BOC - 2007/195. Viernes 28 de Septiembre de 2007 - 3819

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial

3819 - Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 19 de septiembre de 2007, del Director Ejecutivo, sobre notificación a Dña. Juana Armas Pérez, de la Resolución recaída en el expediente de I.U. 245/02.

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No habiéndose podido practicar la notificación a Dña. Juana Armas Pérez, de la Resolución nº 2860, de fecha 5 de septiembre de 2007, en los términos del apartado primero del artículo 59, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; de conformidad con el apartado cuarto del citado artículo,

R E S U E L V O:

Notificar a Dña. Juana Armas Pérez, la Resolución nº 2860, de fecha 5 de septiembre de 2007, recaída en el expediente instruido en esta Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, por infracción a la ordenación territorial, con referencia I.U. 245/02, y cuyo texto es el siguiente:

"Examinado el expediente sancionador de referencia, tramitado por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural contra Dña. Juana Armas Pérez y, atendiendo a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero.- Por Resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nº 778, de fecha 13 de marzo de 2007, se acordó el inicio de procedimiento sancionador a Dña. Juana Armas Pérez, en calidad de promotora, por la presunta comisión de una infracción administrativa tipificada y calificada de grave por el artículo 202.3.b) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTCENC), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y sancionada en el artículo 203.1.b) del mismo cuerpo legal, con multa de 6.010,13 a 150.253,03 euros, siendo la sanción propuesta en el caso que nos ocupa la de multa de setenta y dos mil (72.000) euros, en función de las circunstancias que concurran en el presente expediente y sin perjuicio de la modificación de la cuantía a que se refiere el artículo 195, del citado Texto Refundido. Dicha resolución fue notificada el 26 de marzo de 2007.

Segundo.- Con fecha 2 de mayo de 2007, el Instructor formula Propuesta de Resolución proponiendo: 1.- la imposición al expedientado de una sanción de treinta y siete mil quinientos (37.500) euros, por la comisión de la referida infracción, 2.- ordenar el restablecimiento del orden jurídico infringido, mediante la adopción de las medidas de reposición de la realidad física alterada de las obras de referencia. Dicha propuesta se notificó el 12 de mayo de 2007.

Tercero.- Con fecha de registro de entrada en la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, de 1 de junio de 2007, Dña. Juana Armas Pérez, formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

· Muestra su disconformidad con los hechos relatados en los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la Propuesta de Resolución, puesto que las indicadas obras se encuentran realizadas desde hace más de cuatro años, por lo que entiende dicha parte, que la infracción se encuentra prescrita.

· En base al principio de presunción de inocencia, deben aplicarse las pautas del Tribunal Constitucional 76/90, en relación al valor probatorio de las actas de inspección y en su consecuencia, entender que éstas no constituyen medio probatorio suficiente que dispense a la Administración de aportar el oportuno material probatorio de cargo, alegando la aplicación del artículo 137.4, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Asimismo pone de manifiesto el criterio seguido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, citando la Sentencia de 24 de junio de 1991, entre otras.

· Desproporción de la sanción impuesta, entendiéndola absurda e injustificada por encontrarse prescrita.

· Solicita se proceda al archivo de la Propuesta de Resolución, de fecha 2 de mayo de 2007, o, en caso contrario, se acuerde rebajar la cuantía de la multa impuesta para adecuarla al principio de proporcionalidad.

Asimismo solicita se disponga dejar sin efecto la sanción en lo que se refiere al ejercicio del restablecimiento del orden jurídico perturbado, por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años siguientes a la terminación de las obras, tal y como previene el artículo 180 del TRLOTCENC.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural es competente para iniciar, instruir y resolver los procedimientos sancionadores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190.c).2 y 229 del precitado Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (en lo sucesivo TRLOTCENC), en relación con el artículo 19, del Decreto 189/2001, de 15 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

II

Con respecto a las alegaciones planteadas por la interesada, éstas no desvirtúan la determinación de los hechos contenidos en la resolución de iniciación del presente procedimiento sancionador, ni su calificación jurídica, toda vez que:

Primero.- En relación a la disconformidad de la interesada con los hechos, ya que según ésta, las obras indicadas se encuentran realizadas desde hace más de cuatro años, de lo que se deriva la prescripción de la infracción, debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del TRLOTCENC, el plazo de prescripción de las infracciones graves, calificación que se atribuye a la infracción que se imputa a la interesada, es de dos años. Por su parte, el artículo 201, apartado 1º del mencionado texto legal, establece que el plazo de prescripción de las infracciones que se hayan cometido con ocasión de la ejecución de obras (É), nunca comenzará a correr antes de su total terminación.

