BOC - 2018/116. Lunes 18 de Junio de 2018 - 2857
III. Otras Resoluciones
Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad
2857 - DECRETO 86/2018, de 11 de junio, por el que se desiste del procedimiento de revisión de oficio parcial del Decreto 159/2001, de 23 de julio, sobre la subsanación de deficiencias no sustanciales del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, en cuanto a la delimitación de determinados suelos rústicos de edificación dispersa ubicados en espacio natural protegido, contenida en el plano anejo a dicho Decreto.
Examinado el expediente nº 2017/22071-GOB de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad (en adelante, CPTSS).
Vistos los expedientes nº 1998/0118, 2001/0008 y 2017/1698 de la Dirección General de Ordenación del Territorio (DGOT).
Visto el expediente nº 65/01-D de la Secretaría General Técnica de la extinta Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente.
Teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES
1º.- Mediante Decreto 100/2001, de 2 de abril (BOC nº 48, de 18 de abril de 2001), se aprobó definitivamente y de forma parcial el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF).
En el artículo 1 de dicho Decreto se indicaron determinadas deficiencias no sustanciales que debían ser subsanadas por el Cabildo de Fuerteventura. Como consecuencia de ello, dicha corporación insular confeccionó un documento de subsanación de deficiencias del cual tomó conocimiento el Pleno del Cabildo mediante Acuerdo de 26 de junio de 2001.
El expediente de la DGOT en el que se sustanció dicha aprobación es el nº 1998/0118.
2º.- El citado documento fue objeto de informe técnico e informe jurídico de la DGOT, de 16 y 20 de julio de 2001 respectivamente.
En el informe técnico se dieron por no subsanadas determinadas deficiencias, proponiéndose (en lo que concierne al presente procedimiento), la introducción de un nuevo plano aclaratorio "de las delimitaciones de zonas en las que son de aplicación cada uno de los regímenes establecidos en los artículos 100 a 103 (ambos inclusive) y Disposiciones Transitorias 2ª, 4ª y 6ª de la Normativa del PIOF".
3º.- Como resultado de todo lo anterior, se dictó el Decreto 159/2001, de 23 de julio, sobre subsanación de las deficiencias no sustanciales del PIOF (BOC nº 111, de 22 de agosto de 2001), al cual se acompañó, como anexo, un nuevo plano compuesto por 28 hojas.
Según el artículo 4 del propio Decreto, este plano (como ya avanzaba el informe técnico de 16 de julio de 2001), contempla "las delimitaciones de la zona en las que son de aplicación cada uno de los regímenes establecidos en los artículos 100 a 103 y las disposiciones transitorias 2ª, 4ª y 6ª de la misma".
4º.- En virtud de Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001, el Cabildo formuló requerimiento previo frente al Decreto 159/2001, de 23 de julio, en virtud del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En dicho requerimiento se cuestionaba, entre otros extremos, la legalidad del plano incorporado como anejo al Decreto 159/2001.
5º.- Dicho requerimiento dio lugar al expediente nº 2001/0008 de la DGOT, y sería estimado parcialmente mediante el Decreto 2/2002, de 11 de enero (BOC nº 7, de 16 de enero de 2002), derogándose los apartados d), e) y f) del artículo 3 del Decreto 159/2001, de 23 de julio.
Sin embargo, se desestimó el requerimiento en cuanto a la pretensión de anulación del artículo 4, in fine (el cual remitía al nuevo Plano). En este sentido, el preámbulo del Decreto 2/2002 señaló que "debe rechazarse la revisión del artículo 4, in fine, del Decreto 159/2001, al entender que los planos incorporados no modifican, sustituyen o innovan los contenidos en el documento del Plan Insular, sino que constituyen la plasmación gráfica de la normativa urbanística a la que complementan y aclaran".
No consta que contra este Decreto 2/2002, de 11 de enero, el Cabildo Insular interpusiese recurso contencioso-administrativo.
6º.- Con fecha 2 de febrero de 2017 tiene entrada en la CPTSS oficio del Cabildo por el que se traslada copia del escrito presentado por D. Tomás Cabrera Cabrera, el 30 de diciembre de 2016, ante dicha corporación insular.
En su escrito, dicho administrado señala, entre otras cuestiones, que el plano anejo al Decreto 159/2001, publicado en el BOC, no fue aprobado por ningún órgano y además dejaba sin ordenación el ámbito del Monumento Natural de Montaña Cardón; por lo cual solicita la corrección de la publicación del citado Decreto en el BOC nº 111, de 22 de agosto de 2001, otorgándole eficacia retroactiva a dicha corrección a la fecha del citado boletín.
7º.- El escrito anterior dio lugar al expediente nº 2017/1698 de la DGOT, en el seno del cual se emitió informe técnico de fecha 18 de abril de 2017, en el que se expone que la cuestión planteada ya fue resuelta con ocasión del requerimiento formulado por el Cabildo en el año 2001. Se concluye, por tanto, que no existe ningún error en la publicación del Decreto 159/2001.
8º.- Con fecha 19 de mayo de 2017, el Presidente del Cabildo de Fuerteventura dirige un escrito al Presidente del Gobierno manifestando que la decisión de incorporar el plano al Decreto 159/2001, supuso una extralimitación ajena a todo control de legalidad o tutela de los intereses generales, y tenía como finalidad ejercer una tutela preventiva de las corporaciones locales.
Asimismo, mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo, de 2 de junio de 2017, se dispone "dar traslado al Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de Canarias de la propuesta del Sr. Consejero delegado de Ordenación del Territorio a los efectos de analizar los nuevos datos aportados antes de llevar a cabo la solicitud de revisión de oficio del Decreto 159/2001, de 23 de julio, sobre subsanación de las deficiencias no sustanciales del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura".
En dicho Acuerdo se transcribe la citada propuesta del Consejero Delegado de Ordenación del Territorio, en la que, entre otros extremos, se señala lo siguiente:
- La Administración autonómica carecía de competencias para alterar la normativa y la cartografía contenida en el documento del PIOF, vulnerándose por tanto el procedimiento de elaboración de los planes.
- El nuevo plano incorporado contradice a los planos contenidos en el documento aprobado provisionalmente por el Cabildo, reduciendo el suelo rústico de edificación dispersa ubicado en el Monumento Natural de Montaña Cardón. Por tanto, entiende que dicho cambio fue sustancial.
- El Decreto 159/2001 es nulo por haberse aprobado en aplicación del artículo 132 del Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, que estaba derogado.
- Esta situación se reproduce también en otros Espacios Naturales Protegidos de la isla.
9º.- El 6 de octubre de 2017 se emite informe jurídico por la DGOT, en el que se concluye la improcedencia de la revisión de oficio. En síntesis, en dicho informe se expone lo siguiente:
- El nuevo intento de anulación del plano, propiciado por el Cabildo, no aporta ningún elemento nuevo respecto del Decreto 159/2001, que pudo ser recurrido por dicha corporación pero que, sin embargo, devino firme al aquietarse el Cabildo.
- Resulta contrario al principio de seguridad jurídica (artículo 9 de la Constitución) que, sin aportarse nuevos hechos decisivos, pueda volverse a plantear la revisión de un Decreto que es firme desde hace ya quince años.
- Los planos no alteran el régimen jurídico aplicable a los distintos suelos, sino que precisan gráficamente las zonas a las que se aplica ese régimen jurídico.
- No existe modificación sustancial, pues la alteración del régimen jurídico de los suelos rústicos de edificación dispersa situados dentro de los Espacios Naturales Protegidos, no deriva del plano, sino de la legislación urbanística de aplicación y de la disposición transitoria segunda de la Normativa del PIOF:
«2ª. DV.- Con el fin de garantizar el mantenimiento de los usos actualmente existentes en los espacios naturales protegidos, así como las limitaciones respecto a los mismos establecidos en este Plan Insular, en tanto se produzca la aprobación de los instrumentos de ordenación y gestión a que se refiere la Ley 12/1994 de Espacios Naturales, no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger. Se exceptúan los usos concretos calificados por el PORN.PIOF como permitidos y compatibles, en los términos definidos en los artículos 100 y 101 de este Plan Insular».
- Las Normas de Conservación del Monumento Natural de Montaña Cardón, aprobadas en el año 2004, tampoco admiten la implantación de asentamientos de población en su interior, sin que conste que hayan sido recurridas por el Cabildo, el Ayuntamiento de Pájara, ni ningún ciudadano; siendo conocedoras dichas corporaciones de tal ordenación al haber tenido participación en el procedimiento de aprobación.
- La Normativa escrita del Plan prevalece sobre las determinaciones gráficas, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, y en todo caso prevalece aquella determinación de la que resulte una mayor protección del medio ambiente (artículo 6 de la Normativa).
10º.- Mediante escrito del Presidente del Cabildo de fecha 13 de octubre de 2017, se solicita informe a la Secretaría General Técnica, sobre las siguientes cuestiones:
- Que el plano publicado en el Boletín Oficial de Canarias carece del sello del Secretariado del Gobierno.
- Que dicho plano nunca fue visto por el Consejo de Gobierno, que nunca pudo aprobarlo, ni tampoco fue informado por órgano alguno.
- Que el plano constituye una arbitrariedad unilateral técnica contraria al ordenamiento jurídico, e invade las competencias del Cabildo.
- Se solicita una valoración expresa sobre la relevancia del informe de la extinta Dirección General del Servicio Jurídico obrante en el expediente, en el que se concluía la inviabilidad jurídica de la propuesta contenida en el informe técnico de 16 de julio de 2001.
11º.- En contestación al anterior escrito, con fecha 16 de noviembre de 2017 se emite informe por la Secretaría General Técnica de la CPTSS, del que pueden destacarse las siguientes consideraciones:
- En el expediente 65/01-D de la Secretaría General Técnica de la extinta Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente figura un ejemplar original firmado del Decreto 159/2001, en el cual se observa el sello del Secretariado del Gobierno en todas las hojas del plano anejo a dicho Decreto.
- Si bien no consta la autoría de dicho plano ni que este hubiera sido informado tras su elaboración, sí consta que su origen se encuentra en el informe técnico de 16 de julio de 2001, en el que se manifestó la necesidad de elaborarlo; por tanto, la anterior laguna documental no implica por sí sola la nulidad del Decreto, al no haberse acreditado ninguna infracción del ordenamiento jurídico desde el punto de vista procedimental o sustantivo.
- El informe de la extinta Dirección General del Servicio Jurídico de 23 de julio de 2001 no era vinculante, y por tanto el hecho de que el Decreto 159/2001 se apartase parcialmente de dicho informe, no es constitutivo por sí solo de vicio de nulidad. Además, consta que dicho informe no entró en la Consejería hasta el día 6 de agosto de 2001, y por tanto con posterioridad a la sesión del Consejo de Gobierno, que ni siquiera lo cita en el preámbulo del Decreto 159/2001.
Por otro lado, dicho informe no se refirió en ningún momento a la incorporación del plano, por lo que no consta que lo informase desfavorablemente.
- La modificación consistente en la incorporación del plano no es sustancial, puesto que dicho plano ni ordena ni reordena el interior de los recintos de los Espacios Naturales Protegidos. Por tanto, no invade el ámbito de autonomía del Cabildo.
- La problemática deriva en realidad de una contradicción existente entre determinaciones escritas (disposición transitoria segunda de la Normativa) y gráficas (Planos de ordenación y de zonificación del PORN), que debe resolverse en favor de las escritas (esto es, en favor de la disposición transitoria segunda), según reiterada jurisprudencia. Además, esa misma disposición transitoria segunda prevalecería sobre la sexta, de acuerdo con el artículo 6 de la Normativa del PIOF.
En cualquier caso, dichas colisiones entre normas subsistirían incluso si se anulase el plano anejo al Decreto 159/2001.
- Los actos concluyentes del Cabildo al no recurrir jurisdiccionalmente en su día el Decreto 159/2001 y el Decreto 2/2002, sumados al tiempo transcurrido, determinan la aplicación del artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
12º.- Mediante escrito que tuvo entrada en la CPTSS el 28 de noviembre de 2017, y a la vista del anterior informe jurídico a que se ha hecho referencia, el Presidente del Cabildo solicita formalmente la incoación de procedimiento de revisión de oficio del Decreto 159/2001, de 23 de julio, en lo referido a la aprobación y publicación del plano anejo al mismo.
Asimismo, en el cuerpo de dicho escrito transcribe un informe de dicha corporación insular de 27 de noviembre de 2017, en el que se manifiesta la discrepancia con el citado informe jurídico de 16 de noviembre de 2017, alegando, en síntesis, lo siguiente:
- Se reitera el desconocimiento del origen y autoría del plano, así como el hecho de que este no fuera informado por ningún órgano.
- Se discrepa de que el Cabildo esté vinculado por sus propios actos por no haber formulado recurso en sede jurisdicciónal en su día.
- Se alega que los planos tienen consecuencias jurídicas reales y suponen una vulneración de la autonomía insular.
13º.- Mediante Decreto 244/2017, de 18 de diciembre (BOC nº 247, de 27 de diciembre de 2017), se incoa el presente procedimiento de revisión de oficio parcial del Decreto 159/2001, de 23 de julio, en cuanto a la delimitación de determinados Suelos Rústicos de Edificación Dispersa ubicados en Espacio Natural Protegido.
14º.- Tras dicha incoación se han emitido los siguientes informes:
- Secretaría General Técnica: 19 de diciembre de 2017.
- Dirección General de Ordenación del Territorio: 15 de febrero de 2018 y 26 de febrero de 2018.
15º.- Emitidos dichos informes, se ha evacuado trámite de audiencia a los siguientes interesados y con el siguiente resultado:
- Han presentado alegaciones el Cabildo de Fuerteventura (28 de marzo de 2018), los Ayuntamientos de Pájara (27 de marzo de 2018), Antigua (2 de abril de 2018), La Oliva (2 de abril de 2018) y Tuineje (3 de abril de 2018), Dña. Margarita Olga Martín Cabrera (1 y 5 de abril de 2018), D. Tomás Cabrera Cabrera (2 de abril de 2018) y Votemos Fuerteventura (12 de abril de 2018).
- No han presentado alegaciones los Ayuntamientos de Puerto del Rosario y de Betancuria, así como D. Carmelo García Rodríguez.
