BOC - 2018/118. Miércoles 20 de Junio de 2018 - 2914

III. Otras Resoluciones

Presidencia del Gobierno

2914 - Secretaría General.- Resolución de 12 de junio de 2018, por la que se dispone la publicación del Acuerdo que toma conocimiento y ordena dar cumplimiento a la Sentencia 74/2018, de 21 de febrero de 2018, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso 436/2016 interpuesto contra la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad de 12 de septiembre de 2016, por la que se aprueba la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, así como de la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 31 de marzo de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 39/2014.

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Adoptado por el Gobierno de Canarias, en sesión de 11 de junio de 2018, el acuerdo por el que se toma en conocimiento y se ordena dar cumplimiento a la Sentencia 74/2018, de 21 de febrero de 2018, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso 436/2016 interpuesto contra la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad de 12 de septiembre de 2016 (BOC nº 178, de 14 de septiembre de 2016), por la que se aprueba la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, así como de la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 31 de marzo de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 39/2014, y de conformidad con el apartado quinto del mismo,

RESUELVO:

Disponer la publicación del acuerdo por el que se toma en conocimiento y se ordena dar cumplimiento a la Sentencia 74/2018, de 21 de febrero de 2018, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso 436/2016 interpuesto contra la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad de 12 de septiembre de 2016 (BOC nº 178, de 14 de septiembre de 2016), por la que se aprueba la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, así como de la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 31 de marzo de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 39/2014, en los términos del anexo.

Santa Cruz de Tenerife, a 12 de junio de 2018.- El Secretario General, Ceferino José Marrero Fariña.

A N E X O

El Gobierno de Canarias, en sesión celebrada el día 11 de junio de 2018, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:

6.- PROPUESTA DE ACUERDO POR EL QUE SE TOMA CONOCIMIENTO Y SE ORDENA DAR CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA 74/2018, DE 21 DE FEBRERO DE 2018, DICTADA POR LA SECCIÓN 1ª DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, EN EL RECURSO 436/2016 INTERPUESTO CONTRA LA ORDEN DE LA CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2016 (BOC Nº 178, DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016), POR LA QUE SE APRUEBA LA MODIFICACIÓN CONJUNTA DE LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO DE LOS DISTINTOS DEPARTAMENTOS Y ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEL GOBIERNO DE CANARIAS, EN SUSTITUCIÓN DE LA APROBADA MEDIANTE DECRETO 122/2013, DE 26 DE DICIEMBRE, ASÍ COMO DE LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN 2ª DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, DE 31 DE MARZO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 39/2014 (CONSEJERÍAS DE HACIENDA Y DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD).

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el procedimiento ordinario 436/2017, dictó la Sentencia 74/2018, de 21 de febrero, en virtud de la cual, estima el recurso contencioso-administrativo nº 436/2016 interpuesto por la organización sindical Comisiones de Base de Canarias contra la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, de 12 de septiembre de 2016, por la que se aprueba la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre (BOC nº 178, de 14 de septiembre de 2016).

Mediante Decreto del Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 26 de abril de 2018, se declara la firmeza de la sentencia antes reseñada.

Como antecedente a tener en consideración en el presente acuerdo, resultó ser que mediante Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 31 de marzo de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 39/2014, se procedió a la anulación de la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias realizada mediante el citado Decreto 122/2013, de 26 de diciembre (BOC nº 10, de 16 de enero de 2014).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en estas se consignen, estableciéndose en el apartado 1 del artículo 104 de la citada Ley, la obligación de esta Administración de llevar la sentencia a puro y debido efecto practicando lo que exija su cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, fijándose en el apartado 2 un plazo voluntario de ejecución de las sentencias de dos meses.

En cuanto a la competencia orgánica relativa a la ejecución de la citada sentencia que se vierte sobre una modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo ha de tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, al Gobierno de Canarias le corresponde aprobar las relaciones de puestos de trabajo, salvo en los supuestos en que, con arreglo a lo previsto en el artículo 16 bis de la citada Ley, corresponda su aprobación a la persona titular de la Consejería competente en materia de función pública.

Si bien mediante Decreto 111/2016, de 1 de agosto, el Gobierno delegó en la persona titular de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad la competencia para la aprobación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo derivada de la anulación del citado Decreto 122/2013, de 26 de noviembre (BOC nº 176, de 12 de septiembre de 2016), ha de entenderse que el acto de delegación se agotó con la aprobación de aquella Orden de 12 de septiembre de 2016, ahora anulada en sede judicial, correspondiéndole por tanto al órgano titular de la competencia, proceder a la ejecución de la sentencia.