De lo expuesto resulta que el "dies ad quo" para el cómputo del plazo de prescripción viene determinado por la fecha de la terminación de las obras, siendo reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la carga de la prueba en el supuesto litigioso lo soporta, no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies ad quo" y el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 de la LOPJ, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. A mayor abundamiento, la alegación de la interesada ha ido básicamente encaminada a acreditar la antigüedad de las obras, habiendo dejado huérfana de toda actividad probatoria la cuestión relativa a la fecha de total y completa terminación de las obras. En este sentido, el certificado emitido por el arquitecto técnico, de fecha 14 de abril de 2007, aportado por la interesada junto con el escrito de alegaciones, podría constituir prueba respecto de la antigüedad de la vivienda, pero en modo alguno respecto al grado de ejecución de la edificación objeto del expediente y en consecuencia, no puede admitirse como prueba de la posible prescripción de la infracción que se imputa a la interesada. Y no habiendo sido probado en el expediente que las obras se encontraban total y completamente terminadas y mucho menos que hubiera transcurrido el plazo de 2 años a que hace referencia el artículo 205.1 del TRLOTCENC, no procede estimar la alegación realizada.

Segundo.- En relación a la posible vulneración del principio de presunción de inocencia en relación al valor probatorio atribuido a las actas de inspección, debe reiterarse lo ya manifestado en la Propuesta de Resolución y en su consecuencia ratificar que el presente expediente se inicia a raíz de la denuncia de los Agentes de Medio Ambiente del Cabildo de Fuerteventura -funcionarios públicos que ostentan la condición de autoridad-, a la que acompañan material fotográfico de las obras de referencia. Asimismo constan en el expediente las diligencias de precinto y de revisión de precinto de fechas 21 de enero de 2003 y 9 de abril de 2003 respectivamente y el informe técnico de fecha 21 de febrero de 2007, todos ellos evacuados tras la respectiva inspección ocular, dejando constancia de ello mediante la incorporación al expediente de sendos reportajes fotográficos. Así, tanto la denuncia, como las diligencias e informe citados, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 13/82, de 1 de abril), gozan de la presunción de veracidad al tratarse de documentos extendidos por funcionarios públicos, respecto de hechos que han sido constatados por aquéllos de forma directa. Asimismo, la denuncia inicial fue ratificada mediante el informe técnico de fecha 21 de febrero de 2007, respecto de los títulos legitimantes de los que todavía carece la interesada.

Esta presunción de veracidad, como ya se advertía en la Propuesta de Resolución, no impide el ejercicio del derecho a la prueba y mucho menos el derecho a la defensa de la interesada, puesto que, tratándose de una presunción "iuris tantum" puede quedar destruida mediante prueba en contrario. Así se recoge por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, entre otras, la STS de 5 de marzo de 1979, en el sentido de que no se trata de conceder a la denuncia de un Agente de la autoridad valor absoluto, que desnaturalizaría la categoría jurídica de la misma, sino tan sólo de reconocerle la que debe operar, que no es más que la de una presunción "iuris tantum" que, como tal, debe ceder, cuando frente a ella se alce suficiente prueba en contrario, y por tanto, cuya consecuencia no es otra que la de invertir la carga de la prueba de los hechos que recoge la denuncia, que queda desplazada al interesado, sin que hasta la fecha, ha de insistirse, ésta haya presentado prueba de cargo suficiente para desvirtuarla.

