BOC - 2021/201. Jueves 30 de Septiembre de 2021 - 4246
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Cabildo Insular de Fuerteventura
4246 - ANUNCIO de 20 de septiembre de 2021, relativo a la Sentencia 295/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en el procedimiento de cuestión de ilegalidad 142/2021.
A efectos de cumplir con lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, se publica el texto de la Sentencia 295-2021, relativa al procedimiento de cuestión de ilegalidad 142/2021.
Puerto del Rosario, a 20 de septiembre de 2021.- La Consejera de Área Insular de Presidencia, Economía, Hacienda, Promoción Económica y Sostenibilidad Medioambiental, Dolores Alicia García Martínez.
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jaime Borrás Moya.
Magistrados:
D. Francisco José Gómez Cáceres.
Dña. Inmaculada Rodríguez Falcón.
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, la presente cuestión de ilegalidad que, con el número 142/2021, ante la misma pende de resolución.
Dicha cuestión fue planteada mediante Auto pronunciado con fecha 9 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas, habiendo comparecido ante este Tribunal el Cabildo de Fuerteventura, representado por la Procuradora doña Elena Perdomo Luz, bajo la dirección de la Letrada doña María Eugenia Pérez Currelo, y la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Con fecha 9 de marzo de 2021 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de esta capital dictó Auto del tenor literal siguiente:
"ANTECEDENTES DE HECHO
Único.- Constando en autos la firmeza de la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 362/19, seguido a instancia de la Delegación de Gobierno en Canarias, dirigido contra la Resolución de fecha 28 de diciembre de 2018, dictada por el Cabildo de Fuerteventura, en virtud de la cual se concedía ayuda asistencial a D. Valentín Rodríguez Rodríguez, que ha sido anulada por considerar contrario a derecho el artº. 20 del Acuerdo de Funcionarios del Cabildo de Fuerteventura, publicado en el BOP de 18 de agosto de 2017.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El artículo 123.1 de la Ley Jurisdiccional dispone que el Juez o Tribunal planteará mediante auto la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1, una vez conste en autos la firmeza de la sentencia y que habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda, indicando su apartado 2 que en dicho auto se acordará el emplazamiento de las partes para que puedan comparecer ante el Tribunal competente para fallar la cuestión.
Segundo.- En el presente caso, concurren los requisitos establecidos en el anterior razonamiento jurídico, pues la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 362/19 declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, que reconocía una ayuda asistencial a un trabajador de la Administración demandada, por considerar que el artº. 20 del Acuerdo de Funcionarios vigente era contrario al principio de reserva de ley.
Por lo que procede plantear cuestión de ilegalidad en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO:
1.- Plantear cuestión de ilegalidad en relación con el artº. 20 del Acuerdo de Funcionarios del Cabildo de Fuerteventura.
2.- Remitir copia testimoniada de los autos principales y del expediente administrativo junto con la certificación de esta resolución al órgano competente para su decisión, previo emplazamiento de las partes para que puedan comparecer y formular alegaciones en el plazo de quince días.
3.- Ordenar la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas donde se publicó la disposición cuestionada, expidiéndose para ello el correspondiente edicto y oficio remisorio.".
Segundo.- Recibido en esta Sala el testimonio referido en el ordinal anterior, el 24 de marzo de 2021 se presenta el siguiente escrito:
"El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado en el recurso contencioso-administrativo la referencia, comparece y, como mejor proceda en Derecho, dice:
Que el 11 de marzo pasado se ha recibido diligencia de ordenación de 9 de marzo que notifica auto por el que, constando la firmeza de la sentencia dictada en el P. A. de la referencia, acuerda plantear cuestión de ilegalidad en relación con el artº. 20 del Acuerdo de Funcionarios del Cabildo de Fuerteventura y emplaza a las partes a fin de que en el plazo de quince días comparezcan y formulen alegaciones ante la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, evacuando tal trámite, esta Abogacía formula las siguientes alegaciones:
Primera.- El planteamiento de la cuestión de ilegalidad es notoriamente pertinente, dado que el Acuerdo tiene naturaleza de disposición de carácter general, pues produce efectos futuros para todos los funcionarios del Cabildo, por lo que, de acuerdo con el artº. 10.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, su impugnación directa debería residenciarse ante esa Sala, lo que justifica que, de conformidad con el artº. 27 de la misma Ley, el Juzgado plantee ante ella la presente cuestión de ilegalidad.
