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BOC Nº 115. Martes 16 de Junio de 2015 - 2821

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III. OTRAS RESOLUCIONES - Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial

2821 Dirección General de Ordenación del Territorio.- Resolución de 8 de junio de 2015, por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias celebrada el 11 y 12 de mayo de 2015, relativo a instrucción para la remisión a los instrumentos de ordenación que hace el artículo 44 bis del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, introducido por la Ley 1/2013, de 25 de abril, y modificado por la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Simplificación y Armonización en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales.

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BOC-A-2015-115-2821. Firma electrónica - Descargar

En aplicación de la legislación vigente, por la presente,

R E S U E L V O:

Dar publicidad en el Boletín Oficial de Canarias al Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias adoptado en sesión celebrada en fechas 11 y 12 de mayo de 2015, relativo a instrucción para la remisión a los instrumentos de ordenación que hace el artículo 44 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, introducido por la Ley 1/2013, de 25 de abril, y modificado por la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Simplificación y Armonización en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales, cuyo texto figura como anexo.

Santa Cruz de Tenerife, a 8 de junio de 2015.- El Director General de Ordenación del Territorio, Jesús Romero Espeja.

A N E X O

La Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en la sesión celebrada los días 11 y 12 de mayo de 2015, en la sede de Santa Cruz de Tenerife, adoptó, entre otros, el siguiente Acuerdo:

Primero.- Asumir, como criterios orientativos, las consideraciones contenidas en el informe relativo a la remisión a los instrumentos de ordenación que hace el artículo 44 bis del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (introducido por la Ley 1/2013, de 25 de abril, y modificado por Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Simplificación y Armonización en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales), emitido con fecha 16 de abril de 2015, por el Servicio Jurídico-Administrativo de Planeamiento Territorial y asumido por el Director General de Ordenación del Territorio en informe propuesta de la misma fecha, cuyo texto se adjunta como anexo al presente acuerdo.

Segundo.- Notificar el presente acuerdo al Ayuntamiento de Breña Baja y publicarlo en el Boletín Oficial de Canarias para su general conocimiento.

Contra el presente acto de trámite no cabe interponer recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

La presente notificación se expide a reserva de los términos exactos que resulten de la ratificación del acta correspondiente, a tenor de lo previsto en el artículo 18.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, aprobado por Decreto 129/2001, de 11 de junio.- Belén Díaz Elías, Secretaria de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias.

A N E X O

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Que en virtud de nota de régimen interior de la entonces Jefatura de Servicio de Apoyo al Área de Coordinación de Planeamiento, de fecha 2 de enero de 2014, "se interesa la remisión de observaciones a este Servicio en un plazo de diez días hábiles, al objeto de coordinar el contenido de las notas recibidas, ponerlas en común y organizar a la mayor brevedad una reunión de todos los Servicios para fijar las conclusiones obtenidas y proponer su inclusión en una Instrucción de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias".

Dicha nota fue remitida a las siguientes Jefaturas de Servicio, según consta en el expediente administrativo:

- Servicio Técnico de Ordenación de Suelo Rústico y Espacios Naturales Protegidos.

- Servicio Jurídico de Ordenación de Suelo Rústico y Espacios Naturales Protegidos.

- Servicio Técnico de Planeamiento Territorial Occidental.

- Servicio Técnico de Planeamiento Territorial Oriental.

- Servicio Técnico de Planeamiento Urbanístico Occidental.

- Servicio Técnico de Planeamiento Urbanístico Oriental.

- Servicio Jurídico-Administrativo de Planeamiento Urbanístico Occidental.

- Servicio Jurídico-Administrativo de Planeamiento Urbanístico Oriental.

- Servicio de Ordenación del Litoral Occidental.

- Servicio de Ordenación del Litoral Oriental. Y

- Servicio de Estrategia e Información Territorial.

Segundo.- Que se han recibido por vía telemática observaciones exclusivamente del Servicio Técnico de Ordenación de Suelo Rústico y Espacios Naturales Protegidos (en concreto, del Técnico D. Apeles Díaz Vilela -18 de febrero de 2014-) y del Servicio Jurídico-Administrativo de Planeamiento Urbanístico Oriental (en concreto, de la Jefa de Sección Dña. Patricia Rivero Martel -28 de enero de 2014- y de la Jefa de Servicio Dña. María Gracia Pedrero Balas -29 de enero de 2014-).