Visto informe de la Comisión Preparatoria de Asuntos del Gobierno del día 6 de junio de 2018.

En virtud, el Gobierno, tras deliberar y a propuesta conjunta de la Consejera de Hacienda y del Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad, acuerda:

Primero.- Tomar conocimiento de la Sentencia 74/2018, de 21 de febrero, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictada en el procedimiento ordinario 436/2017, y en su consecuencia tener por anulada la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, de 12 de septiembre de 2016 (BOC nº 178, de 14 de septiembre de 2016) por la que se aprueba la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, así como el Decreto 122/2013, de 26 de diciembre.

Segundo.- Ordenar a las personas titulares de los Departamentos de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y de los Organismos Públicos y demás Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes, cuyas modificaciones de relaciones de puestos de trabajo fueron incluidas en la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, de 12 de septiembre de 2016, a que lleven a cabo cuantas actuaciones sean necesarias en orden al cumplimiento, en sus exactos términos, de la Sentencia de 21 de febrero de 2018, así como de la sentencia de 31 de marzo de 2016, ambas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, señaladas en los antecedentes del presente acuerdo.

Tercero.- Dejar sin efecto los acuerdos de Gobierno anteriores que contradigan el presente acuerdo.

Cuarto.- Ordenar la publicación en el Boletín Oficial de Canarias de la Sentencia de 21 de febrero de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, señalada en los antecedentes del presente acuerdo, que se acompaña como anexo.

Quinto.- El presente acuerdo será publicado en el Boletín Oficial de Canarias.

<<SENTENCIA

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña. Inmaculada Rodríguez Falcón (Ponente).

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de febrero de 2018.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo nº 436/2017, interpuesto por Comisiones de Base de Canarias (COBAS), representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Aguirre López y dirigido por el Abogado D. Francisco Jesús Martínez González, contra la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, habiendo comparecido, en su representación y defensa el Serv. Jurídico CAC, versando sobre Orden de 12 de septiembre de 2016.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La Procuradora doña Paloma Aguirre López, en nombre y representación de Comisiones de Base de Canarias (COBAS Canarias) interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 12 de septiembre de 2016, por la que se aprobó la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre.

Segundo.- En el momento procesal oportuno formalizó demanda suplicando se declare la nulidad de la anterior Orden, a lo que se opuso la demandada en su contestación a la demanda suplicando la desestimación del recurso.

Tercero.- La documental aportada se dio por reproducida y se dio traslado para conclusiones que formularon ambas partes, quedando el procedimiento concluso para votación y fallo, remitiéndose por la Sala de Santa Cruz de Tenerife el procedimiento por Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia,

Cuarto.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

Quinto.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.

Sexto.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Es objeto del presente recurso la Orden de 12 de septiembre de 2016, por la que se aprobó la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre.

Los motivos por los que se solicita la nulidad de la anterior Orden son:

1.- Falta de publicación suficiente.

2.- Falta de negociación

3.- Indebida delegación en el Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad para que realizase las modificaciones.

4.- Carencia del informe de la Dirección General de la Función Pública.

5.- Los puestos de trabajo citados en los ordinales quinto a vigésimo de la demanda, por los diferentes motivos que se exponen, no se ajustan a derecho.

La Orden de 12 de septiembre de 2016, en síntesis, decide:

1.- Conservar, en virtud de los principios favor acti y de economía procesal, todos los actos y trámites del procedimiento seguido para la aprobación del Decreto 122/2013, de 26 de diciembre.

2.- Aprobar, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias.

3.- Darle efecto retroactivo a la aprobación ya que principalmente produciría efectos desde el 17 de enero de 2014.

Es decir, que la Orden de 12 de septiembre de 2016, se dicta con carácter retroactivo, al haber anulado la Sentencia dictada por este Tribunal en su sede de Santa Cruz de Tenerife, Sentencia de 31 de marzo de 2016 (Rec. 39/2014), la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias. Por considerar que la anulación obedecía a un defecto formal: "aconsejan otorgar eficacia retroactiva a esta Orden que se dicta en sustitución del Decreto anulado, una vez corregido el vicio determinante de su anulación. De esta manera, la ponderación de los intereses en juego y, fundamentalmente, el perjuicio que, en otro caso, se produciría a los terceros que han participado en esos procedimientos de provisión de puestos de trabajo aún no finalizados, aconsejan otorgar eficacia retroactiva a la presente Orden. Asimismo, la aplicación del principio de seguridad jurídica, la confianza legítima de los interesados en la validez de los actos administrativos firmes que les benefician y el carácter puramente formal del vicio que determinó la anulación del acto, junto con la buena fe, la equidad y la proporcionalidad, son también argumentos a favor de la aplicación retroactiva antes mencionada."

