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BOC Nº 73. Lunes 15 de abril de 2019 - 1827

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III. OTRAS RESOLUCIONES - Presidencia del Gobierno

1827 DECRETO 28/2019, de 1 de abril, por el que se resuelve el recurso potestativo de reposición interpuesto por Biosfera Radiotelevisión, S.L.U. contra el Decreto 23/2018, de 26 de febrero, por el que se denegó la autorización para la transmisión de la licencia para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisiva en Lanzarote, canal 28, lote 2D, referencia TI02GC, de la que es titular Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U., a favor de Biosfera Radiotelevisión, S.L.U.

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BOC-A-2019-073-1827. Firma electrónica - Descargar

Visto el expediente administrativo tramitado por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios, del mismo resultan los siguientes,

ANTECEDENTES

Primero.- El 22 de noviembre de 2006, el Viceconsejero de Comunicación convocó el concurso público relativo a la adjudicación de concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular, en régimen de gestión indirecta en la Comunidad Autónoma de Canarias, publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 229, de 24 de noviembre de 2006.

Segundo.- El citado concurso fue resuelto por el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, que adjudicó las mencionadas concesiones de televisión digital terrestre de ámbito local (BOC nº 207, de 17.10.07).

Tercero.- Este Decreto 377/2007, de 16 de octubre, resultó anulado por la Sentencia nº 529, de 5 de diciembre de 2008, de la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso nº 866/2007, que es confirmada por la Sentencia de 25 de junio de 2012 del Tribunal Supremo, al desestimar el recurso de casación interpuesto contra la misma.

Cuarto.- La Sentencia que anula el mencionado Decreto 377/2007, lo hace con retroacción de las actuaciones administrativas, según su fundamento jurídico sexto que dice: "En este sentido y dado que la citada decisión se apoya en un informe que no proporciona las garantías suficientes de objetividad conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la CE, que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad, procederá que con retroacción de las actuaciones se emita un nuevo informe ajustado al pliego de condiciones y con el grado de motivación exigible por los técnicos que se estimen convenientes pero distintos al que emitieron el anterior y siempre que su elección respete los criterios expuestos antes y se eleve de nuevo a la mesa de contratación que sustituya a la anterior para que a su vez formule la propuesta correspondiente al órgano de contratación".

Quinto.- Mediante Decreto 14/2015, de 19 de febrero, en ejecución de la referida sentencia, se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local, con cobertura municipal o insular, y se transforman en licencias por aplicación de la normativa vigente (BOC nº 38, de 25.2.15).

Sexto.- Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U. resultó adjudicataria de la concesión para la explotación del canal digital del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local, con cobertura insular, en Lanzarote, canal 28, lote 2D, referencia TI02GC, y se transformó dicha concesión en licencia en aplicación de la normativa vigente.

Séptimo.- Con fecha 12 de julio de 2017, tiene entrada en la Presidencia del Gobierno escrito de D. José Abraham Domínguez Santana, en su condición de administrador solidario de Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U. y de D. Salvador Hernández Nieves, en su condición de administrador único de Biosfera Radiotelevisión, S.L.U., en el que solicitan autorización para la transmisión de la citada licencia de Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U. a Biosfera Radiotelevisión, S.L.U.

Octavo.- Mediante Decreto 23/2018, de 26 de febrero, se denegó la autorización solicitada.

Noveno.- Con fecha 6 de abril del pasado año, D. Salvador Hernández Nieves, en representación de Biosfera Radiotelevisión, S.L.U. interpuso recurso potestativo de reposición interesando que se dejase sin efecto el Decreto 23/2018, de 26 de febrero, por el que se deniega la autorización para la transmisión de la licencia para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisiva en Lanzarote, Canal 28, Lote 2D, referencia TI02GC, de la que es titular Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U., a favor de Biosfera Radiotelevisión, S.L.U., y acordando la concesión de la autorización solicitada, en base a los motivos que a continuación, se exponen:

- En primer lugar, el acto recurrido vulnera el artículo 82.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al haberse dictado con omisión de un trámite esencial del procedimiento que ha causado manifiesta indefensión, al no haberse posibilitado la formulación de alegaciones en defensa de la procedencia de la autorización.

- En segundo lugar, el acto recurrido debe ser reconsiderado en cuanto al fondo de su decisión por haber incurrido en el error de considerar que la puntuación otorgada al compromiso de permanencia incluido en la oferta presentada en el año 2006 por Las Arenas Canal 9 Canarias S.L.U. para la adjudicación de las que entonces eran "concesiones del servicio público de TDT" en la isla de Lanzarote, habría sido decisivo para su adjudicación y que la transmisión de la licencia supondría un perjuicio para los demás licitadores.