Tercero.- Que, se ha remitido a todos los Cabildos Insulares y Ayuntamientos de Canarias oficio de la Dirección General de Ordenación del Territorio de fecha 10 de junio de 2014, del siguiente tenor:

"Adjunto se remite informe, de fecha 14 de abril de 2014, de la Jefatura de Servicio Jurídico-Administrativo de Planeamiento Territorial, sobre Instrucción para la remisión a los instrumentos de ordenación que hace el artículo 44 bis del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (introducido por la Ley 1/2013, de 25 de abril), al objeto de la formulación de alegaciones y sugerencias en un plazo de diez días a partir del siguiente a la recepción del presente oficio, de acuerdo con el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

En cumplimentación de dicho trámite se presentan las siguientes alegaciones:

1) Presentada por la Federación Canaria de Municipios en virtud de escrito de su Presidente de fecha 21 de julio de 2014 (presentada en el Registro de esta Consejería con fecha 24 de julio de 2014), del que se reproducen los párrafos de mayor relevancia:

"CRITERIOS RELATIVOS A LAS EDIFICACIONES, CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES Y USOS Y ACTIVIDADES EN SITUACIÓN DE CONSOLIDACIÓN.

(...), debería también permitirse al planificador restringir el alcance de las obras a supuestos concretos pero de los tres tipos previstos en el apartado 2.a), párrafo primero.

CRITERIOS RELATIVOS A LAS EDIFICACIONES, CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES Y USOS Y ACTIVIDADES EJECUTADOS ILEGALMENTE RESPECTO DE LOS QUE HAYA CADUCADO EL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA.

(...)

Ahora bien, la redacción propuesta: "El planificador de las Normas e Instrucciones Técnicas de Planeamiento Urbanístico (...) ha de prever que en dicha situación se podrán ejecutar las siguientes obras (...)", nos genera una cierta duda ya que pudiera interpretarse en el sentido de que se constriñe o limita la facultad o derecho de planificador de definir los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes instalaciones, construcciones y edificaciones.

(...)

CRITERIOS RELATIVOS A LAS EDIFICACIONES, CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES Y USOS Y ACTIVIDADES EJECUTADOS LEGALMENTE QUE RESULTEN INCOMPATIBLES CON LA NUEVA ORDENACIÓN POR LA PREVISIÓN EN ESTA DE LA IMPLANTACIÓN DE VIALES, ESPACIOS LIBRES, SISTEMAS GENERALES, DOTACIONES O, EN GENERAL, USOS O SERVICIOS PÚBLICOS, INCLUIDOS LOS EQUIPAMIENTOS PÚBLICOS, QUE REQUIERAN PARA SU EJECUCIÓN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD EXPROPIATORIA.

Con respecto a esta última conclusión compartimos que la prohibición de cambio de uso se refiere a usos definitivos y en consecuencia, deben estar permitidos los provisionales. Por este motivo no entendemos que se concluya señalando que "debe adoptarse un criterio restrictivo al respecto" cuando, desde nuestro punto de vista, se debe tender hacia, todo lo contrario, una interpretación o criterio flexible de la letra b) del apartado 3. Quizás el motivo de la utilización del término "restrictivo" busque limitar los efectos prohibitivos que prevé la citada letra.

(...)

(...), aprovechamos para trasladar la demanda municipalista de recuperar el contenido del otro artº. 44.4.c) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, en relación con la rehabilitación y/o reconstrucción de las edificaciones con valor etnográfico".

2) Presentada por el Ayuntamiento de Frontera en virtud de oficio de su Alcalde de fecha 21 de julio de 2014 (con fecha de entrada en el Registro de esta Consejería 23 de julio de 2014), al que se adjunta certificación de informe de técnico municipal, de fecha 17 de julio de 2014, en el que se concluye que "serán los equipos de planificación urbanística los que deban considerar dicha Instrucción a los efectos de seguir las indicaciones y unificación de criterios en relación al alcance técnico y urbanístico de la misma así como la correspondiente aplicación en aquellos casos que proceda".

