BOC - 2008/036. Martes 19 de Febrero de 2008 - 574
IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial
574 - Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 6 de febrero de 2008, del Director Ejecutivo, sobre notificación a Buenavista Sur, S.L., interesado en el expediente nº 1006/07-U.
No habiéndose podido notificar a Buenavista Sur, S.L. en la forma prevista en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la Propuesta de Resolución dictada en el expediente tramitado por esta Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural con referencia 1006/07-U, de conformidad con el apartado cuarto del antes mencionado artículo,
R E S U E L V O:
Primero.- Notificar a Buenavista Sur, S.L. la Propuesta de Resolución de fecha 14 de enero de 2008, recaída en el expediente con referencia 1006/07-U, y que dice textualmente:
"Examinado el expediente instruido por esta Agencia para la protección de la legalidad urbanística seguido frente a la entidad Buenavista Sur, S.L., por la ejecución de obras sin las preceptivas autorizaciones administrativas de obras en suelo clasificado como rústico, no categorizado como asentamiento rural o agrícola dentro de Espacio Natural Protegido Barranco de Erques T-30, consistentes en la reforma y ampliación de vivienda existente, edificación de varias construcciones, construcción de una piscina, en el lugar denominado "Siete Lomas Barranco de Erques", en el término municipal de Adeje.
Vistos informe técnico, y demás documentos obrantes en el expediente, y teniendo en cuenta los siguientes
1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
Primero.- En el lugar denominado "Siete Lomas Barranco de Erques", en el término municipal de Adeje, en Espacio Natural Protegido Barranco de Erques T-30, se han venido ejecutando obras consistentes en la reforma y ampliación de vivienda existente, edificación de varias construcciones, construcción de una piscina, promovidas por entidad Buenavista Sur, S.L., sin contar con las autorizaciones pertinentes (calificación territorial y licencia municipal de obras), tal y como establece los artículos 27, 166 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (en adelante TRLoTENC).
Segundo.- Se emiten los correspondientes informes técnicos, comprobándose los hechos denunciados, donde se hace constar:
1º) Que a fecha 21 de febrero de 2003, se levantó Acta de Inspección por parte del Cabildo Insular de Tenerife (Disciplina Medioambiente), denunciando Reforma y Ampliación de vivienda existente, edificación de varias construcciones y construcción de una piscina.
2º) Que con fecha 17 de junio de 2005, se emite informe técnico por parte de esta Agencia, en cuanto a la antigüedad de las obras, pudiéndose observar en el ortofoto del año 2002, que los cultivos han desaparecido, que existen diferentes edificaciones de nueva construcción, entre ellas una piscina. Teniendo en cuenta que la fecha de la denuncia del acta de inspección realizada por los Agentes de Medioambiente del Cabildo de Tenerife se produce en fecha 21 de febrero de 2003 y no hay constancia de que las obras detectadas estén finalizadas, se puede considerar que las obras objeto del presente expediente no han prescrito.
3º) Las obras objeto de este expediente sancionador están valoradas en 19.216 euros.
Tercero.- Con fecha 18 de septiembre de 2007, se diligencia que los informes técnicos, actas y demás documentos, así como los actos administrativos que son válidos y eficaces y que obran en el expediente nº 997/03-U que ha sido caducado, se incorporan formalmente al presente expediente nº 1006/07-U con carácter de antecedentes.
Cuarto.- Con fecha 1 de octubre de 2007, la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural dictó Resolución nº 3245, notificada la misma con fecha 18 de octubre de 2007, por la que se incoa el correspondiente expediente sancionador.
Quinto.- Con referencia al citado expediente, la entidad Finca Buenavista Sur, S.L., por medio de su representante, ha presentado alegaciones con fecha 6 de noviembre de 2007.
2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A) La acción administrativa sancionadora, a la vista de los antecedentes obrantes en el expediente, se fundamenta en lo siguiente:
Que la entidad Finca Buenavista Sur, S.L., ha venido ejecutando obras consistentes en la reforma y ampliación de vivienda existente, edificación de varias construcciones, construcción de una piscina, en el lugar denominado "Siete Lomas Barranco de Erques", en el término municipal de Adeje, en suelo clasificado como rústico, no categorizado como asentamiento rural o agrícola dentro de Espacio Natural Protegido Barranco de Erques T-30, sin las autorizaciones preceptivas, lo que infringe los artículos 27, 66, 166, 168 y 170 del TRLoTENC, que establece que las actuaciones en suelo rústico requieren calificación territorial con carácter previo al otorgamiento de la igualmente preceptiva licencia municipal de obras.
