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Consulta VINCULANTE n° 936


  • Fecha salida:  17/02/2010
  • Impuesto:  IGIC
  • Legislacion: 
    • - RDL 1/93;
  • Texto consulta: En una operación de compraventa de un inmueble entre dos sociedades, el comprador constituirá a favor del vendedor un derecho de tanteo para el caso de que el comprador venda en un futuro el inmueble
  • Respuesta: En contestación a su consulta, pasamos a exponerle un supuesto idéntico publicado en el Ministerio de Economía y Hacienda Conforme al artículo 7.1 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), en adelante ITP y AJD, "Son transmisiones patrimoniales sujetas: A) Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas. B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos". Por otro lado el número 5 del citado artículo establece que "No estarán sujetas al concepto de "transmisiones patrimoniales onerosas", regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido." De lo expuesto podemos concluir que el hecho imponible de la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD está integrado por ciertos actos de carácter oneroso que, salvo las excepciones recogidas en el número 5 del artículo 7, no sean realizados por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Si tenemos en cuenta que conforme al artículo 4.Dos. de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido " Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles....", la operación planteada, constitución de un derecho de tanteo por una entidad mercantil, no estará sujeta a la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD, permitiendo plantear la aplicación de la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, ante la posible concurrencia de requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto: - Tratarse de una primera copia de una escritura o de un acta notarial. - Tener por objeto cantidad o cosa valuable. - Contener un acto o contrato inscribible en los Registros de la Propiedad, Mercantil o de la Propiedad Industrial. - No estar sujeto a los conceptos comprendidos en las modalidades Transmisiones Patrimoniales Onerosas, Operaciones Societarias, ni al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Tratándose de una operación no sujeta a la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD, y habiendo declarado el consultante que la referida operación se instrumentará en escritura pública, queda por determinar si se cumplen los requisitos de tratarse de un acto inscribible y valuable. En cuanto al primer punto la Resolución de 26 de abril de 1989 del Tribunal Económico Administrativo Central establece que "luego de ciertas vacilaciones la doctrina mas autorizada se ha inclinado por la calificación del derecho de tanteo como un derecho real perteneciente a los denominados derechos reales de adquisición y que nacen cuando la ley (excepcionalmente la voluntad individual) concede a alguna persona el derecho de adquirir con carácter preferente una cosa determinada para el supuesto de que su propietario decida enajenarla, de forma que el titular de ese derecho excluirá a cualquier posible adquirente o incluso lo desplazará si la transmisión ya se hubiera realizado en favor de un tercero. En el primer caso surge el derecho de tanteo; en el segundo, el de retracto, .....". En consecuencia, la consideración del tanteo como derecho real que, además, recae sobre un bien inmueble, determina su inscribibilidad en el Registro de la Propiedad. Respecto al carácter valuable del derecho contenido en la escritura establece el artículo 30.1 del Texto Refundido que "En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa", precisando en su número 3 que "Se entenderá que el acto es de objeto no valuable cuando durante toda su vigencia, incluso en el momento de su extinción, no pueda determinarse la cuantía de la base. Si ésta no pudiese fijarse al celebrarse el acto, se exigirá el impuesto como si se tratara de objeto no valuable, sin perjuicio de que la liquidación se complete cuando la cuantía quede determinada". En el caso planteado debe entenderse posible determinar la cuantía de la base, pues, tratandose de la constitución de un derecho de tanteo por una sociedad mercantil, sujeto, por tanto, al Impuesto sobre el Valor Añadido, resultará de aplicación lo dispuesto en los artículos 70.Uno y 80.Seis de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre: 1. "En las operaciones cuya contraprestación no consista en dinero se considerará como base imponible la que se hubiese acordado en condiciones normales de mercado, en la misma fase de producción o comercialización, entre partes que fuesen independientes" (artículo 70.Uno). 2. "Si el importe de la contraprestación no resultara conocido en el momento del devengo del impuesto, el sujeto pasivo deberá fijarlo provisionalmente aplicando criterios fundados, sin perjuicio de su rectificación cuando dicho importe fuera conocido" (artículo 80.Seis). En consecuencia, la sujeción de la referida operación al Impuesto sobre el IVA determina la no sujeción a la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD, pero si a la cuota variable del Documento Notarial de Actos Jurídicos Documentados, ante la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido.
Actualizado  14/12/2012