Tercero.- En relación a la desproporción de la sanción propuesta, en modo alguno se ha infringido el principio de proporcionalidad impuesto legalmente en esta materia, puesto que la cuantía que se propone se encuentra dentro de los baremos fijados para las infracciones graves en el artículo 203.1.b) del TRLOTCENC y, partiendo del grado medio de la escala prevista para dichas infracciones, es el resultado de ponderar la incidencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurren en el presente caso, previstas al efecto en los artículos 197 y 198 del Texto Refundido citado, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 de dicho cuerpo legal.

Cuarto.- En cuanto a la solicitud de archivo de la presente resolución de sanción pecuniaria y reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción incluida la demolición, en base a que los hechos descritos no son susceptibles de infracción administrativa alguna, no puede accederse a tal petición, por cuanto que de los documentos incorporados al presente expediente se constata la existencia de una construcción en suelo clasificado y calificado como rústico de edificación dispersa, que no contaba en el momento de su construcción, ni cuenta en la actualidad, con título administrativo alguno que lo legitime, especialmente la calificación territorial, incurriendo así en el tipo de infracción previsto en el artículo 202.3.a) del TRLOTCENC, sin que dicha realidad se haya desvirtuado por la interesada mediante prueba en contrario. En el mismo sentido, el artículo 164 del TRLOTCENC establece la legitimidad de los actos de transformación del suelo en base a la vigencia de la ordenación idónea conforme al Texto Refundido, para legitimar la actividad de ejecución. Asimismo, el artículo 166, en relación con el 170 del TRLOTCENC, establece que cualquier alteración o transformación del suelo rústico exige la previa obtención de la preceptiva calificación territorial y licencia urbanística de obras, suponiendo la carencia de ambos títulos, la comisión de una infracción al citado texto legal.

Por ello, no puede accederse a la petición formulada, sino antes al contrario, cumplir el mandato impuesto en el artículo 177 del TRLOTCENC conforme al cual, la apreciación de la presunta comisión de infracción a este Texto Refundido dará lugar siempre a la incoación, instrucción y resolución del correspondiente procedimiento sancionador, sean o no legalizables las obras (É) objeto de éste. Asimismo, ha de cumplirse lo dispuesto en el artículo 179.3 del Texto Refundido citado y, ordenar en consecuencia, la adopción de las medidas de reposición de la realidad física alterada, pudiendo adoptarlas dentro del plazo de los cuatro años siguientes a la completa y total terminación de las obras, conforme al artículo 180.1 TRLOTCENC, sin que en este caso exista prueba alguna que permita entender terminadas las obras de referencia, en los términos dispuestos por el artículo 180.1 TRLOTCENC citado, y menos aún, entender prescrita la infracción cometida o la medida de restablecimiento del orden jurídico perturbado. Al respecto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 1996, reiterando lo manifestado en las Sentencias de 26 de septiembre de 1998, de 19 de febrero de 1990 y de 14 de mayo de 1990, "el plazo de prescripción (É) empieza a contarse desde la total terminación de las obras (É), siendo de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que, por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 de la LOPJ, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

III

De la documentación obrante en el presente expediente administrativo, así como de las pruebas practicadas, en su caso, se derivan los siguientes hechos probados:

1.- Se ha cometido una infracción a la ordenación territorial consistente en obras de construcción de una edificación destinada a vivienda, sita en el lugar denominado "Rosa de los James", del término municipal de Tuineje, en suelo clasificado y categorizado como Suelo Rústico Potencialmente Productivo-Protección Agrícola (suelo Rústico con edificación dispersa, según el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura), sin los preceptivos títulos legitimantes para su ejecución (calificación territorial y licencia urbanística), exigibles conforme a lo dispuesto en los artículos 24 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo.

2.- De la mencionada infracción se considera responsable directa a título de promotora, a Dña. Juana Armas Pérez, en base a lo estipulado en el artículo 189 del mencionado TRLOTCENC.

3.- Las obras carecen de la preceptiva calificación territorial.

IV

Los indicados hechos probados son constitutivos de una infracción a la ordenación territorial, tipificada como grave en el artículo 202.3.b) del TRLOTCENC, en cuanto supone la realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones, sin la cobertura formal de la o las aprobaciones, calificaciones territoriales, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas (É).