Segundo.- En cuanto a la publicidad de las RPT.

El debate jurídico planteado sobre la necesidad de publicar las RPT ha sido resuelto por el TS entre otras en la sentencias de 19 de enero de 2015 (Rec. 663/2013), en la que tras destaca el cambio de criterio jurisprudencial operado en relación con las RPT que dejaron de ser consideradas como disposiciones generales a efectos procesales, en favor de su consideración como actos administrativo, señaló que la único publicidad exigibles es la necesaria para que puedan ser conocidas. La STS de 4 de febrero de 2002 (casación 225/1999), afirma que "no constituye una exigencia legal que cualquier modificación en las relaciones deba ser publicada en el BOE, pues lo único que el artículo 15.3 de la Ley 30/1.984 impone es que sean públicas, en el sentido de que puedan ser conocidas por quien lo desee. En el mismo sentido la STS de 26 de mayo de 1998 (casación 4122/1995).

En base a su verdadera sustancia jurídico administrativa, no es una exigencia impuesta por la Ley que cualquier intervención modificativa en las relaciones que deba ser publicada en el Boletín, pues lo único que impone es que sean públicas, en el sentido de que puedan ser conocidas por quien lo desee".

En el caso, tanto el Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, como la Orden de 12 de septiembre de 2016 contenían tres anexos relativos a puestos de nueva creación, puestos modificados y puestos suprimidos que fueron publicados en el BOC. Hubiese sido deseable una relación ordenada de todos los puestos, quizás para una mayor claridad y facilidad de consulta; sin embargo, no era exigible mayor publicidad, o al menos, entendemos que no es causa para la nulidad.

El artículo 16.3 de la Ley 2/1987 dispone que "Las relaciones de puestos de trabajo, así como sus modificaciones, deberán publicarse en el «Boletín Oficial de Canarias»". En el caso la Orden de 12 de septiembre de 2016, que es el objeto del recurso contiene una modificación de una RPT, y esa modificación se ha publicado, ya que incluye la relación de puestos modificados, suprimidos y creados; en principio, al no afectar a los puestos que no se alteran, ningún reproche cabría hacer respecto a la falta de publicación de puestos no modificados.

Por último significar que la administración sostiene que además en la página web del empleado público, y en el organigrama de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, cualquier interesado puede comprobar los puestos de trabajo existentes, lo que ciertamente es posible (http://www.gobiernodecanarias.org/cpj/dgfp/index.jsp?idc=4131).

Por último significar que además la parte no explica que haya padecido indefensión, o que no haya podido obtener información respecto a algún puesto. Por todo ello, se desestima este motivo.

Tercero.- Falta de negociación.

Analizado el contenido de la Orden impugnada era exigible una negociación colectiva. Para ello acudiremos a la exposición de motivos del Decreto 122/2013, anulado, pero del que se han conservado casi todos los actos posibles, y es el que explica el alcance de la modificación y que resume señalando que "Finalmente, la modificación de las Relaciones de Puestos de Trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias resultan absolutamente necesarias a fin de poder acometer los correspondientes procedimientos de provisión de puestos de trabajo, cuyas convocatorias se han demorado en el tiempo al haberse considerado absolutamente desaconsejable su tramitación antes de esta modificación como consecuencia de las numerosas variaciones que se introducen en el mismo."

De la lectura del citado Decreto y también de la Orden se desprende la necesidad de negociación colectiva. Como señala el Tribunal Supremo, la Ley 7/2007 introduce una importante modificación en relación a las decisiones de la Administración que afecten a las potestades de organización, al exigir que haya negociación cuando las mismas afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos (STS de 27 de marzo de 2015, Rec. 1801/2014). Es determinante para considerar preceptiva la negociación colectiva previa que la concreta actuación de la Administración afecte o tenga repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos; esto es, que tenga un contenido sustantivo y una incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo.

Las partes admiten que era necesaria la negociación colectiva. Si bien el sindicato reclamante afirma que no existió una verdadera negociación efectiva basada en un juego de propuestas y contrapropuestas, con una información; sino que por el contrario se trató de un mero trámite, en el que se convocaron todas las mesas de negociación, en algunos temas de menor importancia.

Por su parte la administración opone que existió un esfuerzo negociador llevado a cabo por la Administración, máxime si se tiene en cuenta las dificultades que entrañaba el expediente, donde resultan afectados puestos de la casi totalidad de los departamentos y organismos de la Administración Pública Autonómica. Añadiendo que además no se detalla en qué aspecto fueron vulnerados los derechos de la negociación colectiva.