Segunda.- En aras a evitar reiteraciones innecesarias, esta representación se remite, en cuanto a la nulidad del artº. 20 del Acuerdo de constante referencia, a nuestras alegaciones del escrito de interposición, el acto de la vista y la oposición al recurso de apelación interpuesto, sin más que invocar, como precedentes favorables, las múltiples sentencias de esa misma Sala (entre otras muchas, la de 26 de febrero pasado que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Cabildo de Fuerteventura contra la sentencia de 5 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 70/2019) que uniformemente vienen confirmando las sentencias de instancia estimatorias de los recursos contencioso-administrativos que esta Administración interpone.
Por ello
Suplico a la Sala: que, admitiendo este escrito junto con sus copias, tenga por simuladas alegaciones a la presente cuestión de ilegalidad y, previos los trámites oportunos, dicte Sentencia estimatoria y declare nulo el artº. 20 del Acuerdo de Funcionarios del Cabildo Insular de Fuerteventura publicado en el BOP de 22 de agosto de 2017. Es justo.".
Tercero.- Días después, concretamente, el 25 de marzo, se presenta este otro escrito:
"María Elena Perdomo Luz, Procuradora de los Tribunales, actuando nombre representación del Cabildo Insular de Fuerteventura, bajo la dirección letrada de la abogada Dña. Eugenia Pérez Currelo, ante la Sala comparezco, y, como mejor proceda en derecho, digo:
Que, dentro del término del emplazamiento, me persono ante este Tribunal, en méritos de la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, en el procedimiento abreviado nº 363/2019, en virtud de la cédula de emplazamiento que se aporta, consignando a tal fin las siguientes alegaciones:
Primera.- Como antecedentes relevantes, citamos los siguientes:
1º) En el presente caso, la Delegación del Gobierno formuló, por un lado, impugnación directa contra el acuerdo de 28 de diciembre de 2018 denominado "ayuda asistencial a la edad comprendida entre los 62, 65 años" (en virtud del cual se le reconocía a D. Valentín Rodríguez Rodríguez cierta cantidad por dicha ayuda), y, por otro lado, formuló impugnación indirecta contra el artículo 20 del Acuerdo de Funcionarios del Cabildo de Fuerteventura (modificado por acuerdo del pleno del cabildo de 17 de julio de 2017) que fijó los requisitos para ser beneficiario de la citada "ayuda de carácter asistencial a la edad comprendida entre los 62-65 años.".
2º) El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2020, cuyo fallo es del siguiente tenor literal (el subrayado es nuestro):
Que estimando el recurso interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Estado, en representación de la Delegación del Gobierno en Canarias, se declara la nulidad del acto administrativo identificado en los antecedentes de hecho de esta resolución, condenando a la Administración demandada al pago de las costas procesales.
(...)
Una vez firme la presente Sentencia, plantéese cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
3º) En fecha 18 de enero de 2021, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 dictó un auto acordando plantear cuestión de ilegalidad sobre el artº. 20 del Acuerdo de funcionarios del Cabildo de Fuerteventura publicado en el BOP de 18 de agosto de 2017, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 123.1 de la LJCA, en relación con el artículo 27.1 del mismo texto legal.
Segunda.- Por tanto, la sentencia dictada declaró la nulidad del acuerdo de 28 de diciembre de 2018, pero no declaró nulo el artículo 20 del Acuerdo de funcionarios del Cabildo que sustenta dicho acuerdo declarado nulo, pese a apreciar su ilegalidad, por no ser competente para declarar su invalidez, por lo que, por auto de fecha 18 de febrero de 2021 remite la cuestión de ilegalidad al Tribunal competente que podrá invalidarlo (o no) por sentencia.
Tercera.- El artículo 27.1 de la LJCA dispone lo siguiente:
"Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.
Por tanto, la primera cuestión que debe abordarse es si nos encontramos ante una disposición general o no.