16º.- Asimismo, se ha evacuado trámite de información pública mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 52, de 14 de marzo de 2018, habiéndose recibido diversas alegaciones que son analizadas en la Consideración Jurídica décima.
17º.- Con ocasión de la contestación de alegaciones, la DGOT emite nuevo informe técnico de 18 de abril de 2018, en ampliación de su informe de 15 de febrero de 2018.
18º.- Con fechas 24 y 25 de abril de 2018 se emite informe por la CPTSS, sobre las alegaciones recibidas en los trámites de audiencia e información pública.
19º.- Con fecha 9 de mayo de 2018 la Secretaria General Técnica de la CPTSS emite propuesta de resolución, en el sentido de no declarar la nulidad parcial del Decreto 159/2001, de 23 de julio.
20º.- Con fecha 18 de mayo de 2018, se emite el preceptivo informe de la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos, favorable a la citada propuesta de resolución.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Primera.- Competencia.
La resolución del presente procedimiento corresponde al Gobierno de Canarias, en cuanto órgano emisor de la disposición (Decreto 159/2001, de 23 de julio) objeto de revisión de oficio.
Segunda.- Marco legal.
El artículo 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC'15), establece que en cualquier momento, las Administraciones Públicas, de oficio y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2 de dicha Ley.
A su vez, el citado artículo 47.2 dispone son que nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
El plazo de resolución de los procedimientos de revisión de oficio de disposiciones de carácter general es de seis meses computados desde su incoación, transcurridos los cuales sin que haya recaído resolución se producirá la caducidad del procedimiento (artículo 106.5 de la LPAC'15). En el presente caso, dado que la incoación del procedimiento ha tenido lugar con fecha 18 de diciembre, el plazo vence el 26 de junio de 2018 (considerando que dicho plazo estuvo 8 días naturales suspendido).
Tercera.- Inexistencia de vicio de nulidad en el plano anejo al Decreto 159/2001, de 23 de julio.
Analizados los distintos informes obrantes en el expediente, así como los antecedentes y las alegaciones recibidas durante la instrucción de este procedimiento, debe concluirse que el plano que figura como anexo al Decreto 159/2001, de 23 de julio, no incurre en causa de nulidad de acuerdo con el citado artículo 47.2 de la LPAC'15.
En las siguientes consideraciones jurídicas se exponen las razones que avalan dicha conclusión.
Cuarta.- Sobre la relevancia del informe de la extinta Dirección General del Servicio Jurídico.
En primer lugar, debe confirmarse que el informe de la extinta Dirección General del Servicio Jurídico (DGSJ) de 23 de julio de 2001 era un informe no vinculante, por aplicación del artículo 83.1 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC'92). En consecuencia, el hecho de que el Decreto 159/2001 se apartase formalmente del criterio plasmado en dicho informe, no es por sí solo constitutivo de vicio de nulidad.
En segundo lugar, es cierto que el Decreto 159/2001 no justificó de forma expresa los motivos por los que se apartó del citado informe de la extinta DGSJ. No obstante, ello no supuso la vulneración del entonces vigente artículo 54.1.c) de la LRJPAC'921, pues el mismo no resulta aplicable a las disposiciones de carácter general (como es el caso de los instrumentos de ordenación). En efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2010 (recurso nº 30/2008):
"En el presente supuesto, la parte actora proyecta equivocadamente sobre las disposiciones administrativas generales una exigencia que el ordenamiento jurídico solo requiere a los actos administrativos singulares. En efecto, el Título V de la Ley 30/1992 regula separadamente en sendos capítulos los requisitos de las disposiciones administrativas (artículos 51 y 52) y de los actos administrativos (artículos 53 a 61). En concreto, el artículo 54 de la referida Ley exige motivación expresa y formal a los actos administrativos que enumera en su apartado primero, entre los que se cuentan precisamente los que se aparten del criterio de los órganos consultivos. Pero dicha exigencia no puede aplicarse, como pretende la actora, a las disposiciones generales con contenido normativo que se incorporan al ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto a las disposiciones generales los referidos artículos 51 y 52 estipulan sus exigencias sustantivas y formales (principios de legalidad, de jerarquía y de competencia, publicación oficial, inderogabilidad singular de los reglamentos), pero en ningún caso una exigencia de motivación análoga a la contenida en el antes citado artículo 54. Por otra parte, los artículos 23 y 24 de la Ley del Gobierno se refieren al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, de la que emanan precisamente las disposiciones generales, y mientras que el primero reitera y detalla las exigencias establecidas en los preceptos ya señalados de la Ley 30/1992, el artículo 24 regula el procedimiento de elaboración. Es en esta regulación en la que se obliga a la Administración a recabar determinados informes y dictámenes, internos y externos, que habrán de incorporarse al expediente y que permitirán a los interesados y, en último término, a los Tribunales, el conocer las razones y circunstancias que han llevado a la Administración a aprobar una determinada reglamentación. Pero en ninguna de tales exigencias está previsto que la Administración deba justificar de forma expresa su apartamiento de los criterios expresados por los órganos consultivos en los informes no vinculantes que hubieran tenido que emitir. Dichos informes tienen como objeto aportar datos, conocimientos y criterios al órgano competente para dictar una disposición reglamentaria de forma que se favorezca el acierto en cuanto al contenido de la misma, pero no obliga al citado órgano a justificar la no conformidad final de la disposición aprobada con tales informes, por mucho que tal justificación pueda resultar en ocasiones ilustrativa y de interés para conocer las razones que conducen a la decisión final".
Es más, si bien este informe está fechado el 23 de julio, lo cierto es que no consta su entrada en la extinta Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente hasta el 6 de agosto de 2001 (por tanto, después de la sesión del Consejo de Gobierno), lo cual explica que el Decreto 159/2001 no lo cite en su preámbulo.
1. En relación con el artículo 18.1 del Decreto 19/1992, de 7 de febrero.
Sin embargo, se ha constatado que dicho informe también figura incorporado al expediente 2001/0008 de la DGOT, en el que se sustanció el requerimiento del Cabildo frente al Decreto 159/2001. Por tanto, dicho informe sí fue tenido en consideración por la Consejería y el Gobierno al dictarse el Decreto 2/2002, que de hecho lo menciona en su preámbulo, llegando a estimarse parcialmente el requerimiento del Cabildo (salvo en lo relativo al plano anejo).
Por último, y entrando a la cuestión de fondo estudiada en dicho informe de la extinta DGSJ, en él se señala que "la Comunidad Autónoma está sustituyendo al Cabildo en la introducción de modificaciones que no cumplen este último requisito, pues admiten diversas soluciones, debiendo ser el Cabildo el que opte por la que se estime más idónea". Por ello, concluye que "el Gobierno no puede dar por subsanadas todas las deficiencias apuntadas en el Decreto 100/2001, sino que lo que procede es devolver el expediente al Cabildo para que realice tal subsanación".
A pesar de lo anterior, dicho informe pone solo dos ejemplos para ilustrar la idea expuesta. En concreto, se refiere a las subsanaciones llevadas a cabo directamente por esta Administración en aplicación del artículo 1.2.d) y del artículo 1.3.a) del Decreto 100/2001.
Sin embargo, esas dos subsanaciones a las que se refiere expresamente la extinta DGSJ, no guardan relación directa con la cuestión planteada ahora por el Cabildo, que es la incorporación de un nuevo plano como anexo al Decreto 159/2001 y que tuvo lugar por aplicación de los artículos 1.1, último párrafo, 1.5.a) y 1.5.d) del Decreto 100/2001 (según se deduce del contenido del informe técnico de 16 de julio de 2001); artículos que no fueron citados expresamente por la extinta DGSJ. En consecuencia, no puede afirmarse de forma inequívoca que la extinta DGSJ estuviera refiriéndose a dicho Plano cuando informó desfavorablemente el proyecto de Decreto.
Quinta.- Consideraciones procedimentales sobre la incorporación del Plano al anexo del Decreto 159/2001, de 23 de julio.
Para analizar esta cuestión, es necesario precisar antes cual fue el contenido de la decisión adoptada en su día por el Gobierno de Canarias al aprobar el Decreto 100/2001, de 2 de abril. De hecho, en realidad este Decreto contenía dos decisiones simultáneas:
a) Por un lado, aprobó definitivamente y de forma parcial el PIOF, suspendiendo dicha aprobación definitiva (artículo 2) respecto de las determinaciones de ordenación turística del Plan. A tal efecto, se requería al Cabildo que redactase un documento complementario que debía estar aprobado definitivamente antes del 16 de mayo de 2002, con un contenido concreto2.
Si bien no lo cita de forma expresa, el Decreto 100/2001 estaba haciendo uso aquí de la posibilidad contemplada en el artículo 43.2.c) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (en adelante, TRLOTENC), en la redacción vigente en aquel entonces.
2. Como resultado de esta decisión, se dictó el posterior Decreto 55/2003, de 30 de abril, por el que se aprueban definitivamente las determinaciones relativas a la ordenación turística del PIOF.
b) Al mismo tiempo, respecto de la parte del PIOF que sí estaba siendo aprobada definitivamente, se suspendió su publicación y entrada en vigor, condicionándola a la previa subsanación de una serie de deficiencias no sustanciales por el Cabildo (artículo 1).
En este caso, también sin citarlo de forma expresa, el Decreto 100/2001 estaba haciendo uso del mecanismo de la aprobación definitiva con publicación condicionada, previsto en el artículo 43.2.b) del TRLOTENC.
Como resultado de esta decisión, y previos los correspondientes trámites insulares, se dictó el posterior Decreto 159/2001, de 23 de julio, sobre subsanación de las deficiencias no sustanciales del PIOF, que es el ahora cuestionado por el Cabildo de Fuerteventura.
Pues bien, una vez situados en esta segunda decisión -la de la aprobación definitiva con publicación condicionada-, debemos acudir a la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo al analizar la aprobación definitiva de los planes urbanísticos (aplicable también, por analogía, a los Planes Insulares). En este sentido, puede citarse la Sentencia de ese Tribunal de 21 de junio de 2012 (recurso de casación nº 2511/2009), en la que se señala lo siguiente:
"TERCERO.- [...] lo que en este motivo se alega es la infracción de los artículos 140 de la Constitución, 7, 22.2.c /, 25.d /, 65 y 66 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, por considerar la recurrente que se ha vulnerado el principio de autonomía local porque el órgano autonómico ha introducido modificaciones en el acuerdo de aprobación definitiva que no venían aprobadas previamente por el Ayuntamiento.
El motivo no puede ser acogido.
[...]
CUARTO.- [...] es oportuno recordar lo declarado por esta Sala en reciente sentencia de 17 de mayo de 2012 (casación 807/2010), de cuyo fundamento segundo extraemos los siguientes párrafos:
«[...] En el ejercicio de sus competencias, las comunidades autónomas, al resolver sobre la aprobación definitiva de los Planes Generales deben pronunciarse no solo sobre las cuestiones de legalidad, sino también sobre los aspectos relativos a la defensa de los intereses supramunicipales; y, desde esta perspectiva puede introducir directamente modificaciones en el Plan, que es lo que aquí se ha producido, siempre que no se rebasen ciertos límites.
A dichos límites, que aquí no podemos considerar sobrepasados, se refiere la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1991 en los siguientes términos "... ante todo, los fijados por la definición de las competencias autonómicas y además los siguientes -SS de 22-12-90 y 24-12-90-: a) Los derivados del principio de la participación ciudadana en la elaboración del planeamiento para dotar a este de la necesaria legitimación democrática -SS de 4-11-86 y 1-12-86, 18-9-87, 28-10-89 de 19-1-89, 30-1-89 y 24-7-89, 13-3-90, 30-4-90 y 30-10-90, etc.- y que impone que toda modificación sustancial excluya la posibilidad de su introducción directa por la Comunidad, dada la necesidad de reiterar el trámite de información pública. b) Los impuestos por el principio de la autonomía municipal: si la modificación establecida por la Comunidad Autónoma en el marco de sus competencias no es sustancial, pero tiene, en otros ámbitos del plan, repercusiones que permiten diferentes soluciones, la modificación exigirá la decisión al respecto del municipio, lo que habrá de dar lugar a la suspensión del acuerdo de aprobación definitiva. El sistema trazado es de indudable complejidad y desde luego sería deseable que en un planeamiento más amplio que el municipal se recogieran ya las determinaciones derivadas de los intereses autonómicos, lo que simplificaría el trámite de aprobación definitiva: bastaría entonces con la virtualidad del principio de jerarquía normativa en su aplicación al planeamiento. Pero ello no priva de virtualidad a la solución expuesta".
Por otra parte, en cuanto a la interpretación del artículo 132.3.b/ del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, la sentencia de esta Sala 20 de enero de 1998 recordaba la jurisprudencia en la que "... superando una interpretación puramente literal del artº. 132.2.b) del Reglamento de Planeamiento [debe decir 132.3.b)], se viene admitiendo la posibilidad de que la Comunidad Autónoma introduzca directamente modificaciones en el momento de la aprobación definitiva dentro de ciertos límites -SS. 22 y 24 de diciembre de 1990 y 30 enero y 12 de febrero de 1991".
La interpretación contraria, ya superada, consideraba que el artículo 132.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico impedía la posibilidad de introducir directamente rectificaciones o modificaciones en el acuerdo de aprobación definitiva al entender que la subsanación correspondía en todo caso a la Administración local que había otorgado la aprobación provisional. Pero esta, que es en definitiva la tesis de la recurrente, no se corresponde, según hemos visto, con la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ...».
En un sentido similar, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 (recurso de casación nº 6469/2010).
A la vista de la doctrina contenida en estas Sentencias, el caso que nos ocupa requiere estudiar dos cuestiones:
a) Por un lado, si la introducción del nuevo plano en el Decreto 159/2001 tenía el carácter de modificación sustancial que exigiese una nueva información pública.
b) Si, aun no siendo sustancial la modificación, la solución establecida en el plano admitía varias soluciones alternativas.
Sexta.- Sobre el carácter no sustancial de la modificación y la admisión de otras soluciones.
I. Respecto a la primera de las dos cuestiones que acaban de plantearse, la conclusión a la que se llega es que no parece que el plano anejo al Decreto 159/2001 implicara una modificación sustancial.