Del expediente administrativo debemos destacar antes de abordar el problema de la negociación los siguientes aspectos.

1.- La complejidad del expediente que deviene como explica la propia Orden de 12 de abril de 2016 impugnada de una decisión de la propia demandada. La citada Orden comienza señalando que fue el Gobierno de Canarias, quien en sesión celebrada el 10 de noviembre de 2011, acordó que la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad procediera a la tramitación, en un solo Proyecto de Decreto, de la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos, en los términos recogidos en el mismo, con la colaboración de los Departamentos y Organismos Autónomos afectados.

Por tanto, si se quería abordar conjuntamente la RPT de toda la administración autonómica; ello no exime a la administración de negociar las condiciones de trabajo de los funcionarios. En definitiva, no es una excusa válida la complejidad del procedimiento que aduce quien la ha provocado.

2.- La negociación en este caso era preceptiva por afectar o tener repercusión en las condiciones de trabajo. En este sentido la STS de 8 de noviembre de 2013 (Rec. 3105/2012) nos recuerda que esta afectación se produce cuando se creen o se supriman puestos de trabajo: "Ya, en particular sobre el extremo discutido en este litigio, hemos dicho que deben negociarse aquellas relaciones de puestos de trabajo que procedan a su creación [sentencia de 6 de junio de 2012 (casación 4691/2009)] o a su supresión."

La modificación de la RPT impugnada tenía anexos de modificación, de supresión y creación de plazas y por tanto, tenía que ser negociada.

3.- Las sesiones de negociación que preceden a la presente Orden se conservaron del Decreto 122/2013 anulado y de su lectura, figuran en el expediente, y fueron aportados al procedimiento como documento nº dos de la demanda en el que se reflejaron las sesiones, tal y como señala la demandada en las anteriores sesiones.

1.- 23 de octubre de 2012 12:30 a 15:10

2.- 25 de octubre de 2012 12.35 a 16.35

3.- 30 de noviembre de 2012 10.25 a 14

4.- 10 de diciembre de 2012 13:13 a 15:50

5.- 18 de septiembre de 2013 10.40 a 16:10

6.- 20 de septiembre de 2013 8:45 a 15:55

7.- 25 de septiembre de 2013 11,15 a 16:36

8.- 2 de octubre de 2013 8:45 a 14:35

9.- 19 de diciembre de 2013 12:25 a 16:40

Hemos revisado las sesiones y su duración a los efectos de analizar las denominadas "huellas de la negociación"; la conclusión a la que llegamos es que no se ha producido una negociación efectiva. De mano se advierte que no existía "memoria" lo que hacía difícil para algún sindicato presentar aportaciones, abriéndose un debate general sobre la modificación de la RPT en la primera sesión. Lo habitual en una RPT y su modificación es tener una memoria y un contenido inicial que explique las razones por las que se aborda la modificación, se crean o se suprimen los puestos. En este sentido el Decreto 62/1985, de 15 de marzo, por el que se establecen los criterios generales y el procedimiento de aprobación de las relaciones de puestos de trabajo de los Departamentos del Gobierno de Canarias, explica como realizar la RPT y su contenido:

- Artículo 1: a) Denominación del puesto de trabajo; b) Características esenciales de cada puesto; c) Requisitos exigidos para su desempeño; d) Retribuciones complementarias que correspondan e) Régimen de provisión.

- Artículo 2 dispone que: Para la especificación de las características esenciales de cada puesto se determinarán los siguientes datos: a) Funciones que tiene atribuidas. b) Rango jerárquico que ocupa en la estructura del Departamento. c) Si se trata de puestos reservados a funcionarios de carrera, a personal laboral o personal eventual. d) Condiciones particulares del puesto en cuanto a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. e) Cuantos otros contribuyan a la mejor concreción de los puestos.

Es decir, que para estimar que existe una negociación efectiva, es necesario tener un documento que justifique la modificación y las razones de la negociación, en concreto, la materia sobre la que se negocia. En el caso, y las sesiones, desde la primera ya indicaba el Director General de la Función Pública que no hay "memoria ni informe económico" que estará al final del expediente en la última sesión. A partir de ahí las sesiones, en su gran mayoría, se limitan a oír a los representantes de los sindicatos que van exponiendo sus argumentaciones, después, y en el caso de estar presentes intervenían los representantes de los Organismos Autónomos, y de los distintos Departamentos en el mismo momento con los conocimientos de que disponían, sin un estudio previo sobre lo alegado, y en muchas ocasiones diferían para un momento ulterior pronunciarse.