3) Presentada por el Cabildo Insular de Fuerteventura en virtud de escrito de la Consejera de Ordenación del Territorio de 28 de junio de 2014 (presentado en el Registro de esta Consejería con fecha 4 de agosto de 2014), del que extraemos los siguientes párrafos:

"Admitiendo que el planificador está limitado a los tipos de obras reconocidos (conservación, rehabilitación y remodelación) no queda del todo claro (así como en la situación de fuera de ordenación sí) si el planificador insular puede (entendiendo esta Administración que puede ser competente) concretar o definir o regular (de forma transitoria) la falta de parámetros o determinaciones por el planeamiento urbanístico.

El alcance del texto "sin que sea admisible el incremento de volumen o edificabilidad en contra del nuevo planeamiento" (...).

(...), la duda radica en la posibilidad de por cuestiones estrictas de habitabilidad (como normativa sectorial también aplicable) pueda entenderse de acuerdo a que el nuevo planeamiento (¿urbanístico o territorial?) para las obras en situación legal de consolidación y en aras de ese criterio amplio de poder autorizar la vida útil del inmueble, se permitan obras de ampliación aún cuando supongan incremento de volumen y edificabilidad por cuestiones estrictas de habitabilidad (que además ya se encuentra determinadas reglamentariamente por el Decreto 117/2006- y a las que se deben ceñir los futuros planeamientos).

En el caso de las obras parciales y circunstanciales de consolidación en los inmuebles con destino residencial en situación legal de fuera de ordenación la Instrucción no aclara del todo las mismas puesto que se ciñe al supuesto teórico más fácil de reconocer (que haya solicitud de licencia o subsanación requerida y que haya sido por caso fortuito), pero las dudas se plantean o la mayoría de los supuestos surgen de la inactividad total tanto por parte de la Administración como de los interesados, es decir; ejecución de una vivienda sin licencia, transcurridos los plazos del ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y presentarse solicitud del interesado transcurridos mas de 5 años (casi siempre más de 15 años) para realizar ahora obras de este tipo (siendo el caso fáctico o fortuito el incremento de la familia y no cumplir con las condiciones de habitabilidad. ¿Cuál sería el criterio aplicable a este supuesto?".

4) Presentada por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en virtud de oficio del Concejal de Gobierno del Área de Servicios Municipales, Ordenación del Territorio y Políticas Ambientales de 5 de agosto de 2014 (presentado con fecha 6 de agosto de 2014), al que se acompaña un documento de observaciones al borrador de Instrucción firmado por el Jefe de los Servicios Jurídicos de Planeamiento y Gestión Urbanística, del que se destacan los siguientes extremos:

"III. Cuestiones relativas a la situación de consolidación.

(...)

2º) Cualquiera que sea la alternativa de las anteriores por la que se opte, debe plantearse la cuestión del alcance de las obras comprendidas en cada uno de los conceptos de "consolidación", "rehabilitación" y "remodelación".

(...)

Como conclusión, deberá tenerse en cuenta a la hora de determinar el significado y alcance de los conceptos "consolidación" y "remodelación" la legislación y normativa de carácter básico, no solo adaptándose a lo estipulado por la normativa sectorial.

3º) Concretar qué debe entenderse, con relación al cambio de uso, por "alteración sustancial del destino asignado" y si la misma puede limitarse por definición en la ordenación de los usos característicos, compatibles y autorizables.

(...)

(...) Tanto la doctrina jurisprudencial como los preceptos mencionados confirman la continuidad del uso implantado con anterioridad a la entrada en vigor de la ordenación sobrevenida. Sin embargo, surge la duda de si es posible implantar aquellos usos que son compatibles con el que efectivamente se está desarrollando en la construcción en fuera de ordenación o situación legal de consolidación, bien sea porque el antiguo planeamiento declaraba la compatibilidad entre ambos usos, bien sea porque el que proclama tal compatibilidad es el nuevo planeamiento.

(...) Asimismo, en Sentencia del Alto Tribunal de 11 de febrero de 1989, en su Fundamento Jurídico 2º se determina que, "Los edificios e inmuebles construidos y declarados fuera de ordenación como consecuencia de la modificación del planeamiento urbanístico mantienen en tanto no se ejecute o impida el desarrollo de las nuevas previsiones potencialmente el uso autorizable según la normativa anterior por aplicación analógica del artículo 60 de la Ley del Suelo, que en este supuesto se deduce de la preexistencia de una edificación unifamiliar que admite un uso hotelero conformado a unas dimensiones que no excedan de los diez dormitorios autorizables". De la lectura conjunta de estas últimas sentencias, se confirma que no solo debe permitirse la continuidad del uso autorizado con anterioridad a la modificación del planeamiento, sino aquellos que en su momento eran compatibles en virtud de la anterior normativa con el que actualmente se desarrolla. (...)