Y es que el artículo 27.1 de la LJCA solo permite el planteamiento de la cuestión de ilegalidad cuando el Juez o Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, lo que significa que queda excluido el planteamiento de dicha cuestión cuando se trata de actos administrativos ilegales.
Un acto administrativo puede dirigirse a una pluralidad de destinatarios sin tener que ser, por ello, una disposición de carácter general. Es lo que se conoce como acto plúrimo, es decir, un acto relativo a una pluralidad de sujetos que se instrumenta en una única manifestación formal, pero que en realidad es un conjunto de actos, tantos como destinatarios del mismo (ATC 140/1984 de 7 de marzo).
En el presente caso de entendemos que nos encontramos no ante una disposición general, sino ante un acto administrativo plúrimo, pues sus destinatarios son los funcionarios que (como D. Valentín Rodríguez) se acogieron a dicha ayuda.
Por tanto, se trata de un acto administrativo que se acordó y que se caracteriza porque tiene la eficacia limitada a su cumplimiento y destinatarios interesados (en el presente caso, el funcionario D. Valentín Rodríguez que decidió acogerse a dicha ayuda), por lo que no cabe plantear la cuestión de legalidad frente a un acto administrativo plúrimo.
Por ello, al no tratarse de una disposición general sino de un acto administrativo plúrimo, entendemos que la cuestión de ilegalidad debe ser desestimada en cuanto no existe precepto reglamentario alguno cuya ilegalidad pueda entenderse que sirvió de base a la estimación de la demanda, por lo que no es posible abordar el examen de la ilegalidad del artículo 20 del citado Acuerdo de Funcionarios por la vía del artículo 27 LJCA (procedimiento previsto para disposiciones reglamentarias).
Cuarto.- Por lo anteriormente expuesto, esta parte se opone a la cuestión de ilegalidad planteada.
En su virtud,
Suplico la Sala: que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por personada a la procuradora que suscribe en nombre y representación del Cabildo Insular de Fuerteventura, en tiempo y forma, en la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 (en el procedimiento abreviado nº 363/2019) y por hechas las alegaciones que en el mismo se contienen, y, previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia desestimando la cuestión ilegalidad planteada.".
Cuarto.- Mediante diligencia de fecha 26 de marzo de 2021 el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el procedimiento.
Quinto.- Por providencia de 3 de mayo de 2021 se fijó para la votación y fallo de la presente cuestión la audiencia del día 7 inmediato siguiente, si bien dicho acto tuvo finalmente lugar en la fecha de la presente sentencia, con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero.- La cuestión sometida a nuestra fiscalización jurisdiccional coincide, ya no en sus líneas maestras, sino en todos sus detalles y matices con la resuelta por la Sala en -entre otras muchas- su Sentencia de 10 de diciembre de 2020, de donde el principio de unidad de doctrina conduce a igual solución que la entonces adoptada.
Segundo.- En el capítulo de fundamentos jurídicos de la sentencia de referencia decíamos cuánto sigue:
"Primero.- Establece el artículo 27.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que "Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso- Administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición ...".
Antes de seguir adelante, y por su utilidad respecto a las reflexiones que efectuaremos en el ordinal tercero y siguientes, conviene hacer una breve pausa al objeto de aprehender el esquema formal a que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, debe ceñirse la cuestión de ilegalidad.
Ello nos conduce al Capítulo II del Título V del citado texto legal, siendo de especial interés al caso los siguientes preceptos:
"Artículo 123. [Planteamiento de la cuestión de ilegalidad contra una disposición general].
1. El Juez o Tribunal planteará, mediante auto, la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia. La cuestión habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda. Contra el auto de planteamiento no se dará recurso alguno.
[...]
Artículo 125. [Procedimiento de la cuestión de ilegalidad contra una disposición general].
1. Con el escrito de personación y alegaciones podrá acompañarse la documentación que se estime oportuna para enjuiciar la legalidad de la disposición cuestionada.
2. Terminado el plazo de personación y alegaciones, el Secretario judicial declarará concluso el procedimiento. La sentencia se dictará en los diez días siguientes a dicha declaración. No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite de admisión, mediante auto y sin necesidad de audiencia de las partes, la cuestión de ilegalidad cuando faltaren las condiciones procesales.