Encontramos que como señala el TS en sentencia de 6 de noviembre de 2017 (3816/2015) "La negociación contemplada por el Estatuto Básico del Empleado es un derecho de las organizaciones sindicales y no cuestión de invitación más o menos informal. Debe, por el contrario, realizarse observando las pautas que recuerda la sentencia de 21 de octubre de 2010 (casación 3590/2009) y en las que se detiene también la de 30 de noviembre de 2011 (casación 6505/2008). Es decir, hace falta que "se haya ofrecido a los representantes de los funcionarios, a través de un debate realizado en condiciones de igualdad y realmente contradictorio, la posibilidad de participar en el proceso de formación de la decisión administrativa que esté legalmente sujeta a la necesidad de dicha negociación".

La negociación colectiva no consiste, pues, en la consulta o en la mera audiencia. No se satisface con cualquier intercambio de información ni con la presentación de ideas o sugerencias. Tampoco se identifica, por tanto, con la participación en unos grupos de trabajo informales ni se satisface por contar con el parecer de la organización más representativa. La negociación colectiva requiere una mínima formalización. En los supuestos en los que la exige el legislador, debe dar lugar a un trámite o fase en el procedimiento en la que se convoque a todos los legitimados para participar en ella a negociar con la Administración, No comporta, naturalmente, la aceptación de las posiciones sindicales pero si implica la posibilidad de que se expongan y debatan en las condiciones de igualdad y contradicción señaladas.

En el caso, consideramos que más que negociar se recogieron los errores evidentes que apuntaban los sindicalistas y se corrigieron. La administración no está obligada aceptar las propuestas sindicales, pero en el otro extremo, tampoco puede considerarse que existe una negociación en las condiciones que se exponen en las Actas sin una memoria previa sobre la que negociar, ni puntos concretos que tratar.

Consideramos además que las sesiones se limitaron a transcribir las intervenciones de los representantes de los sindicatos, lo siguiente debería ser sobre cada intervención es una respuesta del responsable explicando si se accede o no y las razones de la postura de la administración. Negociar es tratar sobre el tema e intentar acordar algo; sin embargo, en el caso consideramos que existieron diálogos unilaterales, y no se llegó a intentar el acuerdo, ni siquiera a intentar una transacción.

Es cierto como expone la demandada que el demandante debió concretar los puntos en los que no se llegó a negociar. Sin embargo, al folio 197, el representante del sindicato demandante resumió su postura en la última sesión negociadora "es imposible saber la organización y distribución de medios de cada Departamento que al fin y al cabo la finalidad de una RPT".

El proceso de negociación de la RPT lo único que se advierte es que diversas personas hablaron durante varias horas; sin embargo, la cuestión es la existencia de una negociación real, que exigía concretar los puntos a debatir y aquellos en que existiese desacuerdo, las propuestas de cada uno, para aceptarlas o rechazarlas, por departamentos y consejerías, además de los Organismos Autónomos. A título de ejemplo, en la primera sesión respecto al ICI únicamente hablaron los Sindicatos, volvieron a hablar en líneas generales en otra reunión, y finalmente en la última sesión se cambia un puesto, pero no guarda relación con las alegaciones respecto a ese Organismo.

Se estima el motivo.

Cuarto.- Delegación en el Consejero de Presidencia para realizar las modificaciones.

Ley Canarias 2/1987 de 30 marzo de 1987 en el artículo 16 bis establecía "1. A iniciativa del departamento correspondiente, previo informe de las Direcciones Generales de la Función Pública y de Planificación, Presupuesto y Gasto Público, y a propuesta conjunta de los Consejeros de Presidencia y de Economía y Hacienda, compete al Gobierno la aprobación de las modificaciones de las relaciones de puestos de trabajo" (Ley de Canarias 2/2000 de 17 julio de 2000).

Tras su modificación en virtud de Ley Canarias 9/2014 de 6 noviembre de 2014 dispone que "El artículo 16 bis 1. A iniciativa del departamento correspondiente, previo informe de las direcciones generales de la Función Pública y de Planificación y Presupuesto, y a propuesta conjunta de los consejeros competentes en materia de función pública y en materia presupuestaria, compete al Gobierno la aprobación de las modificaciones de las relaciones de puestos de trabajo.

No obstante lo anterior, corresponderá su aprobación al consejero competente en materia de función pública cuando las modificaciones de las relaciones de puestos de trabajo tengan su causa en los supuestos y conforme al procedimiento que se determine reglamentariamente."

En principio la modificación de la RPT corresponde aprobarla al Gobierno, y según la norma se puede aprobar por el Consejero cuando se establezca en un reglamento las causas y el procedimiento que lo habilite.