Asimismo, podemos afirmar que cambiar un uso que es compatible -ya sea porque así lo determinaba el planeamiento anterior, ya sea porque así lo establece el nuevo planeamiento- con el que se está prestando en la construcción en situación legal de consolidación no puede considerarse una alteración sustancial del destino asignado. La compatibilidad del uso actual y que ha quedado en situación legal de consolidación por la entrada en vigor del nuevo planeamiento, lleva en sí mismo implícita una alteración del uso, pero de ninguna manera puede ser considerada una alteración sustancial, con lo que debería permitirse tal implantación. El único requisito que impediría el establecimiento del uso compatible es, como ya se ha dicho anteriormente, que este impida u obstaculice el desarrollo del nuevo planeamiento, pues en tal caso sí que la alteración debe ser calificada de sustancial al destino asignado por la nueva ordenación. (...)

Como conclusión, el inciso "no se admitirán cambios de uso que supongan una alteración sustancial del destino asignado por la nueva ordenación del inmueble", ha de aplicarse conforme al régimen de usos establecido por la nueva ordenación y para aquellas en situación de consolidación, entendiendo que pueden concurrir los supuestos -además de los ya apuntados por el Informe Jurídico de la Dirección General de Ordenación del Territorio-:

1) Cuando un uso autorizado se venga prestando en una edificación con título habilitante que deviene disconforme con el planeamiento de forma sobrevenida y existan en el nuevo planeamiento usos complementarios con el que se está actualmente prestando en la construcción en situación legal de consolidación, se permitirá cambiar el uso actual por el compatible, siempre y cuando no obstaculice o impida el desarrollo de las nuevas previsiones del planeamiento en vigor.

2) Cuando un uso autorizado se venga prestando en una edificación con título habilitante que deviene disconforme con el planeamiento de forma sobrevenida y existía en el antiguo planeamiento usos complementarios con el que se está actualmente prestando en la construcción en situación legal de consolidación, se permitirá cambiar el uso actual por el compatible anteriormente, siempre y cuando no obstaculice o impida el desarrollo de las nuevas previsiones del planeamiento en vigor".

5) Presentada por el Cabildo Insular de El Hierro, en virtud de oficio de fecha 12 de agosto de 2014 (presentado en el Registro General de esta Consejería con fecha 20 de agosto de 2014). Se adjunta informe de Técnico Jurídico, en el que se formulan las siguientes conclusiones:

"Primera.- En la construcción en situación legal fuera de ordenación se pueden llevar las obras previstas en el artículo 44bis que sean conforme al destino establecido o justificadas en condiciones de habitabilidad. Esta alusión directa al uso confiere legitimidad al uso residencial y al destino establecido por la edificación conforme a la naturaleza del régimen Fuera de Ordenación.

Segunda.- La interpretación que se realiza por el informe jurídico de 14 de abril de 2014, de la jefatura de Servicio Jurídico-Administrativo del Planeamiento Territorial del artículo 44bis 2.b).d), no procede tanto en cuanto no analiza el precepto legalmente establecido, el cual no hace alusión a usos y actividades generales sino a usos y actividades económicas. Por lo tanto cualquier interpretación ha de limitarse a las características instituidas por la norma y no podría ser objeto de la instrucción ir más allá de la misma, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

De la parte expositiva (fundamentos jurídicos) del informe hemos de destacar los siguientes extremos:

"Primero:

(...)

Las determinaciones del artículo 44bis confirman la habilitación legal expresa del uso preexistente de la edificación fuera de ordenación, con el objeto de permitir las obras necesarias para el mantenimiento de ese uso.

(...)

Lo que es evidente es que el inmueble fuera de ordenación según consolidada jurisprudencia (SSTS 22-7-1972, 24-01-1986, 12-12-1988, 7-03-1989) puede usarse con el destino con el que fue creado mientras subsista, con el fin de desenvolver su aptitud como bien económico y social.

Segundo:

(...)

Son usos y actividades económicas los ligados a una productividad que genere beneficios monetarios y, urbanísticamente son aquellos usos terciarios o los relacionados con las licencias de actividad.