[...]
Artículo 126. [Sentencia dictada en la cuestión de ilegalidad contra una disposición general].
1. La sentencia estimará o desestimará parcial o totalmente la cuestión, salvo que faltare algún requisito procesal insubsanable, caso en que la declarará inadmisible.
2. Se aplicará a la cuestión de ilegalidad lo dispuesto para el recurso directo contra disposiciones generales en los artículos 33.3, 66, 70, 71.1 a), 71.2, 72.2 y 73. Se publicarán también las sentencias firmes que desestimen la cuestión.".
3. Firme la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad, por el Secretario judicial se comunicará al Juez o Tribunal que la planteó.
[...]".
Segundo.- Pues bien, independientemente -insistimos- de las anotaciones que después realizaremos, lo cierto es que la presente cuestión ha quedado sin objeto toda vez que esta Sala, en Sentencia de 2 de noviembre de 2020 (cuestión de ilegalidad nº 298/2020) ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre el asunto que, nuevamente, se somete a nuestra fiscalización jurisdiccional, decretando la nulidad de los preceptos controvertidos.
Sobre los detalles o particulares de dicha sentencia no es necesario entrar, pues las partes -las mismas que en este procedimiento- conocen perfectamente el contenido de tal resolución.
Así las cosas, no es difícil adivinar que la solución procedente es la adoptada en la Sentencia de este Tribunal de 1 de diciembre de 2020 -cuestión de ilegalidad nº 299/2020, también planteada a propósito de las normas precitadas-, esto es, declarar terminado el presente procedimiento de cuestión de ilegalidad por pérdida sobrevenida de objeto y ordenar el archivo de las actuaciones.
Tercero.- Sin más disgresión pasamos a exponer las observaciones cuya formulación habíamos anticipado.
La primera se la debemos a la Administración.
Veamos.
Aún considerando que la decisión por la que nos decantamos en la Sentencia de 2 de noviembre de 2020 es la adecuada al caso (sobre todo, en función de su innegable practicidad), la Sala admite que, en puridad, la tesis que patrocina la representación procesal de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias no está peor fundada ni desprovista de igual razón.
En efecto, no parece cuestionable que la aplicación al caso, de modo estricto, sin modulaciones, de la doctrina jurisprudencial sentada en torno a las disposiciones de la LJCA que rigen la materia que estamos tratando, que es lo que expresamente reclama el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, solo podría traer como consecuencia la desestimación de la cuestión de ilegalidad.
Y es que, de un lado, no puede negarse que, en efecto, el tenor literal del artº. 123 de la Ley jurisdiccional es sumamente claro al respecto: La cuestión de ilegalidad "ha de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios, cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda", y, ciertamente, tiene razón la representación procesal de la Administración en el particular en que afirma rotundamente que la Sentencia del Juzgado no estimó la demanda sobre la base de la ilegalidad de los preceptos reglamentarios de referencia; conclusión que es bien visible si se lee con algún detenimiento el capítulo de fundamentos jurídicos de la resolución judicial precitada, pues los artículos 3 y 11 a) del Decreto nº 421/2007 se mencionan una vez había finalizado la argumentación -espléndida, por cierto- en que realmente descansa el Fallo. Y los cita, solo y exclusivamente, a efectos de plantear la presente cuestión de ilegalidad.
Y en segundo lugar, es igualmente irrebatible que la STS de 3 de marzo de 2005 (certeramente traída a colación por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias), en presencia de un supuesto prácticamente idéntico al que aquí nos ocupa, concluyó rechazando la cuestión de ilegalidad.
Recordemos el tenor literal de su FJ Cuarto:
"Es fundamental a estos efectos partir del tenor del artº. 123 de la Ley jurisdiccional que establece que la cuestión de ilegalidad habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios, cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda.
En el caso de autos, el Tribunal «a quo» en el Auto de 1 de diciembre de 2003 plantea la cuestión de ilegalidad exclusivamente en relación a la Escala octava, artículo 2 del Decreto 757/1973, de 29 de marzo, del Arancel de Registradores.
