BOC - 2010/193. Miércoles 29 de Septiembre de 2010 - 5442

V. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Turismo

5442 - Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 22 de septiembre de 2010, que notifica Resolución de este Centro Directivo, resolutoria del recurso de reposición nº 072/10 interpuesto por D. José María Tadeo Felipe, en representación de la entidad mercantil Hoteles Maspalomas Dunas, S.L.

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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la entidad recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a D. José María Tadeo Felipe, en representación de la entidad mercantil Hoteles Maspalomas Dunas, S.L., la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias de 24 de agosto de 2010 (Libro nº 1, Folio 777, nº 418), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de reposición nº 072/10 (expediente nº 12/09), interpuesto contra la Orden de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 129, de fecha 20 de mayo de 2010.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Santa Cruz de Tenerife, a 22 de septiembre de 2010.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.

A N E X O

Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo por la que se resuelve el recurso de reposición nº 072/10, interpuesto por D. José María Tadeo Felipe, en representación de la entidad mercantil Hoteles Maspalomas Dunas, S.L.

Visto el recurso de reposición nº 072/10, formulado por D. José María Tadeo Felipe, en representación de la entidad mercantil Hoteles Maspalomas Dunas, S.L., con C.I.F. B-35377928, titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Hotel Dunas Suites and Villas Resort", sito en Touroperador Sunnair, s/n, Maspalomas, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, contra la Orden de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 129, de fecha 20 de mayo de 2010, recaída en el expediente sancionador nº 12/09, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de una infracción a la normativa turística consistente en:

"Tener en explotación 294 unidades alojativas, siendo el número autorizado de 176, por lo que 118, carecen de la autorización de la Administración turística competente, para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Hotel."

Hecho que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de sesenta y seis mil ciento once (66.111) euros.

Segundo.- Contra la Orden de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 129, de fecha 20 de mayo de 2010, recaída en el expediente sancionador nº 12/09, se promueve recurso de reposición solicitando que el acto administrativo impugnado quede sin efectos, declarando la improcedencia de la sanción impuesta y el archivo del expediente. Asimismo, mediante escrito, con registro de entrada en la Consejería de Turismo nº 1031864, de fecha 4 de agosto de 2010, la representación de la entidad recurrente comparece en el expediente sancionador nº 12/09 y solicita a los efectos del recurso de reposición nº 072/10 interpuesto contra la Orden Departamental nº 129, de fecha 20 de mayo de 2010, recaída en el expediente sancionador nº 12/09 que se tenga por aportada la documental consistente en Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo nº 363, de fecha 27 de julio de 2010, por la que se resuelve el recurso de reposición nº 044/10 promovido contra la Orden de la Consejería de Turismo nº 58, de fecha 10 de marzo de 2010, recaída en el expediente sancionador nº 031/09.

Del cuerpo del recurso de reposición presentado cabe señalar que la entidad mercantil expedientada, en aras a la defensa de sus derechos e intereses, vendrá a aducir, en síntesis, los siguientes argumentos:

1º) La Resolución se refiere a una autorización cuya exigencia ha sido suprimida tras la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, obviándose que el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, implica la improcedencia de la sanción impuesta, teniendo que aplicarse la retroactividad de las normas favorables en el ámbito de derecho administrativo sancionador. Prueba de ello, son las innumerables Resoluciones de la Consejería de Turismo del Cabildo Insular de Gran Canaria, por las que se declara el archivo de los procedimientos de autorización en tramitación a la entrada en vigor de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre.

2º) Improcedencia de la sanción de acuerdo con el principio de tipicidad.

3º) Principio de legalidad. Nos encontramos ante un expediente sancionador durante cuya tramitación se ha dictado una Ley que deroga la hipótesis normativa en que tenía alojamiento el caso.

4º) Control jurisdiccional de la actuación administrativa.

5º) Con carácter subsidiario, inadmisibilidad de la calificación de los hechos como presuntamente constitutivos de una infracción muy grave. Si no existe infracción alguna, menos aún puede existir calificación de gravedad, tanto más cuanto estamos antes la pretensión de aplicar una sanción por una actuación que ha quedado automáticamente legalizada con carácter retroactivo por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre. Legalización y desaparición de la tipificación que excluye la propia existencia de conducta incardinable en el concepto de infracción.