Por lo tanto no se puede seguir valorando los usos y actividades genéricas cuando no existe un texto legal que maneje estos conceptos para ser interpretados por una instrucción.

Así siguiendo la argumentación jurídica que trata de adoptar la instrucción con la intensión de mantener una edificación prescrita en toda su estructura y en cambio no permitir su uso por ser contrario al planeamiento, debemos advertir que este hecho manejado por la figura del fuera de ordenación daría lugar a situaciones absurdas como dice el alto tribunal:

En este sentido SSTS de 13 de junio de 1980 afirma:

"sería contrario a toda lógica que mientras subsista el inmueble fuera de ordenación no desenvuelva su aptitud como bien económico social que es y, absurdamente, haya de estar condenado a no prestar utilidad alguna".

El Tribunal una y otra vez confirma el derecho de mantener la construcción y el uso del que se esté disfrutando con fundamento en el status de fuera de ordenación, porque es la finalidad que persigue la norma, incluso para edificaciones contrarias a la normativa urbanística".

"Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, S 15-2-1999, rec. 371/1993. Pte: Enríquez Sancho, Ricardo.

Lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, lo cual impide una traslación automática del régimen establecido en este precepto y de la doctrina legal que lo interpreta. El transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de obras sin licencia contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística previstas en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho esté disfrutando, sin que esto implique legalización de lo construido ni, en consecuencia, la posibilidad de realizar sobre ello nuevas obras de reforma o renovación".

6) Presentada por el Cabildo Insular de La Palma en virtud de oficio de fecha 29 de agosto de 2014 (presentada en el Registro de esta Consejería con fecha 4 de septiembre de 2014). Se adjunta informe jurídico del Jefe de Servicio de Planificación e Industria de fecha 29 de agosto de 2014, en el que se contienen tres consideraciones jurídicas, de las que se extraen los siguientes párrafos:

"2.1. Obras admisibles en la situación legal de consolidación.

(...)

Estimo que una interpretación integrada de la letra a) nos debe llevar a considerar que regula, por un lado, las obras relativas a las instalaciones, construcciones y edificaciones en cuanto a su estructura, como inmueble, que permita alargar su vida, entendiéndolo de manera aislada del uso, y por otro lado se permiten las obras necesarias para desarrollar la actividad, referidas al uso, que sin perjuicio de que puedan englobarse en casos concretos en los conceptos de consolidación, rehabilitación o remodelación, presenta autonomía respecto de los mismos, sin que deban partir de dichos tipos, como se concluye en el informe de referencia, lo que ocasiona restringir el mandato legal, el cual permite la ejecución de obras necesarias para mejora y actualización de las instalaciones para su adaptación a las normas de funcionamiento de la actividad o para lograr una mayor eficiencia, además de las de consolidación, rehabilitación o remodelación.

(...)

2.2. Usos admisibles en la situación legal de consolidación.

(...)

La vinculación de los usos autorizables con los tipos de obras, supone ir en contra de la doctrina jurisprudencial y científica que considera que la aplicación del régimen de fuera de ordenación no conlleva limitaciones en materia de usos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1993 recogiendo también doctrina anterior de la misma Sala realiza dos afirmaciones capitales: a) que el uso del que disponía un edifico que ha pasado a ser considerado como fuera de ordenación, no puede serle privado aunque el uso se materialice después de que se apruebe el nuevo planeamiento; b) que vigente el nuevo planeamiento, el propietario de un edificio fuera de ordenación puede cambiar el uso aunque ese nuevo uso sea contrario al nuevo planeamiento.

Por ello deben desligarse los tipos de obras y los usos, ya que serán autorizables con fundamento en motivaciones y limitaciones diferentes.

2.3. Cambios de uso en la situación legal de consolidación.

(...)

Se discrepa de esta conclusión por cuanto no es eso lo que dice la ley y si esa fuera la voluntad del legislador podría haberlo expresado en los términos del informe o simplemente no haber establecido una disposición específica, por cuanto la admisibilidad de cambio de uso estaría sujeta al régimen general de usos característicos, compatibles y autorizables de la nueva ordenación. Es voluntad del legislador que se establezca por el planificador una ordenación de usos específica. Así se desprende con nitidez del artº. 44.bis 2.a) al disponer el planeamiento deberá definir, con carácter específico, qué tipo de obras y usos podrán admitirse en función de los parámetros de ordenación pormenorizada que motiven la disconformidad.