Para entenderlo, no podemos perder de vista que la específica cuestión que se plantea en este procedimiento va referida a la supuesta eliminación (en el plano del Decreto 159/2001) de ciertos recintos de Suelo Rústico de Edificación Dispersa ubicados en Espacios Naturales Protegidos (poniendo un especial énfasis el Cabildo en el Monumento Natural de Montaña Cardón).
Lo cierto es que, si observamos el plano anejo al Decreto 159/2001, parece que en él no se ordena (por tanto, tampoco se reordena) el interior de los recintos de los Espacios Naturales Protegidos, como puede observarse en las imágenes que, a modo de ejemplo, se insertan a continuación.
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Efectivamente, se observa que en el interior de los recintos de los Espacios Naturales Protegidos, las distintas hojas del plano del Decreto 159/2001 aparecen en blanco: no hay líneas, colores ni formas geométricas superpuestas, salvo las curvas de nivel del terreno.
Por tanto, si en este plano aclaratorio no se observan ciertas bolsas de Suelo Rústico de Edificación Dispersa, ello se debe a que los recintos de los Espacios Naturales Protegidos aparecen completamente vacíos, y en ellos no se distinguieron zonas ni tipos de suelo. Esa zonificación y ordenación, por tanto, era y es la prevista en los Planos de Ordenación y de Zonificación del PORN.
La única previsión que el plano dedicó a los Espacios Naturales Protegidos es la contenida en la Leyenda, en la que el color blanco viene asociado a "Espacios Naturales (D.T. 2ª)".
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Esta mención a la disposición transitoria segunda debe entenderse como una simple remisión normativa, que únicamente operaría durante el periodo transitorio a que se refiere esa disposición, y que por tanto no implicaba alteración de los Planos de Ordenación ni de los Planos de Zonificación del PORN del PIOF, cuya vigencia sí es indefinida.
Dicho de otro modo, el Gobierno de Canarias no estableció ordenación complementaria alguna para los Espacios Naturales Protegidos de la isla; limitándose en el plano del Decreto 159/2001 a hacer una remisión a la disposición transitoria segunda en el caso de los Espacios Naturales Protegidos (disposición que de por sí ya era aplicable, lo dijera o no el citado plano).
Esto implica que, en el concreto ámbito de los Espacios Naturales Protegidos, dicho plano nunca entró en contradicción con la ordenación contenida en los Planos de Ordenación (y de Zonificación del PORN) del PIOF, que por tanto no fueron modificados en este concreto aspecto. Es decir, que nunca se alteró la delimitación de los Suelos Rústicos de Edificación Dispersa contenida en los Planos del PIOF propiamente dichos (cosa distinta es que que el régimen de dichos suelos no pudiera aplicarse en su integridad, como veremos a continuación).
Desde este punto de vista, el plano complementario del Decreto 159/2001 no introdujo una modificación sustancial que requiriese de una nueva información pública.
De existir alguna contradicción, esta se habría producido entre los Planos de Ordenación y de Zonificación del PORN, y la Normativa del propio PIOF. Y es que fue la antes citada disposición transitoria segunda de dicha Normativa (disposición nunca cuestionada por el Cabildo) la que especificó que, en tanto no se produjese la aprobación de los instrumentos de ordenación de los Espacios Naturales Protegidos de la isla, "no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger", salvo los usos contemplados como permitidos y compatibles en los artículos 100 y 101.
Llegados a este punto, debe hacerse un importante inciso: todas las reflexiones jurídicas que en el presente Decreto se dedican a la colisión interna entre las Disposiciones Transitorias y demás determinaciones literales y gráficas del PIOF, así como a la manera de resolver tales colisiones, son realizadas con el único objeto de ilustrar o aclarar cual es la postura mantenida por esta Administración al respecto de dicha concreta cuestión; pero en ningún caso guardan verdadera relación con el debate sobre la legalidad o nulidad del plano anejo al Decreto 159/2001, pues este no condicionó (ni podía hacerlo) el resultado de dichos conflictos entre normas, que son un fenómeno ajeno al plano y que habrían tenido lugar con o sin el. Por otro lado, en algunas ocasiones, la mención a dichos conflictos y la manera de resolverlos vienen forzadas por las continuas alusiones de los alegantes a dicha cuestión.
Hecha esta aclaración, se observa que en los citados artículos 100 y 101 encontramos diversas prohibiciones: por ejemplo, se prohíben los procesos de urbanización o edificación, las viviendas de nueva planta o el crecimiento de núcleos.
Como no podía ser de otra manera, también los Suelos Rústicos de Edificación Dispersa grafiados en los Planos del PIOF quedaban sujetos a este régimen transitorio. Por tanto, si se ubicaban dentro de Espacio Natural Protegido, mientras no se aprobase el Plan del Espacio dichos suelos solo admitirían aquellos usos permitidos por los citados artículos 100 y 101, y ello incluso durante el primer año de vigencia del PIOF al que alude la disposición transitoria sexta del mismo.
En suma, hablamos de una contradicción entre determinaciones escritas (disposición transitoria segunda de la Normativa) y gráficas (Planos de ordenación y de zonificación del PORN) que esta Administración entiende que debe resolverse en favor de las escritas (esto es, en favor de la disposición transitoria segunda)3, según reiterada jurisprudencia. Además, al contener determinaciones más restrictivas desde el punto de vista ambiental, la citada disposición transitoria segunda prevalecería en todo caso sobre los planos del PIOF e incluso sobre la disposición transitoria sexta, por aplicación del artículo 6 de la Normativa del propio Plan.
Pero como ya se ha dicho, esta contradicción entre Normativa y Planos del PIOF subsistiría incluso si se anulase ahora el Plano anejo al Decreto 159/2001, lo cual ilustra aún más la inocuidad de este último a efectos jurídicos. Dicho de otro modo: las contradicciones entre determinaciones del Plan y el subsiguiente juego de prevalencias entre ellas, son algo ajeno al plano controvertido, con o sin el cual se habría dado la misma colisión interna entre normas del PIOF.
II. Por otro lado, una vez comprobado que el Plano del Decreto 159/2001 no incidió sobre la ordenación de los Espacios Naturales Protegidos de la isla, parece perder sentido la pregunta acerca de si eran admisibles otras soluciones; o, dicho de otro modo, no parece que el Gobierno de Canarias invadiese el ámbito de la discrecionalidad reservada al Cabildo en este concreto extremo.
En conclusión, no parece que el citado Plano incurra en una vulneración del ordenamiento jurídico.
3. Véase el artículo 9.5 de la vigente Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y los Espacios Naturales protegidos de Canarias.
Séptima.- Ausencia de infracción por omisión total y absoluta del procedimiento, e inexistencia de vulneración de la autonomía local.
No se comparten las consideraciones vertidas por el Cabildo con anterioridad a la incoación de este procedimiento, en relación con la supuesta ausencia total y absoluta de procedimiento en la incorporación del plano anejo al Decreto 159/2001.
I. El citado Decreto fue aprobado siguendo el esquema procedimental establecido en el artículo 43.2.b) del TRLOTENC4 para la aprobación definitiva con publicación condicionada, que implicó la evacuación de un trámite de subsanación por el Cabildo (Acuerdo Plenario de 26 de junio de 2001), y la emisión de dos informes posteriores de la Dirección General de Ordenación del Territorio (16 y 20 de julio) que constataron que existían deficiencias apreciadas en el Decreto 100/2001, de 2 de abril, que no habían sido subsanadas.
Dicho esquema básico debe ser completado con la citada doctrina jurisprudencial que admite que la Administración autonómica introduzca correcciones directamente en el documento de aprobación definitiva, siempre que dichas correcciones no impliquen modificaciones sustanciales que requieran un nueva información pública, ni se invada el ámbito de discrecionalidad del ente local (autonomía local).
Como ya se expuso más atrás, el plano anejo al Decreto 159/2001 no supuso alteración alguna de la delimitación de los Suelos Rústicos de Edificación Dispersa en Espacio Natural Protegido, por lo que no puede considerarse que introdujera modificaciones sustanciales.
En consecuencia, ningún ámbito de discrecionalidad o de autonomía insular pudo ser invadido. No concurre, por tanto, la causa de nulidad recogida en el artículo 47.2 de la LPAC'15 específicamente referida a la vulneración de la Constitución.
II. Dicho esto, si bien es cierto que el plano anejo al Decreto 159/2001 no fue informado previamente a su aprobación por el Gobierno; también lo es que esos informes que el Cabildo considera que fueron omitidos, tal vez habrían sido convenientes, pero no podían en cambio calificarse como informes "preceptivos" en sentido jurídico estricto. Y es que no parece que existiese ningún precepto normativo que exigiera expresamente su emisión (artículo 83.1 de la entonces vigente LRJPAC'92). Por tanto, su ausencia no parece suficiente, por sí sola, para sostener la ausencia total y absoluta de procedimiento.
Por tanto, para considerar que la incorporación del plano supuso un vicio de nulidad del Decreto 159/2001, debe acreditarse que dicha incorporación violó algún precepto legal por omitir algún trámite reglado o bien por vulnerar el ordenamiento jurídico desde el punto de vista sustantivo; lo cual, insistimos, no ha sido acreditado.
4. Téngase en cuenta que la redacción del artículo 20 del TRLOTENC que invoca el Consejo de Gobierno Insular del Cabildo en su Acuerdo de 2 de junio de 2017, no se encontraba vigente en el año 2001. Por otro lado, el mencionado esquema procedimental también aparece reflejado, de una forma más rudimentaria, en el artículo 132.3.b) del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (precepto que, de hecho, es el que se cita en el Decreto 159/2001).
En este sentido, debe apelarse a la presunción de validez de las disposiciones administrativas, que implica que es quien alega su invalidez quien tiene que acreditar la existencia de alguna infracción concreta del ordenamiento jurídico; sin que baste hablar genéricamente de ausencia total de procedimiento, pues debe argumentarse suficientemente qué concretos preceptos procedimentales o trámites reglados se consideran vulnerados.
Además, considerando que lo que invoca el Cabildo es la nulidad de una disposición de carácter general (un plan territorial), debe demostrarse además que esos supuestos trámites preceptivos reglados están previstos en una norma de jerarquía superior; esto es, o bien en un Decreto de naturaleza reglamentaria (los planes territoriales son disposiciones administrativas subordinadas a los reglamentos5), o bien en una norma con rango de Ley (la causa de nulidad que refleja el artículo 47.2 de la LPAC'15 se refiere a la vulneración de las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior); lo cual no ha tenido lugar.
III. En cuanto al desconocimiento de la autoría del plano, si bien es cierto que ello resulta atípico, en cambio deja de ser trascendente desde el momento en que no se acredita que de esa laguna derive una infracción del ordenamiento (sustantiva o procedimental). Por sí sola, esta laguna sobre la autoría carece de virtualidad para sostener la ausencia de procedimiento, máxime cuando finalmente fue el propio Gobierno de Canarias quien asumió definitivamente esa autoría al incorporarlos a su Decreto 159/2001.
La fecha de incorporación también es desconocida, pero insistimos en que ello carece de relevancia invalidante, toda vez que se ha constatado que el borrador de dicho plano figura en el expediente 65/01-D, de la Secretaría General Técnica de la extinta Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente, y que el Gobierno diligenció dicho Plano como parte del Decreto 159/2001.
Octava.- Otros antecedentes administrativos y judiciales de relevancia.
Debe tenerse en cuenta lo expuesto en el Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias nº 275/2017, de 26 de julio, emitido en un procedimiento de revisión de oficio de una licencia urbanística otorgada por el Ayuntamiento de Pájara en el año 2002, dentro del Monumento Natural de Montaña Cardón. En dicho dictamen se expone lo siguiente:
"Por último, concurre también la causa de nulidad prevista en el apartado f) del mismo precepto, ya que el interesado por medio de la licencia, que es contraria al ordenamiento jurídico, adquirió derechos careciendo de los requisitos esenciales para que tal adquisición se produjera, en este caso la habilitación necesaria para la construcción de una vivienda, cuando la normativa de aplicación contenía la prohibición de llevar a cabo usos o actividades en el Espacio Natural que implicaran transformación de su destino o naturaleza (disposición transitoria segunda del Decreto 159/2001, de 23 de julio, sobre subsanación de las deficiencias no sustanciales del PIOF).
5. Por ejemplo, el Decreto 55/2006, de 9 de mayo.
La Montaña del Cardón fue declarada por la Ley 12/1987, de 19 de junio, de Declaración de Espacios Naturales de Canarias como Paraje Natural de Interés Nacional de Montaña de Cardones y reclasificada por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, como Monumento Natural, revistiendo además la consideración de Área de Sensibilidad Ecológica, a efectos de lo prevenido en la legislación de impacto ambiental, de conformidad con los dispuesto en el artº. 22 de esta Ley.
Tratándose de un espacio natural protegido resultaba aplicable entonces lo previsto en la citada disposición transitoria segunda del Decreto 159/2001, a cuyo tenor, «con el fin de garantizar el mantenimiento de los usos actualmente existentes en los espacios naturales protegidos, así como las limitaciones respecto a los mismos establecidos en este Plan Insular, en tanto que se produzca la aprobación de los instrumentos de ordenación y gestión a que se refiere la Ley 12/1994 de Espacios Naturales, no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger. Se exceptúan los usos concretos calificados por el PORN.PIOF como permitidos y compatibles, en los términos definidos en los artículos 100 y 101 de este Plan Insular», sin que esta excepción fuera aplicable en el presente caso.
Por lo tanto, el interesado adquirió un derecho, como acaba de señalarse, sin reunir los requisitos esenciales para ello, pues se le otorgó una licencia para la construcción de una vivienda en un suelo cuyo uso no estaba permitido, en atención precisamente a la conservación del espacio natural".
El citado dictamen, además, transcribe parte del contenido de la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario, de 13 de febrero de 2013 (procedimiento abreviado nº 413/2011), relativa a un delito continuado contra la ordenación del territorio (artículos 320.4 y 74 del Código Penal) por el otorgamiento de nueve licencias de obras en la zona de Cuesta Guerime, Las Hermosas, dentro del Monumento Natural de Montaña del Cardón.