6º) Con idéntico carácter subsidiario, improcedencia de la sanción impuesta. La improcedencia de la sanción impuesta por la resolución recurrida deviene incuestionable, tanto por la inexistencia de infracción como por la no concurrencia de supuesto alguno de hecho que tenga alojamiento en la hipótesis normativa de la norma supuestamente infringida.

7º) Con carácter subsidiario, error material en la exposición fáctica y jurídica de la resolución recurrida. La Orden hace referencia al "Hotel Dunas Suites and Villas Resort", como si se tratara de un solo establecimiento que no existe, señalando que tiene en explotación 264 unidades alojativas cuando el número autorizado es de 176. No existe el establecimiento Hotel Dunas Suites and Villas Resort, sino el hotel denominado "Suite Maspalomas Dunas", como establecimiento independiente, el complejo de bungalows denominado "Maspalomas Dunas" y el complejo de bungalows denominado "Maspalomas Villas", contando cada uno de ellos con autorizaciones de apertura y funcionamiento independientes. Y así, el hotel "Suite Maspalomas Dunas" tiene autorizadas 176 unidades alojativas; el complejo de bungalows "Maspalomas Dunas" 262 unidades y el complejo de bungalows "Maspalomas Villas" 68 unidades.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la Orden departamental de fecha 9 de octubre de 1995 (BOC nº 136, de 23.10.95), en relación con la Orden de fecha 6 de agosto de 2003 (BOC nº 158, de 18.8.03), por la que se mantiene en el Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo la delegación de la competencia de resolución de los recursos administrativos interpuestos contra actos dictados por órganos de este Departamento en materia de turismo y costas.

Segundo.- El recurso promovido por la entidad mercantil sancionada reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- La instrucción del procedimiento sancionador ha sido sustanciada de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, y en los artículos 8 y siguientes del Decreto 190/1996, de 1 de agosto (BOC nº 103, de 21 de agosto), regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, con respeto a las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora, reproducidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Se constatan en el expediente sancionador los errores materiales que se señalan a continuación, procediéndose en la resolución de este recurso a su subsanación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 105.2 de la mentada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que prevé que "las Administraciones Públicas podrán rectificar, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".

Tanto en la Resolución de inicio del expediente, como en la Propuesta de resolución y Orden sancionadora, se comete un error de transcripción respecto del apartado relativo a los hechos cometidos, consistente en haber consignado "264 unidades alojativas" en lugar de "294 unidades alojativas", como así se constata en el acta de inspección nº 23891, de fecha 3 de marzo de 2009, de la que trae causa el expediente sancionador nº 12/09.

Cuarto.- Entrando en fondo, procede analizar la Orden recaída en el expediente sancionador a los efectos de determinar si se adecua al ordenamiento jurídico.