El artículo 203.1.b) del citado Texto Refundido, dispone que la referida infracción sea sancionada con multa de 6.010,13 a 150.253,03 euros.

V

Siguiendo un criterio flexible en su aplicación, se aprecian en el presente caso las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad:

- La circunstancia atenuante prevista en el artículo 198.a) del TRLOTCENC relativa a la ausencia de intención de causar un daño tan grave a los intereses públicos afectados,

- La circunstancia mixta en su consideración de atenuante prevista en el artículo 199.a) del TRLOTCENC relativa al grado de conocimiento de la normativa legal, así como

- La circunstancia mixta en su consideración de atenuante prevista en el artículo 199.b) del citado Texto Legal, relativa al beneficio económico obtenido de la infracción.

Ponderando la incidencia de las circunstancias citadas y de la entidad global de la infracción, de conformidad con el artículo 196 del TRLOTCENC, y en virtud del principio de proporcionalidad, es ajustado a derecho imponer a Dña. Juana Armas Pérez una sanción económica por cuantía de treinta mil (30.000) euros.

VI

De conformidad con lo previsto en el artículo 188.2, en relación con el artículo 179 del citado Texto Legal, en ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas dirigidas a reponer los bienes afectados al estado anterior a la comisión de la infracción, incluida la demolición.

En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 del TRLOTCENC, procede el restablecimiento del orden físico perturbado mediante la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, al tratarse de unas actuaciones realizadas en suelo rústico, sin la preceptiva calificación territorial.

El artículo 182.1 del TRLOTCENC, en redacción dada por la Ley 4/2006, de 22 de mayo, de modificación del TRLOTCENC, dispone que si los responsables de la alteración de la realidad física repusieran ésta por sí mismos a su estado anterior, en los términos dispuestos por la Administración, tendrán derecho a la reducción del noventa por ciento de la multa que se haya impuesto en el procedimiento sancionador, siempre que se solicite con anterioridad a la finalización del correspondiente procedimiento de recaudación, mediante el correspondiente pago.

VII

Han sido observados y cumplimentados todos los requisitos de procedimiento establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto.

Visto el expediente administrativo, informes emitidos, disposiciones citadas y demás normas de general y concordante aplicación, y, habiéndose observado todas las prescripciones legales,

R E S U E L V O:

Primero.- Imponer a Dña. Juana Armas Pérez la sanción con multa de treinta mil (30.000) euros, como responsable de una infracción administrativa grave consistente en las obras de construcción de una edificación destinada a vivienda, ubicadas en suelo clasificado como rústico, en el lugar denominado "Rosa de los James", del término municipal de Tuineje, sin los títulos legitimantes necesarios para su ejecución (calificación territorial y licencia urbanística), sancionada en el artículo 203.1.b) del mencionado Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, con multa de 6.010,13 a 150.253,03 euros, en función de las circunstancias que concurren en el presente expediente.

Segundo.- Ordenar el restablecimiento del orden jurídico infringido, mediante la adopción de las medidas de reposición de la realidad física alterada de las obras de referencia, en el lugar denominado "Rosa de los James", del término municipal de Tuineje.

El cumplimiento de las obligaciones económicas se hará efectivo en el tiempo y forma que se establezca en la notificación que le remitirá la Consejería de Economía y Hacienda a este fin, una vez sea firme la presente Resolución en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en la Resolución de 13 de agosto de 2003, por la que se da publicidad a la suscripción del Convenio entre la Consejería de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias y la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, para la prestación del servicio de gestión de cobro de los ingresos de derecho público propios de la Agencia, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva.

Contra el presente acto, que agota la vía administrativa, cabe interponer potestativamente, recurso de reposición ante el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de su notificación, sin perjuicio de cualquier otro que estime procedente en Derecho o, directamente, recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que por turno corresponda en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Remitir la presente Resolución al Servicio de Publicaciones del Gobierno de Canarias y al correspondiente Ayuntamiento, para su inserción en el tablón de edictos.

Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de septiembre de 2007.- El Director Ejecutivo, Pedro Pacheco González.



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