Dicha Sentencia habría señalado lo siguiente:
"Dichas parcelas se ubicaban todas ellas dentro de los límites del Espacio Natural Protegido «Monumento Natural de Montaña Cardón», área de sensibilidad ecológica y con afección a Lugar de Interés Cultural coincidente con el meritado Espacio Natural Protegido, en Suelo Rústico de Protección Natural, según el Plan General de Ordenación de Pájara (conforme a la revisión de 1998), con la categoría de Suelo Rústico de Edificación Dispersa según el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura aprobado por Decreto 159/2001, de 23 de julio (publicado en el BOC el 22 de agosto de 2001) y por Decreto 2/2002, de 11 de enero (publicado en el BOC el 16 de enero de 2002).
[...]
Las Normas de Conservación del Monumento Natural de Montaña del Cardón no se aprobaron definitivamente hasta el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 29 de diciembre de 2004, más de dos años después de la concesión de las licencias, por lo que en el momento de los hechos tampoco podía realizarse en el lugar usos o actividades que implicaran transformación de su destino o naturaleza".
A su vez, esta Sentencia condenatoria sería confirmada por la Sentencia de 17 de diciembre de 2013, de la Audiencia Provincial de Las Palmas (recurso de apelación nº 598/2013), que dispone lo siguiente:
"La Disposición transistoria segunda del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura en vigor desde el 23 de agosto de 2001, establece que «Con el fin de garantizar el mantenimiento de los usos actualmente existentes en los espacios naturales protegidos, así como las limitaciones respecto a los mismos establecidos en este Plan Insular, en tanto que se produzca la aprobación de los instrumentos de ordenación y gestión a que se refiere la Ley 12/1994 de Espacios Naturales, no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger. Se exceptúan los usos concretos calificados por el PORN.PIOF como permitidos y compatibles, en los términos definidos en los artículos 100 y 101 de este Plan Insular». Luego aunque se trate de Suelo Rústico con edificación dispersa al estar los terrenos dentro del Espacio natural «Monumento Natural Montaña del Cardón», a la hora de conceder la licencia se debería haber tenido en cuenta esta circunstancias, y desde luego las licencias se solicitan para edificaciones nuevas no para mantener las ya existentes y además el uso de esas edificaciones es residencial, con lo cual y conforme a esta Disposición transitoria segunda las licencias no debieron darse.
Se insiste en la enorme relevancia que tiene aquí el informe del que prescindieron los acusados, pues siendo de aplicación las normas transitorias el informe jurídico no hubiera podido prescindir de la que acabamos de citar. La disposición transitoria sexta del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura sería de aplicación si el suelo rústico de edificación dispersa no estuviera incluido en Espacios Naturales Protegidos lo que no es el caso [...].
Asimismo, el Consejo Consultivo de Canarias, en su dictamen nº 157/2017, de 11 de mayo de 2017, emitido también en relación con la revisión de oficio de una licencia concedida en el Monumento Natural de Montaña Cardón, transcribe parte del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pájara de 17 de noviembre de 2016, en el cual se expone que la licencia otorgada vulneró "la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 159/2001 por que no se podía realizar en dichos espacios protegidos usos o actividades que implicaran transformación de su destino o naturaleza o lesionaran el valor específico que se pretendía proteger y así lo consideró la Sentencia dictada el 13 de febrero de 2012 [debe decir 2013] por el Juzgado de lo Penal número 2 de Puerto del Rosario".
Por tanto, se comprueba que el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario, la Audiencia Provincial de Las Palmas y el Consejo Consultivo de Canarias, confirman la existencia de Suelos Rústicos de Edificación Dispersa dentro de los límites del Monumento Natural de Montaña Cardón (suelos que por tanto nunca fueron suprimidos del PIOF); y ello con arreglo a los Decretos 159/2001, de 23 de julio, y 2/2002, de 11 de enero. Por tanto, indirectamente lo que se está reconociendo es que, como ya se ha manifestado por esta Administración, el plano anejo al Decreto 159/2001 no alteró los Planos de Ordenación ni los Planos de Zonificación del PORN del PIOF, cuyos Suelos Rústicos de Edificación Dispersa se mantuvieron intactos.
Cosa distinta es que, como se argumenta en las citadas Sentencias y dictámenes, la disposición transitoria segunda del PIOF determinara la imposibilidad de llevar a cabo determinados actos constructivos, prevaleciendo sobre los planos de ordenación y sobre la propia disposición transitoria sexta del Plan (hasta que se aprobaron las Normas de Conservación del Monumento Natural). En cualquier caso, como se ha señalado, esa prevalencia tiene su origen en la jurisprudencia y en la propia Normativa del PIOF, pero no en el Plano anejo al Decreto 159/2001.
Novena.- Límites a la revisión de oficio.
Sin perjuicio de todo lo expuesto hasta ahora, se añade un último argumento para no declarar la nulidad del plano anejo al Decreto 159/2001: los límites a la revisión de oficio establecidos en el artículo 110 de la LPAC'15.
En este sentido, debe recordarse que el presente procedimiento ha sido incoado por el Gobierno de Canarias de oficio, pero a petición razonada del Cabildo de Fuerteventura.
Teniendo en cuenta lo anterior, no puede obviarse el hecho de que el Cabildo no recurrió en su día ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ni el Decreto 159/2001 ni tampoco el Decreto 2/2002, de 11 de enero, por el que se estimó parcialmente el requerimiento contra el primero de ellos.
Es decir, que ambos Decretos (y por tanto, el plano controvertido), fueron finalmente consentidos por el Cabildo en el año 2002, deviniendo firmes.
Es más, según consta en la documentación aneja a la solicitud presentada por D. Tomás Cabrera Cabrera el 30 de diciembre de 2016, el propio Cabildo de Fuerteventura habría contestado a una consulta del Ayuntamiento de Pájara acerca de la posible contradicción entre planos, señalando en un informe de 26 de julio de 2002 que (sic) "los ámbitos de asentamiento rural contenidos en los planos aprobados provisionalmente por el Cabildo deben ser considerados como tales en su integridad, [...]".
Asimismo, como se expone con más detalle en la Consideración Jurídica décima (apartado 2.II), en el año 2007 el Cabildo intervino en un expediente de corrección de error del PIOF, afirmando con total claridad que el plano anejo al Decreto 159/2001 no modificaba ni la Normativa del plan ni los planos de ordenación propiamente dichos, y que en definitiva, eran planos inocuos.
Por tanto el Cabildo realizó actos concluyentes (al no recurrir jurisdiccionalmente los citados Decretos, y al manifestar en diversas ocasiones que consideraba intactos los planos de ordenación del PIOF) que se podrían estar contradiciendo con la postura mantenida ahora por esa Corporación, dieciséis años después, yendo contra sus propios actos.
Por tanto, es preciso traer a colación aquí la doctrina de los actos propios, que no es sino una concreción del principio general de buena fe (véase la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, recurso nº 4227/1999); puesto que como señala el artículo 110 de la LPAC'15, "las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
En el presente caso, el amplio tiempo transcurrido, unido a la difícil compatibilidad de las pretensiones del Cabildo con los principios de buena fe (en el sentido de contradecirse con actos pasados de dicha corporación) y de seguridad jurídica, determinan que resulte aplicable el citado artículo 110 de la LPAC'15 y, en consecuencia, la revisión de oficio planteada resulte inviable.
Décima.- Contestación a las alegaciones presentadas.
1. Ayuntamiento de Pájara (27.3.18).
En su escrito de alegaciones, el Ayuntamiento de Pájara se limita a remitirse al criterio manifestado por el Cabildo en informe de 26 de julio de 2002, en el que se consideró que "los planos aprobados provisionalmente por el Cabildo deben ser considerados como tales en su integridad, y en concreto, respecto a los suelos rústico de edificación dispersa, por virtud de la DT6, ha de considerarse hasta el 23 de agosto de 2002, como un cuarto tipo de Asentamiento Rural".
Dicho informe consta incorporado al presente expediente, y ya ha sido analizado en anteriores informes de la CPTSS. Sin perjuicio de que hemos insistido en que la colisión interna entre determinaciones del PIOF es un fenómeno ajeno al plano controvertido y que debe resolverse al margen de él, al mismo tiempo es evidente que dicha Consejería discrepa radicalmente de la segunda parte del párrafo transcrito, en la que se afirma que la disposición transitoria sexta operaba plenamente en los Suelos Rústicos de Edificación Dispersa ubicados en Espacio Natural Protegido (como también discrepan el Consejo Consultivo de Canarias, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario o la Audiencia Provincial de Las Palmas).
A tal efecto, nos remitimos a las consideraciones ya vertidas en dichos informes, en los que se concluye que la disposición transitoria segunda prevalece sobre la disposición transitoria sexta de la normativa del PIOF; prevalencia que se desprende del artículo 6 de dicha normativa. Asimismo, la prevalencia de la disposición transitoria segunda sobre los Planos de ordenación deriva de la ya citada jurisprudencia que establece que las determinaciones escritas prevalecen sobre las gráficas (criterio actualmente plasmado en el artículo 9.5 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias).
Todo ello, insistimos, son consideraciones qe no pueden hacer perder de vista que el plano anejo al Decreto 159/2001, en realidad no tuvo ningún efecto en el mencionado juego de prevalencias entre las determinaciones del documento del PIOF, dado que se abstuvo de complementar o modificar la ordenación de los Espacios Naturales Protegidos, limitándose a citar la disposición transitoria segunda. Por tanto, las consideraciones sobre la forma de aplicar las citadas Disposiciones Transitorias deberían quedar, en puridad, al margen del presente procedimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que el propio Ayuntamiento de Pájara, en época reciente, ya ha sostenido esta misma tesis de la prevalencia de la disposición transitoria segunda; pues como se expuso en el informe de la CPTSS de 19 de diciembre de 2017, "el Consejo Consultivo de Canarias, en su dictamen nº 157/2017, de 11 de mayo de 2017, emitido también en relación con la revisión de oficio de una licencia concedida en el Monumento Natural de Montaña Cardón, transcribe parte del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pájara de 17 de noviembre de 2016, en el cual se expone que la licencia otorgada vulneró «la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 159/2001 por que no se podía realizar en dichos espacios protegidos usos o actividades que implicaran transformación de su destino o naturaleza o lesionaran el valor específico que se pretendía proteger y así lo consideró la Sentencia dictada el 13 de febrero de 2012 [debe decir 2013] por el Juzgado de lo Penal número 2 de Puerto del Rosario»".
2. Cabildo de Fuerteventura (28.3.18) y Ayuntamiento de Antigua (2.4.18).
El grueso del escrito de alegaciones del Cabildo (al cual parece aherirse el Ayuntamiento de Antigua, que alude a un "borrador" de dicho escrito) reitera cuestiones ya manifestadas de forma muy similar en escritos anteriores de dicha corporación: en esencia, omisión total del procedimiento y vulneración de la autonomía local.
Estas alegaciones ya han sido debidamente contestadas en los informes jurídicos de la CPTSS de fechas 6 de octubre, 16 de noviembre y 19 de diciembre de 2017, y 26 de febrero de 2018, a los cuales procede hacer remisión para evitar reiteraciones innecesarias.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta oportuno hacer los siguientes recordatorios puntuales:
I. Como ya se expuso en los informes jurídicos de 16 de noviembre y 19 de diciembre de 2017, el informe de la extinta DGSJ (se encuentra, efectivamente, extinta porque ha desparecido como tal, al igual que la vieja Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente) tuvo entrada en la Consejería el 6 de agosto de 2001; esto es, con posterioridad a la sesión del Consejo de Gobierno de 23 de julio, lo cual, desde el punto de vista documental, explica que el Decreto 159/2001 no lo mencionase en su preámbulo.
Ello podrá entenderse como un ejemplo no deseable de falta de coordinación entre órganos administrativos, más frecuente en épocas pretéritas de la Administración en las que los medios telemáticos no se encontraban tan desarrollados como en la actualidad; pero lo cierto es que, como se verá a continuación, tal disfunción inicial no impidió que el Gobierno de Canarias conociera finalmente dicho informe.
Y es que, como se expone en el informe de la Secretaría General Técnica de la CPTSS, de 19 de diciembre de 2017 (explicación que el Cabildo no parece haber considerado en sus alegaciones):
"[...] se ha constatado que dicho informe también figura incorporado al expediente 2001/0008 de la DGOT, en el que se sustanció el requerimiento del Cabildo frente al Decreto 159/2001.
Por tanto, dicho informe fue tenido en consideración (por la propia Consejería y por el Gobierno) al dictar el Decreto 2/2002, que de hecho lo menciona en su preámbulo, llegando a estimarse parcialmente el requerimiento del Cabildo (salvo en lo relativo a los planos anejos)".
Es obvio, por tanto, que dicha Secretaría General Técnica no ha negado "la más mínima relevancia" al informe de la DGSJ. De hecho, no podría hacerlo porque los citados antecedentes históricos refutarían tal afirmación, dado que el propio Gobierno estimó parcialmente el requerimiento del Cabildo a la vista de dicho informe y lo citó expresamente en el preámbulo del Decreto 2/2002.
Por otro lado, el mero hecho de afirmar que un informe no es vinculante en los términos de la legislación básica sobre procedimiento administrativo común, no significa negarle toda relevancia jurídica; pues de hacerlo, se estaría negando, por ejemplo, la relevancia de la mayoría de informes técnicos y jurídicos emitidos por empleados de la Administración (que no suelen ser legalmente calificables como "vinculantes"). La relevancia jurídica de dicho informe reside, precisamente, en que en él se expuso un criterio jurídico que, de hecho, fue tenido en consideración al estimar parcialmente el requerimiento del Cabildo.
Lo que sí ha sido constatado, sin embargo, es que el informe de la DGSJ, al informar desfavorablemente determinados apartados del borrador de Decreto, nunca se refirió al controvertido plano ni tampoco a los apartados del Decreto 100/2001 de los que su elaboración trajo causa, y en consecuencia nunca lo informó desfavorablemente; sin que parezca razonable entrar a valorar ahora las conjeturas del Cabildo acerca de que dicho plano no existía en ese momento de hace casi diecisiete años.