De acuerdo con el acta de inspección nº 23891, de fecha 3 de marzo de 2009, extendida por inspector de turismo actuante en el establecimiento denominado "Hotel Dunas Suites and Villas Resort", en presencia del director en funciones, se consigna que los "Bungalows Maspalomas Villas", tienen autorizadas 68 unidades alojativas y, el establecimiento "Hotel Suite Maspalomas Dunas", cuenta con 176 unidades alojativas autorizadas, resultando que, según se recoge expresamente en el acta de inspección: "Los establecimientos antes mencionados se están explotando actualmente como un único establecimiento bajo la denominación única de "Hotel Dunas Suite y Villas Resort", publicitándose con una categoría de 4 estrellas para la totalidad de sus unidades alojativas, tanto las autorizadas para ejercer como hotel como las autorizadas para ejercer como Bungalows, siendo la empresa explotadora "Hoteles Maspalomas Dunas, S.L.". De acuerdo con el plano del Resort que se adjunta como Documento nº 1, el día de la visita existen en explotación 108 unidades en el "Maspalomas Villas", cuando están autorizadas 68 y 186 unidades en el "Suite Maspalomas Dunas" cuando están autorizadas 176, dando un total de 294 unidades alojativas para el "Dunas Suites and Villas Resort". Asimismo, se anexa al acta de inspección documentación relativa a publicidad del establecimiento bajo la denominación de "Hotel Dunas Suites and Villas Resort", contando con un número de unidades alojativas muy superior al autorizado por la Administración turística competente. Así, obra en el expediente documentación que fue aportada por la entidad mercantil en fase de alegaciones, que vendrá a acreditar que el número de unidades alojativas autorizadas es menor al de las unidades explotadas sin autorización, toda vez que conforme a la misma resultará que el "Hotel Suite Maspalomas Dunas", cuenta con un número de unidades alojativas autorizadas por el Cabildo Insular de Gran Canaria, mediante Resolución de 5 de mayo de 1997, de 176 y, el establecimiento denominado "Maspalomas Villas", también a través de Resolución emitida por el Cabildo Insular de Gran Canaria con fecha 13 de junio de 2000, dispone de un total de 68 unidades autorizadas. Sin embargo, el día de la inspección, 3 de marzo de 2009, se comprueba por el inspector de turismo actuante que la titular expedientada, bajo la modalidad hotelera y con la denominación de "Hotel Dunas Suite and Villas Resort", se encuentra explotando turísticamente las 176 unidades alojativas autorizadas del Hotel Suite Maspalomas Dunas, más 10 unidades alojativas sin autorizar, lo que hace un total de 186 unidades y, por otra parte, las unidades extrahoteleras, que serán explotadas como hoteleras, del establecimiento Maspalomas Villas, que suponen 68 unidades autorizadas, más 40 unidades sin autorizar, lo que hace un total de 108 unidades. Lo que pone de manifiesto la explotación turística, bajo la modalidad hotelera, por una parte, de un mayor número de unidades autorizadas como hotel y, por otra parte, la explotación como hotel de unidades que fueron autorizadas como extrahoteleras. De ahí que el hecho imputado sea el de "tener en explotación 294 unidades alojativas (la suma de 186 y 108 unidades alojativas), siendo el número autorizado como unidades alojativas, modalidad hotelera, 176, por lo que 118, carecen de la autorización de la Administración turística competente, para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Hotel".

Los hechos que fueron constatados por inspector de turismo actuante, a quien el artículo 44 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, atribuye el carácter de agente de la autoridad, constituye prueba de cargo suficiente para acreditar el hecho constitutivo de la infracción, dado el valor probatorio que a las actas de inspección atribuye el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el artículo 25.2 del Decreto antes citado. La mera negación de hechos efectuada por la parte recurrente no sirve para desvirtuar la prueba cumplida del hecho infractor que es valorada legalmente como suficiente o idónea para demostrar la existencia de responsabilidad administrativa en tanto no se pruebe lo contrario y ello, dado el valor probatorio y presunción de certeza que opera respecto de los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector de turismo o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma. Singular valor probatorio de las actas de inspección que está justificado en la presunción de legalidad de la actividad administrativa de comprobación o constatación del cumplimiento de la normativa vigente y en la imparcialidad y en la especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante pues de otro modo no podría actuar la Administración Pública con la eficacia que exige el artículo 103 de la Constitución. El interesado debe actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración, y, consecuentemente, su prueba de descargo ha de ser "directa, precisa, eficaz y plenamente convincente", tal y como ha señalado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en Sentencia de fecha 20 de junio de 2006.

La presunción de certeza sólo opera respecto de los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma. No se extiende a meras suposiciones y conjeturas o especulaciones, que supone valoraciones y calificaciones o juicios de valor o apreciaciones subjetivas del funcionario. El singular valor probatorio de las actas de inspección está justificado en la presunción de legalidad de la actividad administrativa de comprobación o constatación del cumplimiento de la normativa vigente y en la especialización e imparcialidad que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, pues de otro modo no podría actuar la Administración Pública con la eficacia que le exige el artículo 103 de la Constitución española.