En la Delegación realizada por el Gobierno de Canarias al Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad de la competencia para aprobar la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias se advierte un doble problema: temporalidad y contenido.

1.- Temporalidad.

El Decreto 111/2016, de 1 de agosto, por el que se delega en el Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad la competencia para aprobar la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias (BOC 12 de septiembre de 2016, nº 176) acordó:

Delegar en el Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad:

1.1. La aprobación de la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos departamentos y organismos autónomos del Gobierno de Canarias, ante la anulación de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre.

1.2. La realización de cuantas gestiones y actuaciones fueran precisas en ejecución del presente Decreto.

A continuación el Consejero de Presidencia Justicia dictó una Orden de 12 de septiembre de 2016 (BOC 14 de septiembre de 2016, nº 178), por la que se aprueba la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre.

En ningún apartado de la delegación se permite por el órgano delegante al órgano delegado extender la delegación hacia atrás como efectivamente se hizo. Es decir, el órgano delegante acordó:

Primero.- Conservar, en virtud de los principios favor acti y de economía procesal, todos los actos y trámites del procedimiento seguido para la aprobación del Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, a los que se añaden los informes de la Dirección General de la Función Pública de fecha 6 de julio y 12 de septiembre de 2016, el informe de la Dirección General de Planificación y Presupuesto de fecha 13 de julio de 2016 y el certificado del Jefe de Servicio de Relaciones Laborales y Sindicales de la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de Canarias en relación a la comunicación a las organizaciones sindicales presentes en Mesa Sectorial de Negociación de Personal Funcionario y Comisión Asesora de Plantillas, de fecha 12 de julio de 2016.

Segundo.- Aprobar, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, en los siguientes términos:

Anexo I: Puestos de nueva creación.

Anexo II: Puestos suprimidos.

Anexo III: Puestos modificados.

(...)

Cuarto.- La presente Orden surtirá efectos desde el 17 de enero de 2014. No obstante, en relación a los puestos de trabajo afectados por los Decretos de modificación puntual de las relaciones de puestos de trabajo dictados con posterioridad al Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, por los que se han modificado las relaciones de puestos de trabajo de los Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, la presente Orden tendrá efectos desde el 17 de enero de 2014, hasta la fecha de inicio de efectos de cada uno de los Decretos referidos.

Es decir que pese a que la competencia se la delegan a partir del 12 de septiembre de 2016, era una competencia para aprobar la RPT conjunta de la Comunidad Autónoma, decidió no solo aprobarla sino que sus efectos se retrotrayesen al 17 de enero de 2014, fecha en la que no tenía la delegación a su favor.

2.- Contenido de la delegación.

Consistían en aprobar la RPT y realizar todas las gestiones precisas aprobar la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, que quedó anulada en virtud de la Sentencia dictada el 31 de marzo de 2016, en Sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso nº 39/2014 y también actualizar el estado de la RPT, incluyendo la ejecución dictadas por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de Santa Cruz de Tenerife, en procedimientos cuyo objeto ha sido algún aspecto puntual del Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, han estimado las pretensiones de los recurrentes.

Pero no consta en la delegación la extensión que hace la Orden respecto a la introducción de las modificaciones puntuales realizadas en las a "iniciativa de los Departamentos u Organismos Autónomos, se ha procedido a aprobar modificaciones puntuales de las relaciones de puestos de trabajo.

Esas modificaciones se han producido mediante los siguientes Decretos:

- Decreto 87/2014, de 1 de agosto, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas (BOC nº 154, de 11 de agosto de 2014).

- Decreto 109/2014, de 13 de noviembre, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial (BOC nº 228, de 24 noviembre de 2014).

- Decreto 128/2014, de 23 de diciembre, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio (BOC nº 1, de 2 de enero de 2015).

- Decreto 70/2015, de 30 de abril, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo del Servicio Canario de la Salud (BOC nº 92, de 15 de mayo de 2015).

- Decreto 148/2015, de 11 de junio, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo de la Presidencia del Gobierno (BOC nº 127, de 2 de julio de 2015).

- Decreto 149/2015, de 11 de junio, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad (BOC nº 127, de 2 de julio de 2015).

- Decreto 162/2015, de 3 de julio, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio (BOC nº 132, de 9 de julio de 2015).

- Decreto 163/2015, de 3 de julio, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial (BOC nº 132, de 9 de julio de 2015).

- Decreto 164/2015, de 3 de julio, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda (BOC nº 132, de 9 de julio de 2015).

- Decreto 18/2016, de 21 de marzo, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo del Instituto Canario de Investigaciones Agrarias (BOC nº 62, de 1 de abril de 2016).

