el concurso de méritos es previo a la convocatoria de acceso y se proyecta a la totalidad de las plazas. Ello no obstante, cabría considerar que la reserva parcial se respeta al indicarse que “los puestos ofertados que no se cubran se acumularán a los convocados para su provisión por funcionarios docentes”, en cuyo caso se estaría admitiendo que el concurso de méritos entre funcionarios inspectores no alcanza a la totalidad de las plazas que se cubrirán posteriormente mediante convocatoria, supuesto éste ciertamente paradójico y que altera la configuración del concurso de méritos previo.

Octava.- Para los funcionarios de Cuerpos docentes que ya hayan accedido a la función inspectora, el Decreto 130/1988 no regula específicamente la provisión de puestos de trabajo. De este modo, de acuerdo con el artº. 149.3 de la Constitución procede la aplicación supletoria de la legislación estatal, esto es, Real Decreto 1.524/1989, en el que sí se prevé, en este caso, un concurso de traslados previo a la convocatoria de acceso.

De otro lado, la Disposición Adicional Segunda del Decreto Territorial 130/1988, además de indicar que las convocatorias se harán por periodos trianuales, viene a establecer que “en caso de vacante de algún puesto de función inspectora antes del periodo de tres años, la Consejería de Educación podrá proveer estas vacantes mediante la adscripción de funcionarios en comisión de servicios”.

Ello supone que las convocatorias trianuales deberán ofertar la totalidad de plazas vacantes, para lo cual resulta preciso que con anterioridad a cada convocatoria se proceda al concurso de traslados de quienes ya hayan accedido a dicha función, a los efectos de evitar que tras una posible convocatoria conjunta resultaran vacantes derivadas de la movilidad de funcionarios que ya hubieran accedido a la función inspectora, y que no podrían cubrirse por concurso hasta un nuevo periodo de tres años.

Por último, y por aplicación analógica de la institución de la promoción interna, el acceso a una función específica por nuevos funcionarios debe ir precedida de un concurso de méritos entre los que hayan accedido previamente a dicha función.

Novena.- De acuerdo con las anteriores consideraciones parece razonable sostener que la Orden de la Consejería de Trabajo y Función Pública de 15 de marzo de 1993, incurre en vicios que pueden determinar su invalidez al no haber estado precedida la convocatoria del correspondiente concurso de traslados tanto para funcionarios del Cuerpo de Inspectores como para funcionarios docentes que ya hubieran accedido a la función inspectora y porque, además, se otorga una preferencia absoluta a los funcionarios del Cuerpo de Inspectores, en contra de lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 7º, de la Ley 30/1984.

Décima.- La Sentencia recaída en recurso contencioso-administrativo nº 800/1993 interpuesto contra las Órdenes de 24 de mayo de 1993 y de 29 de junio del mismo año, a instancia de Dña. Carmen Nieves Crespo de las Casas y D. José Francisco Leal Simón, califica de inadecuado al procedimiento utilizado para la revisión de la Orden de 15 de marzo de 1995, en cuanto considera que su modificación por la vía del artº. 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es contraria a lo dispuesto en los números 4 y 5 del artº. 13 del Real Decreto 2.223/1984, de 15 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado. No obstante, como ya se dijo en la primera de estas consideraciones, dicha sentencia no entra a valorar el contenido sustancial de la Orden de 15 de marzo, ni contiene una declaración sobre sus vicios de fondo, por lo que no cabe sostener que tenga sobre tal cuestión el valor de cosa juzgada material y puede por lo mismo iniciarse el procedimiento de revisión de oficio por el cauce adecuado, dado que concurren circunstancias suficientes que así lo justifican:

A) La Orden de la Consejería de Trabajo y Función Pública de 15 de mayo de 1993 contraviene tanto a la Ley 30/1984, como al Real Decreto 1.524/1989, de 15 de diciembre.

B) Además, el concurso convocado podría haberse realizado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Undécima.- La ejecución del concurso convocado por la Orden de 15 de marzo de 1993, podría dar lugar a nombramientos que si se resolviera el procedimiento de revisión en sentido positivo, deberían ser anulados, con graves perjuicios de imposible o difícil reparación, de forma que se dan los presupuestos de hecho que justifican la suspensión de la convocatoria con lo dispuesto en el artº. 104 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En su virtud,

D I S P O N G O:

Primero.- Iniciar expediente para la revisión de oficio de la Orden de la Consejería de Trabajo y Función Pública, de 15 de marzo de 1993, por la que se convoca concurso para acceder a puestos de función inspectora entre funcionarios de Cuerpos docentes.

Segundo.- Suspender cautelarmente la efectividad de la mencionada Orden de 15 de marzo de 1993, en tanto se tramite el expediente de revisión.

Tercero.- Emplazar a quienes pudieran resultar interesados en la instrucción del expediente de revisión para que dentro de los quince días siguientes a la publicación de la presente Orden en el Boletín Oficial de Canarias aleguen y presenten los documentos y justificaciones que consideren convenientes.

Cuarto.- Publicar la presente Orden en el Boletín Oficial de Canarias para general conocimiento.

Santa Cruz de Tenerife, a 7 de febrero de 1996.

EL CONSEJERO DE PRESIDENCIA Y RELACIONES INSTITUCIONALES, Antonio Ángel Castro Cordobez.