La entidad mercantil aduce la existencia de tres establecimientos distintos, explotados de manera independiente, pero la prueba de cargo aportada por la Administración, el acta de inspección, acredita de forma fehaciente, sin olvidar la publicidad anexa a la misma, que dos de los citados establecimientos se explotan conjuntamente como uno solo, bajo la modalidad de hotel, explotando un mayor número de unidades alojativas de las autorizadas bajo la modalidad de hotel y unidades alojativas autorizadas para su explotación en la modalidad extrahotelera, sin que este hecho sea desvirtuado por la mercantil recurrente mediante medios de pruebas válidas en derecho.

A los efectos de enervar la eficacia de la Orden sancionadora que se impugna a través del recurso de reposición interpuesto, la titular expedientada aduce, en síntesis, que con la entrada en vigor de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, se sustituye el régimen de la autorización por el referido a la comunicación previa siendo, en consecuencia, aplicable el efecto retroactivo de las disposiciones sancionadoras que favorecen al presunto infractor previsto en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Para apoyar su pretensión, aporta en vía de recurso, la documental consistente en Resolución de la Secretaría General Técnica nº 363, de fecha 27 de julio de 2010, por la que se resuelve el recurso de reposición nº 044/10 promovido contra la Orden de la Consejería de Turismo nº 58, de fecha 10 de marzo de 2010, recaída en el expediente sancionador nº 031/09.

El hecho infractor imputado, por las razones fundadas que se argumentarán seguidamente, no ha sido desvirtuado en momento alguno por la entidad expedientada a través de las alegaciones realizadas ni mediante la documental aportada.

Las bases y objetivos de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, a la luz de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, tuvieron que ser revisados y actualizados, toda vez que la Directiva se planteó como objetivo avanzar hacia un auténtico mercado interior de los servicios que goce de mayor libertad y en el que los Estados miembros se vean obligados a suprimir las barreras que impidan u obstaculicen, directa o indirectamente, el establecimiento de nuevos negocios o la prestación transfronteriza de servicios, garantizando que tanto los prestadores como los destinatarios de los servicios se beneficien de la libertad de establecimiento y la prestación de servicios consagradas en los artículos 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, promoviendo la simplificación de procedimientos y la eliminación de obstáculos a las actividades de servicios. La incorporación de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico español pasa por el establecimiento de una Ley marco de transposición de la misma -la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio-. Dicho esto, analizada la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, se observó que los regímenes de autorización previstos en ella no se estimaban proporcionados en la medida en que el objetivo que persigue podía ser conseguido mediante medidas menos restrictivas y con comprobaciones posteriores. En consecuencia, la incorporación de la Directiva de Servicios determinó la necesidad de generalizar el régimen de comunicación previa al inicio de las actividades turísticas, reservando la exigencia de autorización a los supuestos en que la actividad turística tenga incidencia territorial y el bien jurídico protegido esté vinculado a la protección del medio ambiente. En estos casos, tal exigencia resulta admisible y justificable en la medida en que no introduce un régimen discriminatorio entre prestadores de los servicios turísticos y el objetivo perseguido, que no es otro que ajustar el crecimiento turístico a la capacidad de carga de las islas.

Y en el sentido expuesto es como se vino a aprobar la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, publicada en el Boletín Oficial de Canarias nº 2, de 5 de enero de 2010. De acuerdo con la Disposición transitoria única del citado texto legal, relativa a los procedimientos en tramitación "los procedimientos de autorización referidos en la disposición adicional primera, que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta ley, serán archivados, previa resolución que ponga fin a los mismos y ordene el archivo, con fundamento en la modificación legislativa producida. En todo caso, se conservarán, a los efectos previstos en los artículos 22, 24.1 y 32.4, los actos y trámites administrativos de comprobación que se hayan dictado o practicado". Dichos procedimientos de autorización, referidos en la Disposición adicional primera de la Ley, que lleva por título "Sustitución del régimen de autorización por el de comunicación previa", son, entre otros, los de autorización de apertura y funcionamiento de establecimientos turísticos de alojamiento, que a la entrada en vigor de la presente ley (que lo hizo el día siguiente al de su publicación en el citado BOC), no serán exigibles, salvo los supuestos contemplados en el artículo 24.2. Y esta salvedad es la que merece ser analizada, porque si bien el artículo 24.1 de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, viene a disponer que con carácter general, la construcción, ampliación, rehabilitación o reforma de establecimientos turísticos de alojamiento y el acceso o ejercicio de actividades turísticas no estarán sujetos a autorización, sino al deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a) de esta Ley, el artículo 24.2 del mismo cuerpo legal establece claramente lo siguiente: "No obstante lo establecido en el apartado anterior, se sujetará a autorización administrativa la construcción, ampliación, rehabilitación y apertura de establecimientos turísticos de alojamiento cuando, por razones medioambientales o de ordenación del territorio, esté legal o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta de alojamiento turístico y, especialmente, siempre que dichas limitaciones vengan justificadas en la ordenación del territorio atendiendo a la capacidad de carga de las islas".