En cualquier caso, ya ha sido reiterada y argumentada la postura de la CPTSS acerca de la ausencia de nulidad de dicho plano, puesto que ni se ha acreditado la ausencia total de procedimiento o la vulneración de la autonomía insular, ni tampoco se ha acreditado que un precepto de rango reglamentario, legal o constitucional haya sido vulnerado al incorporar el citado plano al Decreto 159/2001.
Debe insistirse, por tanto, en que no ha resultado acreditada la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 de la LPAC'15.
II. El Cabildo insiste en que "los planos en cuestión sí que sustituyeron, innovaron y modificaron, sin fundamento legal alguno a los del PIOF-PORN", y continúa afirmando que "los planos apócrifos modificaron a los legítimos". Para defender ese supuesto efecto modificativo, la corporación insular cita de forma descontextualizada un párrafo del informe de la Secretaría General Técnica de 16 de noviembre de 2017 (transcrito en el antecedente 11º del Decreto de incoación), tergiversándolo para a continuación dar a entender que la CPTSS reconoce o comparte la tesis de dicha corporación acerca de dicho efecto modificativo.
Esto es completamente incierto, pues en dicho informe se concluye todo lo contrario. En efecto, el informe es contundente sobre esta cuestión, al afirmar que "si observamos los planos anejos al Decreto 159/2001, parece que en ellos no se ordena (por tanto, tampoco se reordena) el interior de los recintos de los Espacios Naturales Protegidos".
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En definitiva, la CPTSS no aprecia ni ha apreciado en ningún momento que se produjera la alegada modificación de la ordenación.
Además, en el citado informe se expone claramente cómo la leyenda del plano asocia el "color blanco" a la disposición transitoria segunda de la normativa del PIOF; por lo que es obvio que en los Espacios Naturales Protegidos, dicho plano pretendió hacer un mero recordatorio a un precepto que ya era aplicable por sí solo y que, por definición, iba a tener una vigencia transitoria, a diferencia de la vigencia indefinida del resto de determinaciones del plan.
Y es que una disposición transitoria nunca podrá "modificar" el régimen jurídico establecido en la norma en la que se inserta; sino que su finalidad es modular, de forma temporal, dicho régimen. Una vez agotada la vigencia de las disposiciones transitorias, el cuerpo principal de la norma, que sí cuenta con vigencia indefinida, se aplica en toda su extensión.
Por consiguiente, cuando el plano del Decreto 159/2001 se remitió a la disposición transitoria segunda, lo hizo a un precepto que ni suprimía los suelos rústicos de edificación dispersa ni modificaba de forma definitiva su régimen jurídico, sino que lo modulaba exclusivamente para los ENP, y exclusivamente durante un periodo temporal concreto.
De hecho, el Cabildo incurre en una patente contradicción al afirmar ahora que el plano publicado en el Boletín Oficial de Canarias modificó los Planos de Ordenación y de Zonificación del PORN, pues en el año 2007 esa corporación sostenía todo lo contrario. Y es que en un expediente de corrección de errores del PIOF identificado con el nº 2006/0703 (y que nunca fue culminado), el entonces Consejero Delegado de Infraestructuras y Ordenación del Territorio del Cabildo presentó escrito con fecha 17 de enero de 2007 en el que se señalaba con total contundencia que "el Decreto del Gobierno solo puede ser entendido en el sentido de que los planos nuevos introducidos por el Gobierno no han modificado los diligenciados por el Gobierno y por el Cabildo; y por lo tanto, no han sido limitados ni determinados ni restringidos ni reducidos ni alterados". Y continúa señalando que "el criterio de este Cabildo es que se aplica el documento del PIOF, normativa y texto, tal y como fue aprobado por este en su día" y que "tal y como se desprende del Decreto 2/2002 de 11 de enero, los planos publicados por el Gobierno de Canarias no tienen eficacia ni valor normativo de ningún tipo".
En todo lo demás, procede hacer remisión al mencionado informe, que ya aborda de forma suficiente esta cuestión.
III. Como aclaraciones adicionales, procede señalar lo siguiente:
- El Cabildo pone su atención en la cifra de 28 planos, frente al "plano" único que proponía el informe técnico de 16 de julio de 2001. Al respecto, ya se ha aclarado en el informe técnico de 15 de febrero de 2018, que dichos planos "constituyen un único plano compuesto por un juego completo de 28 hojas en formato DIN A-4". Por ello, en el presente Decreto se han hecho todas las referencias al "plano" en singular.
- En cuanto a la naturaleza jurídica del Decreto 159/2001, debe tenerse en cuenta que el mismo forma parte de la cadena de Decretos de aprobación del PIOF, por lo que participa de la naturaleza de este (disposición de carácter general).
- Por lo que se refiere a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 21 de enero de 2004 (recurso nº 1494/2001), citada por el Cabildo, obsérvese que en ella se anulan precisamente los mismos apartados del Decreto 159/2001 que ya habían sido derogados por el propio Decreto 2/2002 del Gobierno de Canarias (los apartados d), e) y f) del artículo 3, ninguno de los cuales se refiere al plano anejo al Decreto); por lo que carece de sentido invocar dicha Sentencia para oponerse al criterio mantenido por la CPTSS.
En cualquier caso, dicha Sentencia se apoyó en un aumento de normativa operado mediante los apartados anulados; circunstancia que, en cambio, no concurre en el plano meramente aclaratorio que se anexó al Decreto 159/2001, que no innovó ni modificó la ordenación de los Espacios Naturales Protegidos de la isla.
3. Margarita Olga Martín Cabrera (1.4.18 y 5.4.18).
El primer escrito de alegaciones presentado por esta interesada (1 de abril de 2018) alude a diversas circunstancias relativas al otorgamiento de licencias en el Monumento Natural de Montaña Cardón, haciéndose referencias concretas al caso de D. Tomás Cabrera Cabrera.
Lo cierto es que las vicisitudes relatadas por la interesada conciernen, en todo caso, a la actividad de ejecución urbanística, y por tanto carecen de relación directa con el debate relativo a la legalidad del plano anejo al Decreto 159/2001, que es el único objeto del presente procedimiento de revisión de oficio.
No obstante, dicha administrada termina sosteniendo la ausencia de nulidad de dicho plano; y si bien no aporta argumentos jurídicos al respecto, al fin y al cabo esa es la tesis sostenida por la CPTSS.
También debe compartirse el argumento de la interesada relativo a la falta de reacción jurisdiccional del Cabildo frente a los Decretos 159/2001 y 2/2002, circunstancia que más de dieciséis años después de la aprobación de dichos Decretos, debería conducir ahora a la aplicación del artículo 110 de la LPAC'15.
En cuanto al segundo escrito de alegaciones, presentado el 5 de abril de 2018, en él se hace alusión a un proceso de recogida de firmas que se ha traducido en el escrito de alegaciones de Cirila Cabrera Saavedra, al que se da contestación más adelante.
4. Ayuntamiento de La Oliva (2.4.18).
El escrito de alegaciones de este Ayuntamiento invoca la ausencia total de procedimiento en la incorporación del plano anejo al Decreto 159/2001, empleando argumentos muy similares a los del Cabildo de Fuerteventura. Por lo tanto, deben ser igualmente desestimados con arreglo a lo expuesto en el presente Decreto y los anteriores informes de la CPTSS.
5. Tomás Cabrera Cabrera (2.4.18).
Las extensas alegaciones de este interesado se estructuran en cinco apartados, a lo largo de los cuales se reproducen numerosas cuestiones ya alegadas anteriormente por el Cabildo, y que se encuentran debidamente contestadas en los informes de la CPTSS, a los cuales procede hacer remisión, y en el presente Decreto.
Asimismo, en cada uno de dichos apartados se realizan numerosísimas apreciaciones que no siempre siguen un hilo conductor homogéneo, claro o lineal y que en muchas ocasiones se alejan del verdadero objeto del presente procedimiento, lo cual hace difícil proporcionar una respuesta ordenada a dicho interesado. No obstante, en un esfuerzo de síntesis, procede hacer las siguientes consideraciones de interés:
I. "Cuestiones previas sobre la revisión de oficio que nos ocupa".
a) El interesado alega que es incorrecto incorporar al expediente su solicitud de corrección de error de la publicación del plano en el Boletín Oficial de Canarias. Al respecto solamente cabe aclarar que es innegable la relación de fondo existente entre dicha solicitud y el objeto de la presente revisión de oficio; razón por la cual se incorporó ese documento como un mero antecedente más del expediente.
En cualquier caso, desde el punto de vista jurídico, es igualmente claro que el presente procedimiento fue incoado de oficio por el Gobierno de Canarias, a petición razonada del Cabildo de Fuerteventura (artículo 61 de la LPAC'15); y no a solicitud formal de D. Tomás Cabrera Cabrera.
b) Alega el interesado que es un error ceñir el debate al Monumento Natural de Montaña Cardón, pues considera que la problemática se da también en los suelos rústicos de edificación dispersa ubicados en otros Espacios Naturales Protegidos (ENP) de la isla. A tal efecto, cita una serie de supuestas licencias urbanísticas que habrían sido concedidas en dichos espacios a lo largo de la isla.
Al respecto hay que señalar, en primer lugar, que es el propio Cabildo el que, desde un inicio (véase el Acuerdo del Consejo de Gobierno Insular de 2 de junio de 2017), ha puesto el foco sobre el Monumento Natural de Montaña Cardón. A ello se une la cada vez más evidente relación entre el presente procedimiento y la casuística del citado ENP, que aun no siendo la única a considerar, es sin embargo la que ha generado diversos procesos penales y procedimientos de revisión de oficio de licencias, en los cuales se ha debatido el juego entre el Decreto 159/2001 y las Disposiciones Transitorias del PIOF. Obviar estos antecedentes resultaría claramente anómalo, razón por la cual han sido citados en los informes de la CPTSS.
Es más, es el propio interesado el que dedica no pocos esfuerzos en su escrito de alegaciones (páginas 34 y siguientes) a cuestionar la clasificación y categorización de suelo realizada por las Normas de Conservación del Monumento Natural de Montaña de Cardón en la zona de Cuesta Guerime y Las Hermosas.
En cualquier caso, lo cierto es que en el presente procedimiento de revisión de oficio en ningún momento se ha circunscrito el debate a dicho espacio, sino a todos los suelos rústicos de edificación dispersa ubicados en ENP, tal y como indica el título del Decreto 244/2017, de 18 de diciembre.
En segundo lugar, si bien el interesado considera que existen numerosos supuestos de licencias concedidas en otros suelos rústicos de edificación dispersa ubicados en ENP, esa tesis se encuentra parcialmente desmentida en los informes técnicos de la Dirección General de Ordenación del Territorio de 15 de febrero y de 18 de abril de 2018. En dichos informes se efectúa un análisis comparativo sobre ortofotos del año 2001 y ortofotos actuales, llegándose a la conclusión de que en los siguientes suelos rústicos de edificación dispersa NO se han llevado a cabo procesos constructivos desde el año 2001:
* Parque Rural de Betancuria (F-4):
- SRED junto a Las Parcelas (Puerto del Rosario).
- SRED La Solapa (Pájara).
- SRED en El Toto (Pájara).
- SRED en Majada del Gamonal (Betancuria).
- SRED en Vega Vieja/Cuesta Gran Barranco (Betancuria).
- SRED en Llanos de Santa Catalina-Oeste y Este (Betancuria).
- SRED en Entorno de Vega de Río Palmas (Betancuria).
- SRED en Cortijo el Peñón (Betancuria).
* Malpaís Grande (F-11):
- SRED Rosa Grande, Montaña de Casañas, Montaña del Cuervo, Montaña Los Gatos (Tuineje).
* Monumento Natural de los Cuchillos de Vigán (F-8):
- Teguitar (Tuineje).
Los dos únicos suelos rústicos de edificación dispersa donde se habrían detectado esos procesos constructivos son el SRED Tablero de Comisianes (Parque Rural de Betancuria, 10 viviendas construidas) y el ubicado en el Monumento Natural de Montaña Cardón (cuatro viviendas y una granja), ambos en el municipio de Pájara. Y en este último, además, han recaído sentencias penales condenatorias por delitos contra la ordenación del territorio derivados precisamente de la concesión de las citadas licencias.
Por tanto, de acuerdo con la información poporcionada por la DGOT, solamente en dos suelos de la isla se produjo una aplicación desviada de la disposición transitoria segunda de la normativa del PIOF, siendo más numerosos los suelos que permanecieron intactos. No parece, en consecuencia, que la problemática sea tan extensa ni que la inseguridad jurídica sea de tanto calado como alega el interesado; sino que, al contrario, son mayoritarios los suelos en los que no se ha generado la polémica que apunta D. Tomás Cabrera Cabrera.
Sin perjuicio de todo lo anterior, debe reiterarse que las cuestiones que conciernen a la interpretación de las Disposiciones Transitorias de la Normativa del PIOF son en realidad ajenas a la validez del plano anejo al Decreto 159/2001; el cual, insistimos, se limitó a actuar a modo de mero recordatorio de una disposición transitoria, la segunda, que habría sido igualmente aplicable sin ese recordatorio, y que nunca fue cuestionada.
Por otro lado, la cuestión relativa a la ausencia de impugnación de licencias por parte de esta Administración autonómica carece de relevancia sobre el debate relativo a la legalidad del plano anejo al Decreto 159/2001, pues concierne más bien a la ejecución del planeamiento una vez entra en vigor.
Además, resulta fuera de lugar pretender escudarse en la falta de impugnación de dichas licencias por parte de esta Administración para defender la legalidad de las mismas; pues por un lado, la realidad es que ha quedado sobradamente demostrada la ilegalidad de dichas licencias en el ámbito penal y administrativo (al menos en los casos ya resueltos en el Monumento Natural de Montaña Cardón); y por otro lado, no puede pretenderse que la Administración autonómica lleve un control exhaustivo e infalible de las innumerables licencias, actos y disposiciones de todo tipo que los entes locales adoptan en todas las islas, como si debiera sustituirlos en el control de la legalidad de sus propios actos.