Las obras incumplen lo preceptuado en el artículo 66.7.a) del TRLoTENC, al tratarse de una edificación con destino a uso residencial, cuyo uso no es posible en este tipo de suelo. Hay que resaltar que los usos turísticos son incompatibles con la normativa de protección de dicho Espacio Natural, quedando patente dicha actividad según los carteles existentes en la puerta de entrada de la finca en cuestión (fotos anexa a los informes técnicos emitidos por esta Agencia), cartel con horario (previa reserva) y cartel de Aves.
B) Notificada la resolución de incoación de expediente sancionador, se ha presentado alegaciones en el plazo legalmente establecido y expone sucintamente:
- Que la descripción de los supuestos hechos constitutivos de la infracción es en extremo vaga y ausente de concreción y dificulta extremadamente la oposición de las correspondientes alegaciones y aportación de medios probatorios, situando con ello al administrado en plano de indefensión manifiesta y prohibida por la ley. Quien ha acometido la construcción y reforma de las edificaciones actualmente existentes, no son otros que los anteriores propietarios, D. Secundino Gómez y su fallecida esposa. Con posterioridad y en todo caso, con anterioridad a la calificación del Barranco de Erques como espacio protegido el anterior titular, el citado, D. Secundino Gómez, solicitó para la reforma proyectada y ejecutada el correspondiente permiso de obra del Ayuntamiento de la Villa Adeje, quedando autorizado por vía del silencio administrativo.
- Legalidad de las obras. Las obras fueron legalizadas al amparo del procedimiento previsto por el Decreto 29/1991 y que dichas construcciones tienen una antigüedad anterior a 1989.
- Autoría de la infracción. Que la sociedad que administro es propietaria de la finca en virtud de escritura notarial de fecha cinco de abril de 2002. El artículo 213 del Texto Refundido atribuye la responsabilidad por la infracción a quien realizarse obras sin licencia y esas obras sólo las podría realizar el propietario de la finca.
- Prescripción de la infracción.
- Defecto de Forma. Nulidad del Acuerdo de incoación de expediente sancionador.
- Prueba cuya práctica se solicita.
Una vez vista las alegaciones, éstas no vienen a desvirtuar un hecho que es cierto y objetivo, que es la realización de obras sin ningún tipo de cobertura legal. El artículo 177 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, establece que la presunta comisión de una infracción urbanística dará lugar siempre a la incoación, instrucción y resolución del correspondiente procedimiento sancionador, sean o no legalizables las obras objeto de éste.
En cuanto a que la infracción ha prescrito, y una vez vista la documentación que consta en el expediente, decir que en virtud del artículo 201 "in fine" del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, establece que el plazo de la prescripción empezará a correr a partir de la total terminación de las obras, no obstante, el promotor de las obras, es quien debe probar la prescripción y no basta tan sólo alegarla sino que debe probarla. La carga de esa prueba no la soporta la administración, como ha establecido numerosa jurisprudencia, ya que es el administrado el que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artº. 11.1 LOPJ impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de dificultades probatorias originadas por esa legalidad. Por lo que deberá aportar en tal caso, un certificado del secretario municipal, o bien, certificado expedido por Arquitecto y visado por el colegio oficial de Arquitectos, en el que se haga constar que la vivienda lleva más de cuatro años construida, y totalmente terminada, que es el plazo de prescripción que opera para las infracciones muy graves. No obstante, consta en el expediente informe técnico emitido por esta Agencia con fecha 15 de junio de 2005, donde se hace constar que no existe constancia de que las obras se encuentren finalizadas, por lo que dicho informe tiene la presunción iuris tantum de veracidad de que gozan los documentos públicos redactados por funcionarios, dada la objetividad e imparcialidad que se presumen en aquellos en su actuar.
En lo relativo a la autoría de la infracción, y teniendo en cuenta el documento de compraventa de la finca, con fecha 5 de abril de 2002, en el mismo no se hace alusión a las edificaciones existentes en la misma, y por tanto no justifica la preexistencia de las obras que se pretenden sancionar. El certificado emitido por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Adeje de fecha 13 de mayo de 1993, acredita la existencia de una edificación dedicada a vivienda con una antigüedad anterior a junio de 1989, siendo este dato perfectamente contrastado por la ortofoto del año 1998, en la que se observa perfectamente una edificación, en una parcela con explotación agrícola efectiva. En la ortofoto del año 2002 se observa, que los cultivos han desaparecido y que existen diferentes edificaciones de nueva construcción, entre ellas una piscina.