Sin embargo, lo cierto es que si se examina el tenor de la Sentencia dictada, el Tribunal «a quo» a la hora de fundamentar las razones por las que estima parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo, no lo hace tal y como se ha trascrito, analizando o examinando la ilegalidad de la citada Escala Octava, que por lo demás no había sido aplicada por la Registradora de la Propiedad a la hora de cobrar los aranceles contemplados en el caso de autos, sino que examina el Real Decreto de 1973 regulador de los Aranceles de los Registradores Mercantiles, a la luz de la normativa europea, en concreto de la Directiva 69/335/CEE del Consejo y de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, concluyendo como anteriormente se ha recogido que «la exigencia de los derechos arancelarios con motivo exclusivamente de la ampliación, reducción y fusión es contraria a la Directiva 69/335/CEE.
Es decir en ningún momento la Sala de instancia fundamenta la Sentencia que dicta, en la ilegalidad de la precitada Escala Octava, que como además se ha dicho no resultó en ningún momento aplicada, sino que incluso dice el Tribunal «a quo» que no se pronuncia sobre si el límite establecido por el Real Decreto-ley 6/2000 (que se refiere a todo el número 5 del Arancel y no solo a la Escala Octava) convertiría la normativa española reguladora del Arancel de los Registradores Mercantiles en conforme al Derecho Comunitario -Directiva 69/335/CEE-.
En definitiva, pues, el Tribunal «a quo» basa su argumentación para estimar parcialmente la demanda de la recurrente en la inadecuación a la normativa comunitaria, del Decreto 757/1973 y en particular de su número 5, pero no se basa en la Escala Octava a la que no hace referencia concreta y específica en ningún momento, limitándose a mencionar el último apartado incluido por el Real Decreto-ley 6/2000 en el número del artº. 2 del Decreto 75/1973. El tenor del artº. 123 de la Ley jurisdiccional es claramente restrictivo a la hora de determinar el objeto de la cuestión de ilegalidad, señalando que debe ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios, cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda y como se ha trascrito el Tribunal «a quo» en su Sentencia en ningún momento funda como base de su pronunciamiento, la adecuación a la norma comunitaria de la concreta Escala Octava, artículo 2 del Real Decreto 75/1973, que es respecto a la que solo y exclusivamente plantea la cuestión de ilegalidad en su Auto de 1 de diciembre de 2003.".
Cuarto.- Ahora bien, reconocido lo anterior, debe admitir la Administración que resulta casi paradójico que, no obstante estar ya decidida la suerte de la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado, la Sala considere, ya no conveniente, sino de todo punto imprescindible, alargar unas líneas más esta sentencia para intentar aclarar ciertas afirmaciones realizadas por la representación procesal de la Administración en su escrito de "oposición".
Una de tales aseveraciones es la referida al distingo -de capital importancia, a juicio del Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos- que efectúa entre el Decreto que regula la carrera profesional del personal diplomado sanitario del SCS, que es el nº 129/2006, de 26 de septiembre -que sería el aplicable a la interesada- y el Decreto nº 421/2007, para el personal sanitario de formación profesional y de gestión y servicios del Servicio Canario de la Salud -cuyos artículos 3 y 11.a) son objeto de la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado-.
Sin embargo, es meridiano que el hecho de que exista un Decreto específico para los "diplomados sanitarios" y otro para el personal sanitario restante y el de gestión y servicios de los diferentes grupos de titulación del Servicio Canario de la Salud, no excluye, ni es incompatible, con que en el articulado de esta última disposición general puedan encontrarse preceptos que afecten, de modo frontal y directo, a los primeros.
Y esto es, exactamente, lo que acontece con los artículos 3 y 11.a) del Decreto 421/2007.
Quinto.- De otro lado, visto que el Gobierno de Canarias no ha recurrido en apelación la sentencia del Juzgado, esta Sala debe confesar, en honor a la verdad, su incapacidad para comprender la razón de ser de la defensa a ultranza que de la validez de dichas normas hace aquí la Administración, pues ... ¿no es acaso evidente que dicha actuación no admite otra interpretación que la de un abierto reconocimiento -implícito, si, lo sabemos- de que el SCS piensa exactamente todo lo contrario?.