II. "Resumen de antecedentes relevantes".
En este apartado, el interesado realiza un relato de antecedentes en el que abundan apreciaciones subjetivas sobre las motivaciones de unas y otras Administraciones en el proceso de aprobación del PIOF; erigiéndose así en intérprete de las intenciones del Cabildo y del Gobierno de Canarias al introducir en el año 2001 las Disposiciones Transitorias segunda y sexta de la Normativa del PIOF, y el plano anejo al Decreto 159/2001.
A lo largo de ese relato planea una idea incorrecta acerca de cuál es el verdadero objeto del presente procedimiento de revisión de oficio (que no es otro que el de analizar la legalidad del plano anejo al Decreto 159/2001, en cuanto a los suelos rústicos de edificación dispersa ubicados en ENP). Y es que el interesado alude constantemente a cuál -según su propio criterio- debió ser la interpretación correcta de las Disposiciones Transitorias del PIOF.
Pues bien, aunque obviamente la CPTSS discrepa de esa interpretación, lo cierto es que esta cuestión debe quedar fuera del presente debate, como ya hemos repetido numerosas veces, toda vez que el plano controvertido en ningun momento plasmó una interpretación concreta de la disposición transitoria segunda, sino que se limitó a recordar que la misma era aplicable en los ENP.
Que dicha disposición transitoria se interpretase en un sentido o en otro después de entrar en vigor el PIOF, es una cuestión relativa a la ejecución del planeamiento, y por tanto nada tiene que ver con la legalidad de unos planos que se limitaron a citar esa disposición. El ejercicio de interpretación de esa disposición transitoria (que no del plano) era responsabilidad exclusiva de los agentes que intervinieron en la ejecución y aplicación del PIOF en los años 2001 y posteriores, y de hecho hay casos en que los tribunales de la jurisdicción penal han apreciado la existencia de delitos contra la ordenación del territorio por concesión de licencias en contra de esa disposición transitoria.
Es más, el interesado parece estar justificando los hechos que dieron lugar a tales delitos, achacándolos a la supuesta inseguridad jurídica generada por el plano. Con ello, lo que está haciendo es cuestionar indirectamente un relato de hechos probados que está contenido en una Sentencia penal firme (la de 13 de febrero de 2013), la cual ya consideró acreditado el dolo (consciencia y voluntad) de los autores en la comisión de esos delitos.
Lo cierto es que, al fin y al cabo, todo juicio sobre las convicciones subjetivas o la intencionalidad de actos concretos de aplicación del PIOF llevados a cabo en el pasado, es algo ajeno al objeto del presente procedimiento y no debe ser objeto de mayores valoraciones. Las consecuencias que, sobre la apreciación o no de una conducta dolosa, tenga en posteriores procesos penales el hecho de que existan varias interpretaciones de un mismo precepto, solamente pueden ser establecidas por la jurisdicción penal, y no (obviamente) por esta Administración, que no ejerce función jurisdiccional alguna.
En cualquier caso, recordamos una vez más que la tesis de la prevalencia de la disposición transitoria segunda sobre la disposición transitoria sexta y sobre los Planos de Ordenación y de Zonificación del PORN se encuentra avalada por la citada Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario, de 13 de febrero de 2013 (procedimiento abreviado nº 413/2011), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de diciembre de 2013 (recurso de apelación nº 598/2013), los Dictámenes del Consejo Consultivo nº 275/2017, de 26 de julio, y nº 157/2017, de 11 de mayo de 2017, o el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pájara de 17 de noviembre de 2016, entre otros.
En cuanto a las alegaciones relativas al informe de la DGSJ de 23 de julio de 2001 y la Sentencia de 21 de enero de 2004, procede remitirse a lo ya expuesto en el presente Decreto y los anteriores informes de la CPTSS.
III. "Incidencia normativa de los planos e intento de alteración del régimen jurídico del PIOF aplicable a los ENP. Intepretación sobre la aplicación de la D.T. 2ª del PIOF contenida en los informes que obran en el expediente".
A lo largo de esta extensa alegación, el interesado continúa insistiendo en defender una concreta interpretación de la disposición transitoria segunda. Una vez más y sin perjuicio de que la CPTSS no comparte dicha interpretación, cuestión ya expuesta en este Decreto y en anteriores informes debemos reiterar que ese ejercicio interpretativo concierne a extremos ajenos a la legalidad del plano anejo al Decreto 159/2001, que lo que hizo fue citar esa disposición transitoria pero ni la interpretó, ni la modificó, ni determinó su aplicación más allá de su propia literalidad.
La prueba de lo anterior la constituye el hecho de que, incluso si se anulase el plano anejo al Decreto 159/2001, el discurso del interesado seguiría vigente, pues la colisión entre la disposición transitoria segunda, la sexta, y los planos de ordenación y de zonificación del PONR, seguiría existiendo en toda su dimensión. Y por tanto, seguiría correspondiendo al aplicador del Plan resolver tal colisión, a la luz de los criterios que proporciona el ordenamiento jurídico.
En definitiva, el discurso interpretativo que realiza el interesado sobre las Disposiciones Transitorias del PIOF podrá realizarse en otros procedimientos administrativos o procesos judiciales; pero no en este de revisión de oficio, ajeno a toda vicisitud relativa a la ejecución urbanística, a la acertada o desacertada concesión de licencias urbanísticas, o a la comisión o no de infracciones administrativas o penales.
Otras cuestiones que deben analizarse por separado, en apretada síntesis, son las siguientes:
a) El interesado pretende equiparar los Planos de Ordenación y de Zonificación del PORN con el plano publicado en el Boletín Oficial de Canarias (como si su objeto y alcance fuesen el mismo) para así defender la ilegalidad de este último debido a su diferente escala y contenido. Sin embargo, esa equiparación no resulta posible, pues los primeros son verdaderos planos de ordenación plenamente sujetos a las reglas de escala y contenido que la propia Normativa establece; mientras que el segundo cumple una mera finalidad de recordatorio de la existencia de determinados regímenes transitorios establecidos en el propio plan, sin pretender rezonificar ni reordenar el territorio insular.
b) Las alusiones a las supuestas divergencias internas de criterio entre documentos de las Normas de Conservación del Monumento Natural de Montaña Cardón (año 2005) en la zona de Cuesta Guerime-Las Hermosas, en relación con la clase y categoría de suelo aplicable, carecen de relación con el objeto del presente procedimiento al referirse a un instrumento de ordenación distinto, por lo que no deben ser analizadas.
Lo mismo puede decirse de la alegada vulneración del PIOF por parte de dicho instrumento de ordenación del ENP.
c) Alega el interesado la ineficacia de la declaración del Monumento Natural de Montaña Cardón, por aplicación de la doctrina contenida en diversas sentencias relativas a instrumentos de ordenación de ENP que fueron declarados sin el preceptivo PORN.
Esta alegación debe ser radicalmente desestimada, pues en primer lugar, no existe ninguna Sentencia firme que haya declarado la aplicación de dicho criterio al Monumento Natural de Montaña Cardón ni a sus Normas de Conservación.
En segundo lugar, olvida el alegante que el artículo 15 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres (actualmente el artículo 36 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad), solamente exigía el previo PORN a los Parques y a las Reservas Naturales, pero no a los Monumentos Naturales, por lo que Montaña Cardón es completamente ajena a dicho requisito y a la problemática generada en otros espacios como son por ejemplo los Parques Naturales.
A mayor abundamiento, y sin perjuicio de que los anteriores argumentos ya son suficientes para desestimar la alegación, no puede olvidarse que la declaración y delimitación de dicho ENP fue realizada por diversas leyes sucesivas del Parlamento de Canarias: en primer lugar la Ley 12/1987, de 9 de junio, tras la cual el espacio fue reclasificado por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre; siendo finalmente el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLOTENC), el que actualmente lo recoge en su Anexo, aún en vigor.
Pues bien, esa declaración legal no ha sido anulada ni desplazada por el Tribunal Constitucional, único competente para conocer de la eficacia o constitucionalidad de las Leyes. Y es que sobre la invalidez o ineficacia de las Leyes, el Tribunal Constitucional (entre otras, STC de 16 de mayo de 2011, dictada en el recurso de amparo 2942/2007) reitera que "los órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley (STC 73/2000, de 14 de marzo), dado que el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución (STC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular -como se declara en el Preámbulo de nuestra Constitución- y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España (por todas, SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4; 104/2000, de 13 de abril, FJ 8; y 120/2000, de 10 de mayo, FJ 3) (STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 9)".
Inaplicar las Leyes 12/1987 y 12/1994, o el propio TRLOTENC, equivaldría en la práctica a la anulación de las citadas normas legales autonómicas para el caso concreto; lo cual, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional, no lo pueden hacer ni el Tribunal Supremo ni los Tribunales Superiores de Justicia (ni mucho menos esta Administración), entre otras razones, por carecer de jurisdicción para ello.
Es el Tribunal Constitucional, como máximo garante de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico, el único que puede decidir sobre la eventual expulsión de la norma autonómica de dicho ordenamiento. Y por ello el Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia de Canarias nunca han fallado expresamente la anulación de las citadas disposiciones autonómicas con rango de Ley, dado que ello resulta una competencia del Tribunal Constitucional.
A la misma conclusión se llega en la STC nº 187/2012, de 29 de octubre de 2012, que señala lo siguiente:
"[...] 8. En consecuencia, conforme con la doctrina constitucional expuesta sobre el control de constitucionalidad de las leyes postconstitucionales debemos concluir que la Sentencia impugnada, «por más que pueda resultar aparente o formalmente motivada» (STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 7) no es una resolución fundada en Derecho, porque el órgano judicial incurrió en exceso de jurisdicción ex artº. 163 CE y concordantes sobre el control de leyes, que además resultó lesiva de las garantías del proceso debido y que provocó indefensión de la recurrente en amparo. El órgano judicial inaplicó una ley postconstitucional vigente sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad y lo fundamentó en la aplicación de la cláusula de prevalencia del Derecho estatal ex artº. 149.3 CE, con un entendimiento de la misma que no resulta conforme con la doctrina constitucional, tal y como ha quedado expuesta.
En el caso de autos «habiendo preterido el órgano judicial el sistema de fuentes existente relativo al control de normas, tanto por negarse a aplicar el artº. 163 CE como por desconocer la eficacia de una norma legal plenamente vigente, ha violado una de las garantías que integran el contenido del proceso debido. Y además ha colocado, por ello, a la recurrente en amparo en situación de efectiva indefensión pues ni tuvo oportunidad u ocasión de prever, dado el sometimiento judicial al imperio de la ley, tal preterición del sistema de fuentes, ni pudo hacer uso del trámite de alegaciones del artº. 35 LOTC» (STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 10).
Como es sabido, este Tribunal tiene declarado que los «órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley (STC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 16) [...]".
Cualquier resolución administrativa o judicial que obvie esta realidad del sistema de fuentes en materia de Espacios Naturales Protegidos, incurrirá asimismo en vulneración de importantes principios generales del Derecho en materia ambiental, como son los de acción preventiva (de origen europeo y recogido en los Tratados de la UE), o los principios de no regresión ambiental y de desarrollo sostenible (derivados del artículo 45 de la Constitución y de los artículos 3, 13.3 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre); principios con una innegable relación con el planeamiento territorial y con la conservación de los Espacios Naturales Protegidos.
A mayor abundamiento, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres, de la cual derivaba el requisito del PORN previo a la declaración de los Parques y Reservas Naturales, es posterior a la Ley canaria en la que se declararon los ENP del archipiélago; esto es, la Ley 12/1987, de 19 de junio, de Espacios Naturales de Canarias.
Dicha Ley 4/1989 no tenía efecto retroactivo alguno, y de hecho, se limitó a establecer en su disposición transitoria segunda un mandato a las Comunidades Autónomas para que reclasificaran los espacios que ya estuvieran previamente declarados y así ajustarlos a las nuevas categorías de Espacios Naturales Protegidos establecidos por la Ley.
Ese ejercicio de mera reclasificación (que no declaración, la cual ya había tenido lugar con todos los requisitos legales en el año 1987) tuvo lugar con la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, y sin que a esa mera reclasificación le fuera aplicable el nuevo requisito del PORN para los Parques y Reservas Naturales.
Al amparo de estos argumentos, esta Administración ha interpuesto el correspondiente recurso de amparo contra la Sentencia del Tribunal Supremo recaída en relación con el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Archipiélago Chinijo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
IV. "Naturaleza de la disposición que se revisa y objeto de la revisión. Disposición de carácter general al incluirse los planos como parte de la normativa del PIOF".
a) En este punto del escrito se hace diversas consideraciones jurídicas que deben compartirse, como la naturaleza de disposición de carácter general del Decreto objeto de revisión, o la aplicación del artículo 47.2 (y no el 47.1) de la LPAC'15, extremos ya explicados en anteriores informes de la CPTSS.
b) Sin embargo, no puede compartirse el argumento de que, al tratarse de una disposición de carácter general, el plano publicado en el BOC pasó a formar parte de la "Normativa" del PIOF, modificándola en consecuencia.
Lo cierto es que ni el plano modificó dicha Normativa, como sobradamente se ha argumentado en este Decreto y en anteriores informes, ni tampoco se incorporó a ella. La naturaleza de "norma jurídica" de los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística no solamente se predica de la "Normativa" propiamente dicha, sino también de otros documentos que son independientes, como por ejemplo los planos de ordenación. Otro ejemplo es la disposición que sirve de vehículo para aprobar el Plan -en este caso los Decretos 100/2001 o 159/2001 (con su plano)-, que también participan de dicha naturaleza de disposición general, y si bien forman un todo coherente con el Plan, no por ello se confunden con su documento de "Normativa".
c) Por otro lado, carece de soporte legal la interpretación que el interesado hace del artículo 110 de la LPAC'15, al argumentar que los límites a la revisión de oficio que dicho precepto establece por el transcurso del tiempo, no son de aplicación a la revisión de oficio de disposiciones de carácter general.
Un simple análisis de la literalidad del artículo 110 descarta tal interpretación, pues en él se especifica que esos límites son aplicables a "las facultades de revisión establecidas en este Capítulo". Y obviamente, es en ese mismo Capítulo donde se encuentra ubicado sistemáticamente el artículo 106.2, referido a la revisión de oficio de las disposiciones administrativas.
V. "Causas de nulidad de pleno derecho que avalan la revisión de oficio".
a) Se invoca por el interesado la vulneración del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.