- Decreto 19/2016, de 21 de marzo, por el que se modifica puntualmente la relación de puestos de trabajo del Instituto Canario de Administración Pública (BOC nº 62, de 1 de abril de 2016)."

Traemos esta cuestión a colación porque observamos que se da competencia delegada para aprobar un RPT conjunta en sustitución de la anulada por Sentencia judicial, y el órgano delegado no solo acuerda retrotraerse la competencia delegada sino expandirla incluyendo modificaciones puntuales realizadas con posterioridad al Decreto para el que se le delegó la competencia.

Se estima el motivo. Además, debemos señalar que según la normativa territorial para que el Consejero pueda aprobar la RPT es necesario un desarrollo reglamentario; en cuanto a la delegación de la competencia estimamos que era posible al tratarse de un acto normativo; pero siempre y cuando se respeten los límites de la delegación, y antes de eso, el procedimiento para elaborar la RPT.

Quinto.- En cuanto al procedimiento y la falta de Informe del Director General de la Función Pública.

El Consejero de Presidencia realiza los trámites para proceder a la aprobación conjunta de la RPT, y y para ello tal y como se indicaba en el decreto de delegación decidió la conservación de los actos o trámites del procedimiento seguido para la aprobación del Decreto 122/2013, de 26 de diciembre, cuyo contenido sería el mismo de repetirse las actuaciones.

Es por ello que se convalida todo el procedimiento y se incorpora el informe de la Dirección General de Planificación y Presupuesto, ya que el emitido el 16 de diciembre de 2013, fue desfavorable y provocó la anulación del Decreto 122/2013: por la Sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 (Rec 39/2014) que señaló que: "En consecuencia no ha quedado acreditado en el expediente que el gasto total de personal previsto en las RPT modificadas no supere la cuantía presupuestaria fijada a tal efecto. El artículo 18.1 actualmente vigente (reformado por Ley 9/14 de 6 de noviembre) expresa con más precisión el objetivo de control presupuestario perseguido: "Las relaciones de puestos de trabajo se ajustarán a las previsiones presupuestarias, de tal forma que el coste de los puestos que cuenten con dotación presupuestaria que incluyan no podrá exceder del de la planilla presupuestaria".

Las observaciones que al informe presupuestario ha realizado la Dirección General de la Función Pública en su informe de 19 de diciembre de 2013 no hace sino poner de manifiesto las dificultades del cálculo de esta magnitud que ha generado la forma de proceder para actualizar las diferentes relaciones de puestos de trabajo acumuladas en un único procedimiento, complejidad que también expresó el informe presupuestario que alude a la falta de aportación de elementos de juicio suficientes para pronunciarse, pero no por esto u otras circunstancias como el retraso en la aprobación de las RPT es aceptable, ante lo dispuesto inequívocamente en el artículo 18 de la Ley de Función Pública de Canarias, que se aprueben sin la debida constancia de que el coste de los puestos con dotación presupuestaria previstos en las nuevas relaciones de puestos de trabajo no excede del coste de la plantilla presupuestaria."

Esta cuestión es importante, porque el procedimiento aportado a los autos es una mera reiteración del anteriormente seguido ante la Sala de Tenerife en el procedimiento 39/2014, hasta el punto que el primer documento del expediente es la demanda del sindicato en aquél procedimiento, demanda que prácticamente se reitera en éste.

Ahora bien, lo que subyace en todo el expediente es lo defectuoso del mismo desde el inicio, ya que una vez se recibe la demanda del sindicato, es decir, en la vía contencioso administrativa, se dirige una solicitud a cada uno de los organismos autónomos y Consejerías para que la Dirección General de la Función Pública pudiera emitir informe sobre la demanda. A partir de ahí se empiezan a emitir informes de la Dirección General de la Función Publica para una mejor defensa en el procedimiento contencioso administrativo. Esto es totalmente inusual, cuando se elabora una modificación de una RPT los informes normalmente ya están en el expediente administrativo, y lo que sucede en este procedimiento es que no se tramitó correctamente, con un estudio departamento por departamento de los puestos a modificar, crear o suprimir y, con una memoria adecuada sobre la que poder negociar con los sindicatos, y una valoración de los puestos.

El artículo 6 del Decreto 62/1985 establece que "Una vez confeccionadas las relaciones de puestos de trabajo, se remitirán por las Secretarías Generales Técnicas, informadas por la Dirección General de Presupuestos, a la Dirección General de la Función Pública que la elevará al Gobierno para su aprobación, si procediera".