Cabe ahora, a la vista de lo expuesto, analizar si el ejercicio por parte de la titular expedientada de la actividad turística de hotel, respecto de 118 unidades, está sujeto a un régimen de comunicación previa, previsto en el apartado 1 del artículo 24 de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre o, si por el contrario, al de autorización que contempla el apartado 2 del mentado artículo 24. Para ello, debe tenerse en cuenta que cuando se comete el hecho infractor, 3 de marzo de 2009, fecha en que fue extendida el acta de inspección nº 23891, se encontraba limitada o, cuanto menos, restringida, legalmente la creación de nueva oferta de alojamiento turístico. Limitación o restricción justificada en la ordenación territorial atendiendo a la capacidad de carga de las islas, en concreto, en la Ley 6/2001, de 23 de julio, de Medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del turismo de Canarias; Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y de Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias y, por la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo. De ahí que la explotación de 118 unidades alojativas en la modalidad hotelera requiera del régimen de autorización, siendo solamente archivados, conforme a la Disposición transitoria única de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, aquellos procedimientos de autorización sujetos ahora a comunicación previa por no estar afectados legal o reglamentariamente por una restricción o limitación de la creación de nueva oferta de alojamiento, como lo pudieran ser aquellos establecimientos que con anterioridad a la Ley 6/2001, de 23 de julio, contasen ya con una autorización previa respecto del proyecto técnico de construcción, ampliación, rehabilitación o apertura, otorgada mediante Resolución de la Administración turística competente; no siendo este el caso de la entidad mercantil sancionada en el que las 118 unidades alojativas en explotación a fecha 3 de marzo de 2009, carecen de la citada autorización previa. En consecuencia, ninguna vulneración del principio de legalidad, en los términos en que el mismo ha sido planteado por la entidad recurrente, se ha cometido toda vez que en el momento de cometerse el hecho infractor resultaba de aplicación la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, antes de su modificación por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, siendo aplicable el régimen de autorización administrativa.

Es por ello, que la entidad mercantil no queda exenta de responsabilidad administrativa, no resultándole de aplicación lo dispuesto por el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, citada, y no habiéndose vulnerado el principio de tipicidad a que alude la parte recurrente. El artículo 25.1 de la Constitución española incorpora una garantía de orden material y de alcance absoluto que, en palabras del Tribunal Constitucional "supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables" (STC 42/87, de 7 de abril, 69/89, de 20 de abril, 61/90, de 29 de marzo, entre otras). La vigencia del principio de tipicidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador impone a la Administración un mandato que es reclamar la absoluta adecuación entre el hecho realizado y el tipo descrito en la norma, es decir, tipicidad en aplicación de la ley. Principio de tipicidad que, en el ámbito del derecho administrativo sancionador, aparece regulado en el artículo 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común "Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales infracciones por una Ley". La tipicidad se refiere a la exigencia hecha a la Administración para que de manera previa a la conducta reprochada se establezcan las infracciones en las que puede incurrir un sujeto, así como las correspondientes sanciones que le podrían ser aplicadas en caso de comprobarse los hechos que se le atribuyen, todo lo cual viene a garantizar el principio de seguridad jurídica que necesariamente debe impregnar los diferentes ámbitos de la materia sancionadora.