Queda acreditado, por tanto, que la puntuación otorgada a Las Arenas Canal 9 Canarias S.L.U. en el referido apartado de su oferta resultó absolutamente intrascendente para la adjudicación de la licencia cuya transmisión se interesa, porque excluyendo, restando o no considerando los 10 puntos con los que se valoró el compromiso de permanencia incluido en la oferta que formuló Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U. en el año 2006 (para optar a una concesión de servicio público) el resultado del concurso habría sido el mismo, lo que demuestra, por una parte, que dicho compromiso no tuvo ninguna incidencia en el resultado del concurso (así que realmente no operó como "criterio selectivo" en el presente caso) y, por otra parte, también demuestra que la transmisión de la licencia no produciría ningún perjuicio "a aquellos licitadores que no asumieron el mismo compromiso, y no fueron valorados por este concepto, como de aquellos otros que sí lo asumieron y se ven obligados a cumplirlo durante la vigencia del título habilitante" -como de forma genérica se dice en el decreto recurrido- ya que restando esos 10 puntos a la puntuación total obtenida por Las Arenas Canal 9 Canarias S.L.U. mantendría exactamente la misma posición en el concurso.

- Finalmente, la decisión sobre la autorización de la transmisión de la licencia no puede adoptarse sin tomar en consideración las cualificadas circunstancias que han tenido lugar con posterioridad a la adjudicación de la licencia mediante el Decreto 25-2-2015 y la grave situación de crisis que desde hace años atraviesa el sector de la Televisión Digital Terrestre de ámbito local en nuestra comunidad, y en la isla de Fuerteventura en particular, las cuales abundan en la conveniencia de reconsiderar la decisión adoptada en el acto recurrido.

Lo que no solo se ajustaría plenamente al nuevo marco legal regulador de la actividad (bajo los principios de libertad de empresa y libre transmisión) sino que también sirve al interés público dirigido a que los residentes en la isla de Lanzarote continúen disfrutando del servicio de televisión local indicado con contenidos de la máxima calidad y aceptación, frente al riesgo de que pueda cesar su actividad el actual titular de la licencia si no se autoriza su transmisión, lo que llevaría a que todos los canales del referido lote insular quedasen sin emisión.

Décimo.- Del recurso interpuesto se dio traslado a Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U., que asume como propios los argumentos esgrimidos por el recurrente, solicitando la estimación del recurso y en su virtud la reposición del Decreto 23/2018, "acordando conceder la autorización solicitada con efectos retroactivos a la fecha de dicha solicitud".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. EL CAMBIO FUNDAMENTAL OPERADO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL POR LA LEY 7/2010, DE 31 DE MARZO.

1.1. La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, con carácter general, abandona la noción de servicio público y califica a este tipo de actividades como servicios de interés general, que pasan a prestarse en ejercicio de la libertad de empresa y en régimen de libre competencia. En concreto, su artículo 22.1 establece que "los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos y conexos e interactivos son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos".

El derecho a la libertad de empresa se halla recogido en el artículo 38 de la Constitución Española, y ello exige una consideración, siquiera breve, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa al mismo.

La STC 37/1987, de 26 de marzo, señala que esta disposición constitucional garantiza el ejercicio de la libre empresa al tiempo que la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general, entre las que hay que incluir las que pueden imponerse en virtud de determinados bienes o principios constitucionalmente protegidos.

La libertad de empresa, en su dimensión subjetiva, implica el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984, de 24 de junio). Existe, pues, una garantía del inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", que conlleva "el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no solo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado". Ha de ser entendida, por tanto, como "libertad de actuación, de elección por la empresa de su propio mercado" (STC 96/2013, de 23 de abril, con cita de las SSTC 225/1993, de 8 de julio y 96/2002, de 25 de abril).

El Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que el derecho a la libertad de empresa no es absoluto e incondicionado (por todas, STC 18/2011, de 3 de marzo). En efecto, el artículo 38 CE viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. El mantenimiento de estos límites está asegurado por una doble garantía: por un lado, la reserva de ley y por otro, la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer de un contenido esencial. No determina la Constitución cual debe ser este contenido esencial, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional el resolver las controversias que al respecto puedan plantearse (SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, 109/2003, de 5 de junio y 53/2014, de 10 de abril, entre otras).