Las relaciones de puestos de trabajo se elaboran en cada departamento, organismo o Consejería y después se adicionan los informes para cada uno. Pero no se van elaborando los informes administrativo tras la demanda y mientras se tramita el procedimiento contencioso (páginas 205 y siguientes del expediente, los documentos 7 y 8 que ofrecen explicaciones sobre los puestos es en respuesta a la demanda y no fueron elaborados inicialmente).

En este expediente, una vez notificada la Sentencia de Santa Cruz de Tenerife, a partir del 1 de julio de 2016, se intenta reeditar el Decreto 122/2013. No vamos a extendernos en esta cuestión, puesto que, expresamente se suprimió de la demanda. Sin embargo, advertimos que en relación a la denunciada falta de informe del Director General de la Función Pública, este considera subsanados los defectos, entre ellos hay una interpretación por parte del Director General de Planificación y Presupuesto, del informe emitido por la Interventora que en informe de fecha 5 de julio de 2016 (folio 469), señaló que si bien no habían deudas pendientes de pago en la cuenta 409, se habían eliminado de la citada cuenta un saldo de 8.156.352 euros que se consideraba que era un "pasivo en la contabilidad financiera de la Seguridad Social" (folio 473). La Sentencia de Santa Cruz de Tenerife señala que el informe inicial fue desfavorable: "Dicho informe, con base en el artículo antes trascrito, es desfavorable al haber apreciado un coste de los puestos dotados superior en 9.1 millones de euros respecto de los créditos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma, aprobado el 27 de diciembre de 2013." Las cifras desfasadas son próximas a las cantidades que salieron de la cuenta 409, pero en cualquier caso la Sentencia señalaba que el informe aludía a falta de datos; sin embargo, no alcanzamos a comprender si los datos fueron aportados porque no hay reflejo de ello en el expediente, o el informe elaborado para subsanar incluía una pregunta cuya respuesta no resuelve plenamente el problema planteado. En cuatro días, en cualquier caso, difícilmente se pudieron subsanar los reparos.

Lo que nos lleva al problema formal conexo respecto a la falta de Informe de la Dirección General de función Pública que hace la Dirección General de Servicio Jurídico. Respecto a la ausencia del Informe de la Dirección General de la Función Pública debemos señalar que formalmente no sólo hay uno, sino varios pero carecen de contenido respecto a la RPT. Además de que el primero se emitió sobre un proyecto de Decreto el 13 de julio de 2016, pero el contenido del proyecto de Decreto era el mismo del 122/2013, por lo que se limita a declarar superados los reparos. A posteriori, el 12 de septiembre de 2016, informa nuevamente en la misma fecha de la aprobación de la modificación de la RPT, manteniendo el informe anterior pero únicamente donde decía "proyecto de Decreto" debía entender "Orden". Eso sí, los sindicatos fueron informados respecto a un proyecto de Decreto.

Sexto.- En resumen y como hemos ido exponiendo compartimos las apreciaciones de la Sala de Santa Cruz de Tenerife en cuanto que la forma de proceder para actualizar las diferentes relaciones de puestos de trabajo acumuladas en un único procedimiento, lo único que ha creado es complejidad.

En principio se podría proceder a la aprobación conjunta de todas las RPT, pero respetando el procedimiento previsto en el Decreto 62/1985, en este caso faltan todos los informes necesarios, las memorias, la evaluación, las negociaciones, y por ello no es posible convalidar el procedimiento. No es suficiente con emitir los informes al final, precisamente los informes tienen por objeto adoptar la mejor decisión posible; y en el caso, el mismo informe vale para que un Decreto que para otro, e incluso hasta para una Orden, lo que es síntoma de que el procedimiento no se ha desarrollado correctamente, ni es convalidable.

Con todo lo expuesto consideramos que existen motivos suficientes para estimar el recurso y anular la Orden impugnada, sin entrar a analizar los fundamentos quinto y siguientes de la demanda. Porque entendemos que todo lo que se expone en demanda y contestación tenían que estar en el expediente desde el principio.

Séptimo.- La estimación del recurso conlleva la imposición de costas al litigante vencido, de conformidad con el artículo 139 de la LJ.

FALLO

Estimar el recurso contencioso administrativo nº 436/2016 interpuesto por Comisiones de Base de Canarias, representado por la Procuradora doña Paloma Aguirre López, contra la Orden de 12 de septiembre de 2016 Orden de 12 de septiembre de 2016, por la que se aprobó la modificación conjunta de las relaciones de puestos de trabajo de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos del Gobierno de Canarias, en sustitución de la aprobada mediante Decreto 122/2013, de 26 de diciembre.

Con imposición de costas al litigante vencido.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE POSIBLES RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss. de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la Sala doy fe.>>



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