En cuanto a que la finca en cuestión tenía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/1999 la clasificación de suelo urbano, se debe de tener en cuenta que el Planeamiento Urbanístico vigente en esa época, se refería a las Normas Subsidiarias de Planeamiento que fueron aprobadas el 9 de junio de 1982 y que clasifica el suelo como no urbanizable (rústico). La Ley de Declaración de Espacios Naturales de Canarias 12/1994, cataloga como Espacio Natural Protegido el "Paisaje Protegido Barranco de Erques" estando la finca objeto de este informe incluida en su totalidad en dicho espacio, teniendo por tanto en aplicación del Decreto Legislativo 1/2000 la clasificación de Suelo Rústico de Protección Natural. Por otro lado y en ningún caso se entenderán adquiridos por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables", por lo tanto, el otorgamiento de la calificación territorial requiere solicitud del interesado, la cual debe presentarse en el Ayuntamiento correspondiente al lugar de las obras, si transcurrido un mes sin que el Ayuntamiento emita informe, la solicitud puede reproducirse directamente ante el Cabildo Insular, según lo establecido en el artículo 27.2 del TRLoTENC y según también lo establecido en el artículo 27.2.c), una vez transcurrido el plazo máximo sin comunicación de resolución expresa alguna habilitará para entender desestimada la solicitud.
En cuanto a la nulidad de la incoación del expediente sancionador por no haber requerido previamente para que el interesado inste la correspondiente legalización de las obras, este hecho no hace nulo el acto dado que el artículo 177.3 del TRLoTENC establece la posibilidad de que una vez iniciado el procedimiento sancionador se requerirá al afectado para que inste la legalización en el plazo de tres meses, prorrogables por una sola vez por otros tres meses en atención a la complejidad del proyecto, requerimiento que se hará efectivo en esta Propuesta de Resolución.
En lo relativo a la práctica de la prueba:
- Se han tenido en cuenta los documentos aportados por el interesado en su defensa, al igual que los documentos obrantes en el expediente nº 997/03-U abierto por esta Agencia y que fue caducado, incorporándose dichos documentos formalmente al presente expediente nº 1006/07-U, con carácter de antecedentes.
- En cuanto a los demás documentos, éstos deben ser aportados por los propios administrados para su defensa y de esta forma contradecir los hechos constados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, todo conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
Por todo ello y conforme a lo establecido en el artículo 137 de la Ley 30/1992, procede rechazar la práctica de la prueba solicitada pues su relación con los hechos no pueden alterar la resolución final de este procedimiento.
C) Procede estimar cometida la infracción relacionada anteriormente y en el presente caso se observan que concurren las siguientes circunstancias modificativas de la sanción:
- La circunstancia mixta prevista en el artículo 199.a) del TRLoTCENC, en su consideración de atenuante en atención al grado de conocimiento de la normativa legal y de las técnicas de obligatoria observancia por razón de oficio.
Conforme al artículo 196 del citado Texto Refundido, cuando en el procedimiento se aprecie alguna circunstancia agravante o atenuante, la multa deberá imponerse, fijándose la misma, en función de la ponderación de la incidencia de dichas circunstancias en la valoración global de la infracción, por lo que se propone la sanción del 100 por ciento del valor de las obras ejecutadas, siendo esta valoración de 19.216 euros.
3. CONCLUSIONES
Primera.- Hecho probado.
Se constata que la entidad Buenavista Sur, S.L., está realizando obras consistentes en la reforma y ampliación de vivienda existente, edificación de varias construcciones, construcción de una piscina, en el lugar denominado "Siete Lomas Barranco de Erques", en el término municipal de Adeje, en suelo clasificado como rústico no categorizado como asentamiento rural o agrícola dentro de Espacio Natural Protegido Barranco de Erques T-30 y que las mismas no cuentan con las preceptivas autorizaciones administrativas de obras.
Segunda.- Calificación.
El hecho probado es constitutivo de infracción urbanística, tipificada y calificada de muy grave en el artículo 202.4.a) del TRLoTCENC aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y sancionada en el artículo 213 del mencionado Texto Legal, al carecer las obras objeto de este expediente de las autorizaciones pertinentes, calificación territorial y licencia municipal de obras.
Tercera.- Responsable.
Es responsable de la antedicha infracción la entidad Buenavista Sur, S.L., domicilio en Pasos Largos, 9, Tijoco Bajo E, 38670-Adeje, de conformidad con los hechos y los fundamentos jurídicos señalados y en virtud de lo dispuesto en el artículo 189 de TRLoTENC.