1.2. Sentado lo anterior, se entiende que las limitaciones de que pueda ser objeto la actividad de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual deben venir impuestas por norma de rango legal, contra cuyo contenido imperativo no cabrá oponer específicos regímenes procedentes de situaciones generadas bajo el anterior régimen jurídico, ni actos administrativos de alcance general o individual.

En este sentido, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, abandonó la concepción de la actividad privada de prestación de servicios audiovisuales como "servicio público esencial" (contemplado en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión privada), reemplazándola por la ya expuesta de "servicio de interés general" pero que se presta en ejercicio del "derecho a la libertad de empresa" (artº. 22.1 LGCA).

La LGCA prescinde, a la hora de regular el otorgamiento del título habilitante de la actividad, de la figura de la concesión de servicio público, por lo que deja de ser aplicable la legislación de contratos del sector público para otorgar el título jurídico correspondiente y surge en su lugar un procedimiento conforme al cual han de otorgarse las licencias cuyo ámbito de cobertura no exceda del territorio de la Comunidad Autónoma.

Este procedimiento está sometido a un régimen jurídico radicalmente diferente, que implica la desaparición de las concesiones y la aparición de las licencias, es decir, el paso de un actividad de titularidad pública a una actividad privada que, entre otras circunstancias supone, tal y como se señala en el artículo 29 de la Ley 7/2010, que la autorización para la transmisión de la licencia solo podrá ser denegada cuando el solicitante no acredite el cumplimiento de todas las condiciones legalmente establecidas para su obtención o no se subrogue en las obligaciones del anterior titular y que para que pueda procederse a dicha transmisión deberán haber transcurrido al menos dos años desde la adjudicación inicial de la licencia. Son estas por consiguiente las únicas condiciones impeditivas que la LGCA impone a la autorización, prevista en la misma, de transmisión de las licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual, de modo que la actividad administrativa de autorización no puede imponer restricciones mayores que las legalmente previstas.

2. EXAMEN DE LOS FUNDAMENTOS EN QUE SE SUSTENTA LA DENEGACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN SOLICITADA.

2.1. Es cierto, tal y como se estableció en el Decreto 23/2018, de 26 de febrero, por el que se denegó la autorización para la transmisión de la licencia objeto de este recurso, que "Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U." incluyó en su oferta técnica como anexo la declaración responsable mediante la cual "los socios se comprometen a no transferir, modificar ni alterar la estructura accionarial de la compañía Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U., una vez sea concesionaria del servicio de difusión de televisión digital terrestre insular por el término que dure la habilitación obtenida".

Sin embargo, y con independencia de lo que se ha indicado en el fundamento primero, debe revisarse esta fundamentación de la denegación de la autorización solicitada, pues no ha quedado acreditada en el expediente la mentada alteración de la estructura accionarial, por lo cual mal puede servir como fundamento de la denegación de la autorización contenida en el mentado Decreto 23/2008.

Pero es que, incluso en el supuesto de que aquella se hubiese acreditado, valdría lo que se expondrá en el siguiente punto 2.2 para desestimar asimismo, como motivo de denegación, el presunto incumplimiento del compromiso de "no transmitir la concesión ni en el período concesional ni en las futuras renovaciones".

2.2. El argumento principal del Decreto 23/2018, por el que se denegó la autorización para la transmisión de la licencia que nos ocupa, se apoya en el compromiso formulado por la mercantil "Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U.", de "no transmitir la concesión ni en el período concesional ni en las futuras renovaciones".

Dicho argumento debe ser examinado a la luz del fallo del Tribunal Constitucional a raíz del recurso de inconstitucionalidad número 812/2006, promovido contra la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de Comunicación Audiovisual de Cataluña, por la que el Tribunal Constitucional anuló diversos preceptos, entre otros, el artículo 56, que establecía la regla de la intransmisibilidad de la licencia para prestar servicios de comunicación audiovisual, pues resulta contrario al criterio de permisividad adoptado por la Ley 7/2010, que contempla la posibilidad de celebrar negocios jurídicos con las licencias de comunicación otorgadas siempre que se haya obtenido autorización previa, se cumplan determinadas condiciones en el caso de arrendamientos y transmisión de la misma y con la excepción de las licencias para servicios de comunicación sin ánimo de lucro, cuya transmisibilidad sí se encuentra prohibida en la norma básica (artº. 29 de la Ley). En tanto en cuanto resulta evidente que se trata de una concepción del mercado distinta a la establecida en la norma estatal, la previsión ha de considerarse inconstitucional y nula.