No obstante, no puede compartirse esta afirmación toda vez que, como señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 104/2000, de 13 de abril (recurso de inconstitucionalidad nº 2300/1993), "[...] solo si, en el ordenamiento jurídico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, F. 8; 142/1993, de 22 de abril [RTC 1993, 142], F. 4; y 212/1996, de 19 de diciembre [RTC 1996, 212 y RCL 1997, 158], F. 15)".
Pues bien, solo cabe concluir que en el presente caso no se da esa incertidumbre insuperable a que alude el Tribunal Constitucional. Como ya se ha explicado, el plano controvertido solamente hizo cita o remisión a la disposición transitoria segunda de la Normativa del PIOF; y a partir de ahí, son escasos los supuestos en los que se produjo una aplicación desviada de esa disposición en los suelos rústicos de edificación dispersa ubicados en ENP. Por contra, son mayoritarios aquellos en que la disposición transitoria segunda fue respetada, por lo que es evidente que de existir un grado de incertidumbre, esta no era insuperable.
Además, como también se ha expuesto, uno de de los supuestos en los que se concedieron licencias de edificación en dichos suelos ha sido enjuiciado penalmente, habiendo recaído sentencia condenatoria (por la concesión de las licencias); precedente que tampoco apoya precisamente el argumento de la vulneración del principio de seguridad jurídica.
Una cosa es que un precepto (ya sea un artículo o un plano) sea interpretable en Derecho, y otra muy distinta es defender que ese margen de interpretación equivalga en todo caso a una vulneración del principio de seguridad jurídica, como si este tuviese un valor absoluto e inflexible. Lo cierto es que, empezando por el propio Código Civil (artículo 3), pasando por la reiterada jurisprudencia en materia de interpretación de los planes urbanísticos y terminando por el artículo 6 de la Normativa del propio PIOF, el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de que las normas jurídicas estén sujetas a interpretación o incluso de que existan conflictos entre ellas, y por ello proporciona a los aplicadores del Derecho diversos criterios interpretativos para resolver dudas, lagunas y antinomias o colisiones entre normas.
Si cada vez que una norma fuese interpretable se vulnerase automáticamente el principio de seguridad jurídica, el resultado sería un ordenamiento jurídico caótico, imposible de aplicar. Y es evidente que esa no es la realidad de nuestro dinámico ordenamiento.
En el presente supuesto, el consolidado criterio doctrinal y jurisprudencial de la prevalencia de las determinaciones literales sobre las gráficas, combinado con el criterio de mayor protección ambiental contenido en el artículo 6 de la Normativa del PIOF, ofrecían como resultado razonablemente previsible el de la prevalencia de la disposición transitoria segunda sobre la disposición transitoria sexta y sobre los Planos de Ordenación y de Zonificación del PORN, durante el periodo de vigencia de la primera de esas transitorias. La posible incertidumbre al respecto, de existir, podía ser salvada empleando elementales criterios de prudencia, fundamentalmente por parte de las corporaciones locales llamadas a aplicar el planeamiento.
En consecuencia, no se entiende vulnerado el principio de seguridad jurídica.
b) La vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) carece manifiestamente de fundamento, pues el plano incorporado al Decreto 159/2001 derivaba de un informe técnico del cual los interesados podrán discrepar en lo que consideren conveniente, pero lo que es indudable es que se encontraba motivado.
Asimismo, el Decreto 2/2002, de 11 de enero, por el que se estimó parcialmente el requerimiento del Cabildo de Fuerteventura, tuvo en consideración tanto el informe de la DGSJ, como un informe jurídico de la Dirección General de Ordenación del Territorio en el que se expusieron las razones por las que no procedía estimar el requerimiento en cuanto al artículo 4 del Decreto 100/2001 y los correlativos planos.
c) Se alega vulneración del principio de legalidad de la Administración (artículo 103.1 de la Constitución), así como desviación de poder y fraude de Ley.
En este sentido, no puede aceptarse el argumento de que la -supuesta- finalidad subrepticia del plano anejo al Decreto 159/2001 fuese la de imponer fraudulentamente una determinada interpretación con vulneración de las competencias insulares de planeamiento.
Por un lado, porque el plano no interpretó la disposición transitoria segunda del PIOF: se limitó a citarla. En segundo lugar, porque esa disposición transitoria, que fue propuesta por el propio Cabildo, iba a ser Derecho vigente de todos modos y, por tanto, iba a ser aplicable por sí misma, con o sin recordatorio por parte del plano. Y por último, porque ya se ha argumentado de forma suficiente la inexistencia de tal vulneración de la autonomía insular.
Por tanto, la mención en el plano a esa disposición transitoria, que era plenamente aplicable por sí sola, nunca podrá constituir una infracción del principio de legalidad, pues se trataba de una mera remisión normativa interna de un precepto (plano) a otro (disposición transitoria) del propio PIOF; precepto este último que no solo era integrante del mismo plan, sino que además era jurídicamente vinculante y de aplicación ineludible.
Por lo demás, se recuerda al interesado que la carga de la prueba de la desviación de poder recae sobre quien la alega, sin que pueda apoyarse en meras presunciones o espaciosas interpretaciones del hacer administrativo. La desviación de poder es una infracción que debe poder objetivarse, debiendo probarse con toda certeza que la Administración se apartó de la legalidad persiguiendo fines ajenos a la potestad ejercitada.
Estos requisitos probatorios, sin embargo, no concurren en el presente supuesto, pues para sostener su tesis el interesado se basa únicamente en la expresión utilizada por el técnico en el informe de 16 de julio de 2001 ("corregir preventivamente desviaciones de tal tipo en la ejecución y aplicación del PIOF"). Lo cierto es que cuando el técnico utilizó esa expresión para aludir a la confección de un nuevo plano, lo hizo refiriéndose expresamente a la necesidad de evitar que, por la vía de aplicar aisladamente determinados preceptos de la Normativa, se eludieran otros preceptos de esa misma Normativa. Por ello resulta claro que en dicho informe no se perseguía una finalidad ajena a la potestad de planeamiento, que era la que en ese momento estaba siendo ejercitada por la Administración autonómica.
Es más, no puede olvidarse que estamos ante una cuestión que concierne a los ENP. La disposición transitoria segunda ya contenía un régimen cautelar de protección de los espacios no ordenados de Fuerteventura, y por tanto, al remitirse a esa disposición (con fines meramente aclaratorios), la Administración autonómica también actuaba amparada por un interés suprainsular como es el de la protección de dichos ENP, que se integran en la Red Canaria de ENP en cuanto red coherente de ámbito regional, y que contaban con una regulación básica estatal en materia de protección del medio ambiente (Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres). Ese interés público supralocal, obviamente, guarda una relación estrecha con la materia de planeamiento, en cuanto los diferentes planes también ordenan el suelo de los ENP, por lo que se refuerza la idea de que los fines perseguidos por la Administración autonómica eran los propios de su potestad de planeamiento y no otros ajenos a ella.
Es más, tampoco puede obviarse que la Administración competente para ordenar esos espacios en el futuro iba a ser también la autonómica, con arreglo al entonces vigente TRLOTENC, por lo que en modo alguno puede defenderse que se persiguieran fines ajenos a la potestad de planificación de la Administración autonómica.
d) No concurre la alegada vulneración de los artículos 18 y 19 del TRLOTENC por dejarse a los ENP sin ordenación; toda vez que, como ya se ha argumentado suficientemente, el plano anejo al Decreto 159/2001 en ningún momento reordenó el suelo de los ENP ni lo vació de ordenación, pues los Planos de Ordenación y de Zonificación del PORN permanecieron vigentes y siguen vigentes en la actualidad (sin perjuicio de la aplicación temporal de la disposición transitoria segunda de la Normativa).
e) Tampoco puede acogerse la supuesta vulneración de la disposición transitoria quinta y los artículos 17 y 22.4 del TRLOTENC, pues una vez más el interesado no se basa argumentos o hechos objetivos, sino en consideraciones subjetivas sobre una supuesta interpretación de la disposición transitoria segunda por parte de la Administración autonómica en el año 2001, que en realidad nunca se plasmó en documento o plano alguno.
Por lo demás, no alcanza a comprenderse cómo una mera cita o remisión interna a una disposición transitoria ya contenida en el propio PIOF, puede suponer una usurpación del contenido propio del Plan Insular o una degradación de su jerarquía normativa. Este argumento del interesado, por tanto, incurre en contradicción lógica.
f) La supuesta vulneración del artículo 5 de la Ley 4/1989 es inexistente, por las mismas razones ya expuestas acerca de la errónea percepción del interesado sobre el alcance del plano anejo al Decreto 159/2001, que nunca modificó el contenido del PORN del PIOF. Era la disposición transitoria segunda de la Normativa, cuya aplicación correspondía a los responsables de la ejecución del Planeamiento, la que modulaba temporalmente el régimen aplicable; y ello habría tenido lugar con o sin el plano publicado en el Boletín Oficial de Canarias.
g) La última de las alegaciones del interesado incide sobre cuestiones procedimentales ya analizadas en anteriores informes, por lo que procede hacer remisión a los mismos.
6. Ayuntamiento de Tuineje (3.4.18).
Las alegaciones de este Ayuntamiento coinciden sustancialmente con las del Cabildo de Fuerteventura, por lo que procede remitirse a lo ya contestado al respecto.
7. Votemos Fuerteventura (12.4.18).
Este escrito de alegaciones, presentado por Dña. Margarita Olga Martín Cabrera en representación de Votemos Fuerteventura, es prácticamente idéntico al presentado por dicha interesada (en su propio nombre) con fecha 1 de abril de 2018. En consecuencia, procede remitirse a la contestación dada más atrás a dicho escrito.
8. Marion Elizabeth Bannard, Patrick Alan Roger Bannard, María Teresa Cabrera Rodríguez, María del Pilar Méndez Moséguez, Prudencio Bonifacio Cabrera Rodríguez, Tomás Pedro Cabrera Rodríguez, Mirta Graciela Ferreyra y herederos de Sergio Cabrera Rodríguez (12.4.18).
Todas las personas relacionadas en este punto se adhieren al escrito de Tomás Cabrera Cabrera presentado el 2 de abril de 2018, por lo que procede remitirse a la contestación dada a dicho escrito.
Como aclaración, debe significarse que el escrito de Dña. Marion Elizabeth Bannard y D. Patrick Alan Roger ha sido presentado dos veces, a las 14:37 horas y a las 15:01 horas del mismo día, por lo que se encuentra duplicado en el expediente de la CPTSS.
9. Lázaro Cabrera Rodríguez (12.4.18 y 13.4.18).
En primer lugar, debe aclararse que este mismo escrito de alegaciones ha sido presentado hasta tres veces: el día 12 de abril a las 13:07 horas y las 15:23 horas, y el día 13 de abril a las 11:21 horas. Por tanto, se encuentra triplicado en el expediente de la CPTSS.
En general, en dicho escrito se vierten consideraciones similares a las contenidas en otros escritos de alegaciones y que ya han sido analizadas en este Decreto y anteriores informes de la CPTSS, a los que por eficiencia nos remitimos. No obstante, de forma muy sintética se procede a reproducir su contenido, con algunos comentarios puntuales que proceden al respecto de las distintas alegaciones.
a) Se alega la nulidad del plano anejo al Decreto 159/2001, por diversas infracciones procedimentales tales como el no haber sido informado previamente, ignorarse su autoría o su fecha de incorporación.
Esta alegación ya ha sido formulada en anteriores escritos, por lo que procede remitirse a la contestación dada en este Decreto y anteriores informes de la CPTSS. En particular, llama la atención el énfasis del administrado en aseverar, empleando numerosos calificativos, que el plano no existía cuando el Gobierno aprobó el Decreto 159/2001; circunstancia que no acredita y que basa en interpretaciones subjetivas de ciertas afirmaciones contenidas en anteriores informes de la CPTSS; informes en los que en ningún momento se afirma lo que el alegante pretende defender.
b) El administrado, en su alegación III, realiza un resumen de la secuencia de trámites que desembocó en el Decreto 159/2001 (Decreto 100/2001, subsanación por el Cabildo, etc.); secuencia que la CPTSS no cuestiona, siendo obvias algunas de las conclusiones alcanzadas en esta alegación. Por ejemplo, la de que los Planos de Ordenación y de Zonificación del PORN siempre estuvieron y siguen estando vigentes.
Por otro lado, ya se ha insistido en que el plano anejo al Decreto 159/2001 no eliminó la ordenación de los Espacios Naturales Protegidos, como acaba reconociendo el propio escrito de alegaciones.
En cuanto al discurso interpretativo que realiza el administrado acerca de la compatibilidad de las Disposiciones Transitorias segunda y sexta de la Normativa del PIOF, ya se ha expuesto anteriormente que dicha cuestión es ajena a la legalidad del plano anejo al Decreto 159/2001, por estar referida a la ejecución del planeamiento.
Asimismo, la interpretación del alegante acerca de cuál era la verdadera finalidad del plano (según afirma, la de impedir la operatividad de la disposición transitoria sexta), carece de relevancia desde el momento en que la prevalencia de la disposición transitoria segunda sobre la sexta nunca pudo tener su origen en un mero plano de alcance descriptivo o recordatorio, sino que dicho origen debe buscarse en la propia Normativa del PIOF; pues es ese (y no otro) documento del Plan el que alberga a ambas Disposiciones Transitorias, y porque es el artículo 6 de esa misma Normativa el que determina la prevalencia de la mayor protección ambiental en caso de conflicto. En ningún momento el resultado ha dependido del plano anejo al Decreto 159/2001, sino de la propia Normativa del PIOF (confeccionada por el propio Cabildo).