Claro que, por otra parte, la no formulación del recurso de apelación obedece, no a un despiste o episodio similar, sino que es fruto de una estrategia perfectamente preconcebida, como seguidamente pasamos a explicar.
A tenor de nuestra doctrina jurisprudencial, el apartado 2 del artículo 27 LJCA (que, recuérdese, dice exactamente: "Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra esta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general") resulta aplicable en los casos en que el conocimiento del recurso indirecto llega a los Tribunales Superiores de Justicia por medio del recurso de apelación, pues si bien es cierto que existen posiciones, cada vez más reducidas, que entienden lo contrario, se trata de posturas que, amén de contar en su contra inicialmente con el principio de economía procesal, no tienen en cuenta que el designio del legislador era justamente el que acabamos de señalar.
Concretamente, a propósito de esta cuestión, señala la STS de 20 de septiembre de 2007:
"Debemos entender por tanto, que el artículo 27.2 atribuye al Tribunal que conoce en apelación de un recurso indirecto, competencia para declarar la validez o nulidad de la disposición impugnada. Por ello, los Autos de la Sección Primera de 25 de noviembre de 2002 y 20 de enero de 2003, señalaron ya que "del citado artículo 27.2 de la LJCA se deduce la posibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia, en segunda instancia, se pronuncie directamente sobre la legalidad de la disposición general impugnada indirectamente ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo ...".
Pero es que además, si, como veíamos antes, el apartado 1 del artículo 27 impone el deber de plantear la cuestión de ilegalidad, los apartados 2 y 3 de dicho precepto exigen igualmente a los respectivos Tribunales la obligación de hacer pronunciamiento expreso acerca de la validez o disposición general, como se deduce claramente de las expresiones "declarará" o "anulará", utilizadas respectivamente en aquellos» (SSTS de 5 de octubre de 2005 y de 17 de mayo de 2006). De todo lo expuesto con anterioridad, se deduce por tanto, que en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias dictadas en recursos indirectos, el Tribunal "ad quem", en el caso de tener competencia objetiva para anular la disposición general impugnada, deberá hacerlo así, sin que sea preciso el previo planteamiento de cuestión de ilegalidad".
En suma, en este supuesto de «dualidad competencial» solo cabe el planteamiento de la cuestión de ilegalidad si la sentencia no es susceptible de recurso apelación (que no es nuestro caso) o si, siéndolo, que es el caso, este no se hubiera formulado (firmeza sobrevenida ex artº. 245 LOPJ).
Así, de haberse utilizado la apelación, el Juzgado, tal y como advierte la sentencia de que dimana la presente cuestión de ilegalidad, no habría podido plantearla, en cuanto el efecto devolutivo del recurso de apelación (artº. 83.1 LJCA) produce, entre otras consecuencias, que el Tribunal "ad quem" asume la plena competencia sobre el caso. Pero, por la misma razón, ningún obstáculo habría impedido que esta Sala, además de confirmar la sentencia, declarase, clara y expresamente, la nulidad de los polémicos preceptos del Decreto 421 de 2007.
Sexto.- Abordamos la última de las puntualizaciones anunciadas.
Con ella vamos a intentar explicar porqué, incluso si la sentencia de 2 de noviembre hubiese desestimado la cuestión de ilegalidad, habría sido relevante -afectando realmente a los polémicos preceptos- la fundamentación jurídica en que apoyó el Fallo de su Sentencia el Sr. Magistrado de primera instancia; y correlativamente, la escasa o nula trascendencia de esa hipotética resolución desestimatoria.
Hemos podido comprobar con anterioridad que la "ratio decidendi" de la Sentencia de 22 de junio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas (que asume íntegramente el criterio previamente adoptado por la Sentencia de 12 de marzo de 2020, del Juzgado nº 4, también de Las Palmas) consiste, sintéticamente, en considerar que el actuar administrativo vulneró la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, así como la Jurisprudencia, tanto del TJUE como del TS, sentada en torno a dicha norma comunitaria.