Cuarta.- Sanción que corresponde y medidas que se procede adoptar.
Por la infracción del citado hecho multa de 19.219 euros y de conformidad con el artículo 179.1 del TRLoENC aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, las Propuestas de Resolución que se formulen en todos los procedimientos sancionadores deberán incluir las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición, en los siguientes supuestos:
a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.
b) Cuando instada la legalización, ésta haya sido denegada.
c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido el efecto y de la instrucción del procedimiento resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.
En virtud del artículo 182 del TRLoTENC, si los responsables de la alteración de la realidad física repusieran ésta por sí mismos a su estado anterior en los términos dispuestos por la Administración, tendrán derecho a la reducción en un noventa por ciento (90%) de la multa que se haya impuesto en el procedimiento sancionador, siempre que se solicite con anterioridad a la finalización del correspondiente procedimiento de recaudación, mediante el correspondiente pago.
4. ÓRGANO COMPETENTE
Es competente para la incoación, tramitación y resolución del presente expediente la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del TRLoTCENC aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLoTENC).
Visto, que han sido observados y cumplimentados todos los requisitos de procedimiento establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, y en el Reglamento sobre procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, y en virtud de lo expuesto, el Instructor formula la siguiente
PROPUESTA DE RESOLUCIÓN
Primero.- Imponer una multa de diecinueve mil doscientos dieciséis (19.216) euros a la entidad Buenavista Sur, S.L., en calidad de promotor, de conformidad con los hechos y los fundamentos jurídicos señalados en esta Propuesta de Resolución, y de conformidad con el artículo 189 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 202.4.a) del citado Texto normativo y sancionado en el artículo 213.
Segundo.- Requerir al afectado para que en el plazo de tres meses inste la legalización de las obras, mediante la solicitud de la correspondiente calificación territorial, previa a la licencia urbanística, de conformidad con lo dispuesto en el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo.
Tercero.- Acordar la demolición de las obras objeto de este expediente para la reposición del terreno al estado anterior a la comisión de la infracción, una vez transcurrido el plazo concedido para instar la legalización de las obras y teniendo en cuenta la resolución expresa de la misma.
Cuarto.- Advertir al interesado de que si repone los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, tendrá derecho a una reducción de la multa en noventa por ciento (90%), de la que se haya impuesto o deba imponerse, siempre que se solicite con anterioridad a la finalización del correspondiente procedimiento de recaudación, mediante el correspondiente pago, de conformidad con la Ley 4/2006, de 22 de mayo.
Si el restablecimiento del orden jurídico perturbado tuviera lugar mediante la legalización obtenida tras la imposición de la multa, los responsables de la perturbación que hubiesen instado la legalización dentro del plazo habilitado al efecto, tendrán derecho a la reducción en un sesenta por ciento de la multa (60%) que se haya impuesto en el procedimiento de recaudación mediante el correspondiente pago, de conformidad con la Ley 4/2006, de 22 de mayo.
Notifíquese la Propuesta de Resolución al interesado.
De todo lo cual se da traslado al interesado, concediéndole un plazo de quince días, contados a partir del día en que se le notifique la presente Resolución, para que pueda alegar cuanto considere conveniente en su defensa ante esta Agencia (sita en la Rambla General Franco, 149, Edificio Mónaco, semisótano), así como presentar los documentos e informaciones que estime pertinentes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto.
Adjunto se acompaña, relación de los documentos obrantes en el procedimiento a los efectos establecidos en el artículo 19.1 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto.
RELACIÓN DE LOS DOCUMENTOS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE Nº 1006/07 U.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19.1 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, a continuación se relacionan los documentos obrantes en el expediente de referencia, a fin de que los interesados puedan obtener las copias de lo que estimen conveniente, teniendo en cuenta lo previsto por la Dirección General de Tributos en su Resolución de 10 de enero de 2007, por la que se informa sobre el importe actualizado de las cuantías fijas de las tasas de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2007.
- Diligencia incorporando documentos del expediente 997/03 U al expediente 1006/07U.
- Resolución nº 3245, de 1 de octubre de 2007, por la que se acuerda incoar expediente sancionador, a.r.
- Escrito de interesado.
- Escrito de alegaciones interesado."
Segundo.- Remitir la presente Resolución al Servicio de Publicaciones del Gobierno de Canarias, para su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, y al correspondiente Ayuntamiento para su inserción en el tablón de edictos.
Santa Cruz de Tenerife, a 6 de febrero de 2008.- El Director Ejecutivo, Pedro Pacheco González.