Finaliza esta alegación concluyendo la incompetencia del Gobierno de Canarias, que entiende que invadió el ámbito de discrecionalidad del Cabildo al optar por una determinada interpretación de las Disposiciones Transitorias segunda y sexta. Esta cuestión ya ha sido suficientemente analizada en este Decreto y anteriores informes, a los que nos remitimos y en los que se ha aclarado la competencia del órgano que aprueba definitivamente para introducir modificaciones siempre que no sean sustanciales ni se invada el ámbito de discrecionalidad del ente local; circunstancias que ya se ha expuesto que no concurren en este caso, puesto que el plano anejo al Decreto 159/2001 nunca alteró la ordenación insular de los Espacios Naturales Protegidos, y el juego de prevalencias entre determinaciones del plan ya era preexistente al plano anejo al Decreto 159/2001.
c) En cuanto a la ausencia de motivación para la incorporación del plano, la alegación es claramente improcedente; pues no solo el origen de dicho plano se encuentra en el informe de 16 de julio de 2001, en el que se justifica su necesidad; sino que además se introdujeron explicaciones complementarias en el informe jurídico posterior de la DGOT sobre el requerimiento del Cabildo frente al Decreto 159/2001, y en el propio Decreto 2/2002.
10. Cirila Cabrera Saavedra y otros (12.4.18 y 13.4.18).
Este escrito de alegaciones se encuentra también duplicado en el expediente de la CPTSS, pues fue presentado el día 12 de abril y posteriormente el día 13 de abril de 2018, el primero en formato digital y el segundo en papel en el expediente de la CPTSS.
A pesar de la extensión de este escrito de alegaciones, en realidad en él se reiteran (una vez más) numerosas alegaciones ya formuladas con anterioridad (infracciones procedimentales, inseguridad jurídica, invasión de las competencias del Cabildo, consideraciones sobre el informe de la DGSJ, la autoría del plano, la escala de representación y el contenido del plano, la omisión de la zonificación del territorio en el plano, la supuesta concesión de licencias en diversos Espacios Naturales Protegidos de la isla, o las distintas interpretaciones de la disposición transitoria segunda). Por tanto, por razones de eficiencia nos remitimos a la respuesta ya proporcionada a todas estas cuestiones en este Decreto y anteriores informes del Departamento.
Sí cabe hacer un comentario puntual a las alusiones que hace la alegante a los procesos penales derivados de la concesión de licencias y construcción de edificaciones en ciertos suelos afectados por la problemática aquí analizada. En este sentido, debe aclararse que en un procedimiento de revisión de oficio como el que nos ocupa, que concierne exclusivamente a la legalidad de un plano (en cuanto a su procedimiento de incorporación y su contenido), no pueden ser tenidas en consideración cuestiones relativas a las actuaciones y decisiones de los operadores jurídicos y agentes económicos, producidas tras la entrada en vigor del PIOF; pues como ya se ha reiterado, esas son cuestiones que conciernen a la fase posterior de ejecución del planeamiento.
A mayor abundamiento, incluso si se entrase en este tipo de cuestiones, esta Administración no podría desconocer que precisamente la jurisdicción penal ya ha emitido un pronunciamiento al respecto de la concesión de licencias por el Ayuntamiento de Pájara; pronunciamiento que debe ser respetado y acatado en la medida en que confirma la prevalencia de la disposición transitoria segunda de la Normativa del PIOF.
En cualquier caso, el citado pronunciamiento judicial se refiere a un supuesto de concesión de licencias por parte de una corporación; y cosa distinta es el devenir de los posibles procesos penales frente a las personas solicitantes de esas licencias, en los cuales será nuevamente la jurisdicción penal la que deba abordar el estudio de los hechos y la acreditación o no de una conducta dolosa. Por tanto, será en el seno de dichos procesos (y no en el presente procedimiento) donde, en su caso, podrán esgrimirse muchos de los argumentos vertidos en el escrito aquí analizado, más propios de una defensa penal que de un escrito de alegaciones en un procedimiento administrativo de revisión de oficio.
Por último, debe señalarse que en varias ocasiones este escrito de alegaciones desliza la afirmación de que el Decreto 2/2002 no tuvo en cuenta el informe de la DGSJ de 23 de julio de 2001. Como ya se ha expuesto, esta afirmación no se corresponde con la realidad, pues no solo dicho informe figura en el expediente del requerimiento del Cabildo, sino que además el propio Decreto 2/2002 lo cita en su preámbulo.
11. Antonio Rodríguez Sánchez (12.4.18 y 13.4.18).
Nuevamente debe aclararse que este escrito ha sido presentado dos veces (el 12 de abril a las 14:26 horas y el 13 de abril a las 11:04 horas), por lo que aparece duplicado en el expediente de la CPTSS.
Una vez más, todas las alegaciones de dicho escrito que suponen una reiteración de cuestiones ya analizadas (omisión del procedimiento, ausencia de informes sobre el plano, desconocimiento de su autoría, el informe de la DGSJ, incompetencia del Gobierno para introducir el plano, vulneración de la autonomía local, inseguridad jurídica, concesión de licencias en distintos Espacios Naturales Protegidos de la isla, ausencia de impugnación de dichas licencias, la eliminación de la zonificación por parte del plano, carácter sustancial de la modificación, la escala de representación y el contenido del plano, la interpretación de las disposiciones transitorias). Todas ellas deben entenderse contestadas en este Decreto y los informes que lo preceden.
Como puntualizaciones adicionales a las alegaciones de este administrado, debe señalarse lo siguiente:
- En cuanto al objeto del procedimiento, su incoación tuvo lugar a partir de la concreta cuestión planteada por el Cabildo de Fuerteventura en relación con los suelos rústicos de edificación dispersa localizados en Espacio Natural Protegido. Por tanto, y en la medida en la que no consta la existencia de problemáticas similares en otros tipos de suelo, el presente Decreto continuará ciñéndose al objeto del procedimiento incoado por el Gobierno de Canarias.
- Se invoca la invalidez del Decreto 159/2001, de 23 de julio, por falta de emisión del informe preceptivo de la DGSJ. Sin embargo, lo cierto es que objetivamente el citado informe sí fue emitido con fecha 23 de julio de 2001, por lo que no deben hacerse mayores valoraciones; remitiéndonos en cualquier caso a lo expuesto acerca de las consecuencias que dicho informe tuvo sobre el Decreto 2/2002 y sobre la anulación parcial del Decreto 159/2001.
- En cuanto a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 16 de julio de 2004 que invoca el alegante, solo cabe señalar que la misma versa sobre una impugnación del Decreto 159/2001 por parte de un particular, debido a una supuesta reclasificación de suelo operada por el PIOF vulnerando la autonomía municipal. Por tanto, dicha Sentencia (que además desestima el recurso interpuesto) carece de relación directa con el objeto del presente procedimiento y ni siquiera incide sobre la autonomía insular en la elaboración del PIOF.
- Respecto del análisis que el alegante hace del informe jurídico de 26 de febrero de 2018, procede señalar lo siguiente:
a) Se afirma que en dicho informe se reconoce "que los planos cuestionados eliminan los suelos rústicos de edificación dispersa dentro de los Espacios Naturales Protegidos, si bien se mantiene que lo hace por aplicación de la disposición transitoria segunda". Sin embargo, esto es incierto: lo que se dice en la página 8 de dicho informe jurídico es que "es cierto, por tanto que los planos cuestionados no eliminan los Suelos Rústicos de Edificación Dispersa dentro de los Espacios Naturales Protegidos", añadiendo que "esos suelos se eliminan por aplicación de la Disposición transitoria 2ª de la Normativa del Plan Insular y los planos se limitan a plasmar gráficamente la regulación normativa de los preceptos mencionados".
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b) Igualmente, omite interesadamente el alegante que la alusión a la "reducción, supresión o ajuste de los suelos rústicos de edificación dispersa" va acompañada, en dicho informe, de la aclaración de que la misma "no deriva de los planos cuestionados". Es decir, se niega que el plano haya acometido alguna de esas acciones, al contrario de lo que pretende hacer creer el alegante.
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c) Nuevamente se tergiversa el contenido del informe de 26 de febrero de 2018, al afirmar que en él se sostiene "que la modificación de los planos pretendía dotar de seguridad jurídica a la aplicación del Plan". Y es que en ningún momento se reconoce en el informe la existencia de tal modificación, sino que en reiteradas ocasiones se afirma todo lo contrario.
d) Se habla de graves consecuencias supuestamente derivadas del plano anejo al Decreto 159/2001, cuando la realidad es que hasta el momento, considerando los pronunciamientos penales recaídos, esas consecuencias realmente tienen su origen en el incumplimiento de la disposición transitoria segunda y los artículos 100 y 101 del propio PIOF.
e) Hay que insistir una vez más en que los planos cuestionados no alteraron el régimen jurídico aplicable al suelo rústico especialmente protegido (artículo 100 de la Normativa) o al suelo rústico protegido/productivo (artículo 101). En ellos, por ejemplo, se prohíben expresamente las "viviendas de nueva planta", estableciendo la disposición transitoria segunda del PIOF "el mantenimiento de los usos existentes en los espacios naturales protegidos", y que "no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger".
- Ya se ha explicado que no puede fundarse la ilegalidad del Decreto 159/2001 en el mero hecho de que esta Administración autonómica no impugnase las licencias otorgadas en los Espacios Naturales Protegidos.
En primer lugar, porque ello equivaldría a convertir a la Comunidad Autónoma en la responsable última de todos los actos y disposiciones emitidos por las corporaciones locales, como si no existiera una separación de las Administraciones y de sus esferas competenciales. Por esta razón, la falta de impugnación por parte la Administración autonómica de un acto administrativo local, de ningún modo puede considerarse como un acto concluyente.
Y en segundo lugar, porque con la invocación del principio de confianza legítima el alegante pretende convertir licencias ilegales en licencias legales, y al mismo tiempo convertir en ilegal el plan que precisamente fue conculcado al otorgarse dichas licencias. Lo cierto es que ese principio de confianza legítima no puede esgrimirse para justificar posibles vulneraciones del principio de legalidad. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1999 (recurso de casación nº 5475/1995), "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de esta".
Además, tras los pronunciamientos penales recaídos en relación con las licencias otorgadas en el Monumento Natural de Montaña Cardón, resulta todavía más improcedente, si cabe, escudarse en el principio de confianza legítima; pues ello supondría hacer prevalecer un interés particular sobre el interés general representado por el Plan.
- El alegante, tras reconocer la supuesta existencia de varias interpretaciones del plano anejo al Decreto 159/2001, entiende que se debe "clarificar definitivamente este asunto, expulsando del ordenamiento jurídico los planos irregulares, incursos en nulidad".
Es decir, que ante la supuesta existencia de dos interpretaciones, la solución que el administrado entiende que debería prevalecer es la de eliminar el plano en beneficio de concretas personas, pero en claro perjuicio a todas aquellas que sí habrían respetado la disposición transitoria segunda y al interés general que representa la conservación de los Espacios Naturales Protegidos. Sin perjuicio de que el plano anejo en realidad no condicionaba una u otra interpretación, el planteamiento del alegante en este aspecto es claramente contrario a todo criterio de equidad.
Undécima.- Conclusión.
A la vista de las consideraciones expuestas, se concluye que no procede declarar la nulidad parcial del Decreto 159/2001, de 23 de julio, en lo que se refiere a la delimitación de determinados suelos rústicos de edificación dispersa ubicados en Espacio Natural Protegido, contenida en el plano anejo a dicho Decreto; pues no concurre ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.2 de la LPAC'15, y además se dan los supuestos de limitación de la potestad de revisión de oficio previstos en el artículo 110 de dicho texto legal.
Esta conclusión (y los argumentos que la apoyan), sostenida ya en numerosos informes de la CPTSS y en la propuesta de resolución de la Secretaría General Técnica de dicha Consejería, ha sido avalada por el informe de la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos, de 18 de mayo de 2018, que se pronuncia de forma favorable a dicha propuesta de resolución.
A partir de aquí, hay que tener en cuenta que el presente procedimiento no ha sido iniciado a solicitud de interesado, sino que fue incoado de oficio por el Gobierno de Canarias. Por tanto, tratándose de un procedimiento iniciado en su día por decisión propia de esta Administración, y dado que finalmente se ha constatado la inexistencia de causa de nulidad de pleno derecho en la disposición revisada, lo que procede ahora es desistir del mismo y archivar las actuaciones (artículos 35.1.g) y 84.1 de la LPAC'15); siendo por tanto innecesario continuar la tramitación. Por tanto, al quedar cerrado anticipadamente el procedimiento con el presente Decreto, resulta innecesario e improcedente solicitar dictamen al Consejo Consultivo de Canarias, que únicamente resultaría preceptivo si esta Administración pretendiese continuar el procedimiento de revisión de oficio hasta su culminación.
Como ya se ha explicado, la motivación para proceder a este desistimiento, en cumplimiento del citado artículo 35.1.g) de la LPAC'15, es la existencia de diversos informes jurídicos y técnicos que confirman la inexistencia de vicio de invalidez en el plano anejo al Decreto 159/2001; informes cuyos razonamientos y conclusiones han sido respaldados por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y que por tanto se asumen en el presente Decreto.
En su virtud, y de conformidad con las disposiciones de general aplicación, a propuesta de la Consejera de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad y previa deliberación del Gobierno de Canarias en sesión celebrada el día 11 de junio de 2018,
R E S U E L V O:
Primero.- Desistir del procedimiento de revisión de oficio parcial del Decreto 159/2001, de 23 de julio, sobre subsanación de las deficiencias no sustanciales del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, en cuanto a la delimitación de determinados suelos rústicos de edificación dispersa ubicados en espacio natural protegido, contenida en el plano anejo a dicho Decreto; al no haberse constatado la existencia de causa de nulidad de pleno derecho en la citada disposición, y al concurrir los límites a la potestad de revisión de oficio contemplados en el artículo 110 de la LPAC'15.
Segundo.- El presente Decreto será notificado a los interesados por la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad.
Tercero.- Publicar el presente Decreto en el Boletín Oficial de Canarias.
Contra el presente acto, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso potestativo de reposición ante el Gobierno de Canarias, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de su notificación, o bien directamente recurso contencioso-administrativo ante la Sala competente de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación; significando que, en el caso de presentar recurso de reposición, no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que se resuelva expresamente el recurso de reposición o se produzca la desestimación presunta del mismo, y todo ello sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse.
Dado en Canarias, a 11 de junio de 2018.
EL PRESIDENTE
DEL GOBIERNO,
Fernando Clavijo Batlle.
LA CONSEJERA DE POLÍTICA TERRITORIAL,
SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD,
Nieves Lady Barreto Hernández.