Pues bien, en reiterada doctrina, el Tribunal Constitucional ha establecido la integración del Derecho comunitario en el ordenamiento español, conforme a lo prevenido en el artículo 96 de la Constitución, así como la obligación que compete a todo juez nacional de aplicarlo y la primacía de aquel en caso de conflicto (sentencia 120/1998, de 15 de junio, y, sobre todo, sentencia 58/2004, de 19 de abril). En la segunda sentencia citada, dicho Tribunal afirma que "ha de tenerse en cuenta que España es Estado miembro de las Comunidades Europeas desde el 1 de enero de 1986, de conformidad con las previsiones del artº. 93 CE y, por tanto, sujeto a las normas del ordenamiento comunitario que poseen efecto directo para los ciudadanos y tienen primacía sobre las disposiciones internas, como así se ha declarado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencias de 5 de febrero de 1963, en el asunto Van Gend and Loos, y de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra E.N.E.L.)".
Naturalmente, también lo reconoce el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y no solo en las más recientes de todos conocidas, sino en otras anteriores, como las pronunciadas el 30 de enero de 2008, 20 de febrero de 2007, 28 de abril de 2007, 30 de noviembre de 2006, 13 de julio de 2004 y 12 de febrero de 2003. En todas ellas deja perfectamente claro que los jueces nacionales, en su condición de jueces comunitarios, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario, pudiendo reclamar la ayuda exegética del Tribunal de Luxemburgo solo cuando la interpretación cree problemas insolubles.
Y en el mismo sentido, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en, por ejemplo, sus sentencias de fechas 19 de septiembre de 2006, 13 de enero de 2004 y 19 de noviembre de 2009.
Concretamente, en esta última, y en lo que a la presente cuestión de ilegalidad concierne, pueden leerse las siguientes trascendentes afirmaciones (apartado 81):
"Resulta de una jurisprudencia bien consolidada que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional".
Así pues, el efecto normativo de las sentencias se observa con claridad en aquellas -a fortiori abstractas o generales- de efecto colectivo, por su natural afectación a un grupo o conjunto de supuestos o trabajadores no especificados o particularizados uti singuli. Buena prueba de lo que decimos son, precisamente, las SSTS de 18 de diciembre de 2018 y 21 de febrero de 2019, objeto de mención en la sentencia de que deriva la presente cuestión de ilegalidad.
Y en la misma línea se sitúan las más recientes Sentencias de 18 de febrero y 28 de mayo de 2020, dictadas por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
En ambas -referidas a un mismo supuesto que, aunque diferente al que nos ocupa, a los efectos aquí perseguidos poseen plena virtualidad aplicativa- se dice, entre otras cosas, que "excluir todo valor de los servicios prestados antes de la adquisición de la condición de personal estatutario fijo para la carrera profesional y obligar a permanecer a quien se encuentre en la situación del interesado en el nivel de entrada otros cinco años antes de aspirar al siguiente, supone tratar de manera diferente y sin fundamento razonable el trabajo realizado en función del carácter permanente o temporal de la relación de empleo. Justamente lo contrario de lo que procede a la luz de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia europea y española que se ha pronunciado sobre el tratamiento que ha de darse al personal interino, en especial al que ha permanecido años como tal." (FJ 4º).
Añadiendo en el FJ 5º lo siguiente:
"Tras cuanto se acaba de decir, hemos de responder a la cuestión que nos ha sometido el auto de admisión diciendo que, conforme a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y los preceptos citados del Estatuto Marco del Personal Estatutario y de las Leyes 16 y 44/2003, el desempeño de un puesto de trabajo como interino puede ser computado a los efectos de progresión en la carrera horizontal una vez adquirida la condición de personal estatutario fijo".
Tercero.- Las características objetivas del procedimiento especial previsto en el Capítulo II del Título V de la Ley Jurisdiccional, cuyo planteamiento se lleva a cabo de oficio por un órgano jurisdiccional, justifican la no imposición de las costas procesales.
Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
FALLO
Declarar la pérdida sobrevenida de objeto del procedimiento de cuestión de ilegalidad planteado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas en el Auto de 9 de marzo de 2021, transcrito en el antecedente de hecho primero de esta sentencia; sin costas.
Firme la presente, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia lo comunicará al Sr. Magistrado que planteó la cuestión.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose indicar a las partes, al notificarse, qué recurso cabe contra ella. Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.