No se puede entender vulnerado el principio de tipicidad, por cuanto la conducta de la titular expedientada, en la fecha de infracción, esto es, en el momento en que fue extendida el acta de inspección del que trae causa el expediente sancionador nº 12/09, vino a suponer una vulneración del artículo 4 del Decreto 149/1986, de 9 de octubre, de Ordenación de Establecimientos Hoteleros, que exige autorización previa para el ejercicio de la actividad turística de alojamiento, constituyendo dicha inobservancia una infracción muy grave a la normativa turística tipificada en el artículo 75.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias "la actuación sin cualesquiera de las actuaciones preceptivas para la entrada en servicio de establecimientos y el desempeño de actividades turísticas reglamentadas", de aplicación conforme al artículo 128.1 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al disponer que "serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa".

Quedan de esta manera desvirtuadas todas las pretensiones de la titular expedientada, existiendo, por tanto, responsabilidad administrativa de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que prevé que "... podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia", en relación con el artículo 2.1.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, al establecer que la Ley será especialmente aplicable a las empresas que desarrollen actividades o que ofrezcan servicios de alojamiento turístico de cualquier tipo, así como los establecimientos donde los realicen, así como, con el artículo 73 del citado texto legal, según el cual "son responsables de las infracciones turísticas las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, que realicen las acciones u omisiones tipificadas por esta Ley", en concomitancia con el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, citado "Son responsables de las infracciones turísticas, las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, titulares de la autorización correspondiente o quienes ejerzan la actividad turística, que realicen las acciones u omisiones tipificadas en la Ley 7/1995, de 6 de abril".

A la hora de fijar la cuantía de la sanción de multa, se ha guardado la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de infracción y la sanción aplicada, de acuerdo con el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, citada, regulador del principio de proporcionalidad, habiéndose tenido en cuenta en la Orden sancionadora, respecto de los criterios del artículo 79.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo, para graduar la sanción de multa, los de: "naturaleza de la infracción (muy grave), la modalidad (hotel) y categoría con que se anuncia el establecimiento (4 estrellas), el carácter eminentemente turístico del municipio donde está situado el mismo (San Bartolomé de Tirajana), el número de unidades que se explotan sin la debida autorización (118) y el lucro ilícito obtenido con la explotación clandestina". En consecuencia, lo que ha hecho la Administración ha sido explicar y razonar, de forma motivada, la imposición de la sanción de multa en una determinada cuantía dentro del amplio recorrido penológico que establece la ley, estableciendo los criterios a tener en cuenta a efectos de individualizar la sanción, lo que constituye una traslación particularizada al caso de la obligación de adecuación entre la gravedad del hecho y la sanción a que se refiere el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, citada, que incluye el principio de proporcionalidad como una de las garantías en el ejercicio de la potestad sancionadora. La sanción es impuesta, dentro de los tres tramos previstos en el artículo 79.2.c) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, para sancionar con multas la comisión de infracciones muy graves, en el inferior de los tres existentes dentro del amplio recorrido penológico, sin que por todo lo dicho se haya cometido una vulneración del aludido principio de proporcionalidad.

Por todo cuanto antecede, procede desestimar el recurso de reposición y confirmar el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho.

Visto el dictamen nº HAB.I.TUR 070/10-C, emitido con fecha 16 de agosto de 2010 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vista la Propuesta de Resolución emitida con fecha 20 de agosto de 2010 por el Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

R E S U E L V O:

Desestimar el recurso de reposición nº 072/10, formulado por D. José María Tadeo Felipe, en representación de la entidad mercantil Hoteles Maspalomas Dunas, S.L., con C.I.F. B-35377928, titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Hotel Dunas Suites and Villas Resort", sito en Touroperador Sunnair, s/n, Maspalomas, término municipal de San Bartolomé de Tirajana y, confirmar la Orden de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 129, de fecha 20 de mayo de 2010, recaída en el expediente sancionador nº 12/09, que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de sesenta y seis mil ciento once (66.111) euros, manteniéndose, en consecuencia, todos sus pronunciamientos, por ser conformes a derecho.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante la Sala competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.



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