Por lo que resulta inevitable concluir que cuanto más, en este caso, resulta contrario a Derecho mantener la exigencia de una condición de no transmisibilidad de estas licencias cuando las mismas derivan de un régimen jurídico en la actualidad completamente desaparecido y que resulta contrario a las normas actualmente vigentes.

2.3. En este sentido, se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida ordinariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.

Ahora bien, la doctrina invocada de los "actos propios", sobre todo, en el ámbito de las relaciones de derecho público en las que prevalece el interés público, tiene como límite el principio de legalidad; principio este que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de esta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean declarativos de derecho fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el derecho administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquellos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa [Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006 (RC5959/2001) y de 15 de diciembre de 2007 (RC1830/2005)].

A este respecto, es necesario insistir en el carácter imperativo de la disposición contenido en el último inciso del apartado primero del artículo 29 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, que merece la pena reproducir de nuevo: "Esta autorización solo podrá ser denegada cuando el solicitante no acredite el cumplimiento de todas las condiciones legalmente establecidas para su obtención o no se subrogue en las obligaciones del anterior titular".

3. EXCEPCIONALIDAD Y PRESUPUESTOS DE LA EFICACIA RETROACTIVA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Según establece el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y esta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

En su escrito de alegaciones, Las Arenas Canal 9, S.L.U. solicita la reposición del Decreto 23/2018, de 26 de febrero, y además que se acuerde "conceder la autorización solicitada con efectos retroactivos a la fecha de dicha solicitud".

Siendo la solicitud de autorización de la transmisión de la licencia de fecha 12 de julio de 2017, y teniendo en cuenta que, conforme a lo previsto en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la eficacia retroactiva de los actos que se dictan en sustitución de otros anulados se puede otorgar con carácter excepcional, debiendo darse el supuesto de hecho de la norma en el momento al que se pretende extender la eficacia retroactiva. Además, es necesario que no se infrinjan los principios generales que informan el Ordenamiento jurídico-administrativo y la actuación administrativa.

Es por ello que no puede accederse a la retroacción de efectos planteada en sus alegaciones por Las Arenas Canal 9, S.L.U., pues, a la fecha de la solicitud inicial (12.7.17) no era posible acordar de forma inmediata la autorización interesada por el recurrente, sino que debía seguirse (como se ha seguido) un procedimiento administrativo con sus fases de instrucción y resolución, el cual condujo al dictado del Decreto 23/2018, de 26 de febrero.

Cabría entonces considerar si procedería acceder a la solicitud de retroacción de los efectos del presente Decreto, limitándola a la fecha en que se dictó el Decreto recurrido. Ahora bien, el ejercicio por este Gobierno de la potestad de revisión de actos administrativos no puede acompañarse de modo automático, y sin que concurran graves razones, que en este caso no se aprecian, de la eficacia retroactiva de sus resoluciones, o de lo contrario, en el caso presente, se legalizaría retroactivamente de modo automático la eventual prestación de servicios de comunicación audiovisual sin contar con la preceptiva licencia, lo cual sería contrario a la intención del legislador al dictar la Ley 7/2010, que expresamente somete esta actividad a la existencia previa del título habilitante.

Por todo ello y teniendo además en cuenta que el compromiso de no transmisibilidad de la concesión por parte de Las Arenas Canal 9, S.L.U., se suscribió en enero del 2007 en el marco de un régimen de concesión administrativa y que la concesión se otorgó por un plazo inicial de diez años, computándose el mismo desde la fecha de formalización del contrato (21.10.07); mientras que, sin embargo, actualmente, transcurrido sobradamente ese plazo de diez años inicialmente asumido por la empresa y con un cambio de régimen jurídico absoluto determinado por la entrada en vigor de la Ley 7/2010, ya mencionada, en la que las condiciones para la transmisión de la licencia nada tienen que ver con las establecidas en el régimen anterior, a propuesta del Presidente, y previa deliberación del Gobierno en su reunión celebrada el día 1 de abril de 2018,

D I S P O N G O:

Estimar el recurso potestativo de reposición interpuesto por Biosfera Radiotelevisión, S.L.U. contra el Decreto 23/2018, de 26 de febrero, por el que se denegó la autorización para la transmisión de la licencia para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisiva en Lanzarote, canal 28, lote 2D, referencia TI02GC, de la que es titular Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U., a favor de Biosfera Radiotelevisión, S.L.U.

Contra el presente acto, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Dado en Canarias, a 1 de abril de 2019.

EL PRESIDENTE

DEL GOBIERNO,

Fernando Clavijo Batlle.

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