(...)".

7) Por correo electrónico remitido por la Jefa del Servicio de Planeamiento del Cabildo Insular de Tenerife el día 31 de marzo de 2015, se adjunta borrador (no aparece firmado) de informe emitido por un Ingeniero Agrónomo y el Jefe del Servicio Técnico de Ganadería y Pesca del Cabildo Insular de Tenerife, de fecha 30 de marzo de 2015, del siguiente tenor:

"La actividad ganadera está sujeta a numerosa normativa de diverso ámbito. Así, además de la normativa territorial, urbanística y ambiental, está legislada por la normativa sectorial de ordenación de las explotaciones ganaderas y de protección de los animales. La normativa sectorial se va haciendo eco de las demandas de colectivos sociales más comprometidos con el bienestar animal. En este sentido se ha ido incrementando la superficie mínima unitaria por animal requerida en las explotaciones ganaderas para algunas especies pecuarias.

En esta línea han entrado en vigor distintos reales decretos que afectan a sectores como el avícola (Real Decreto 3/2002, de 11 de enero, por el que se establecen las normas mínimas de protección de las gallinas ponedoras- Real Decreto 1084/2005, de 16 de septiembre, de ordenación de la avicultura de carne), el sector porcino (Real Decreto 324/2000, de 3 de marzo, por el que se establecen normas básicas de ordenación de las explotaciones porcinas, modificado por el Real Decreto 3483/2000, de 29 de diciembre), las explotaciones equinas (Real Decreto 804/2011, de 10 de junio, por el que se regula la ordenación zootécnica, sanitaria y de bienestar animal de las explotaciones equinas y se establece el plan sanitario equino) o las explotaciones bovinas para carne (Real Decreto 1047/1994, de 20 de mayo. Se establecen las normas mínimas para la protección de terneros confinados para la cría y el engorde).

Con la entrada en vigor de la normativa sectorial muchas explotaciones ganaderas deben acondicionar y/o redistribuir sus instalaciones para cumplir con las nuevas disposiciones sectoriales, lo que habitualmente supone una reducción del número de animales de la explotación dado que precisan un mayor espacio unitario. Esta disminución del censo se traduce en una reducción de ingresos de la explotación que, en algunos casos, puede suponer que peligre la viabilidad económica de la explotación, habida cuenta los márgenes de beneficio tan reducidos con los que opera el sector, especialmente en Canarias, donde la mayor parte de la alimentación de los animales proviene del exterior.

En este sentido el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias fue modificado en enero de 2015 por la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales. Esta modificación incluía al artículo 44.4 bis del Decreto Legislativo 1/2000 referente a Efectos de la entrada en vigor de una nueva ordenación sobrevenida en donde se incluían las actuaciones que se pueden llevar a cabo en las instalaciones existentes como consecuencia de la entrada en vigor de nuevas normativas de ordenación territorial.

Así el citado artículo 44-bis Efectos de la entrada en vigor de una nueva ordenación sobrevenida establece en el punto 2 en relación con la situación legal de consolidación lo siguiente:

"2. En función de las situaciones descritas en el apartado anterior, será de aplicación uno de los siguientes regímenes:

a) La situación legal de consolidación admitirá con carácter general cuantas obras de consolidación, rehabilitación o remodelación sean necesarias para mantener y alargar la vida útil del inmueble, sin que sea admisible el incremento de volumen o edificabilidad en contra del nuevo planeamiento. Respecto al uso, admitirá con carácter general las obras que consistan en la mejora y actualización de las instalaciones para su adaptación a nuevas normas de funcionamiento de la actividad o el logro de una mayor eficiencia y un menor impacto ambiental. No se admitirán cambios de uso que supongan una alteración sustancial del destino asignado por la nueva ordenación del inmueble.

No obstante, el planeamiento deberá definir, con carácter específico, qué tipo de obras y usos podrán admitirse en función de los parámetros de ordenación pormenorizada que motivan la disconformidad.

(...)".

Este Servicio Técnico entiende que las explotaciones ganaderas que se encuentren en Situación Legal de Consolidación podrán realizar obras de consolidación, rehabilitación o remodelación en el inmueble. No obstante, la duda sería si aquellas explotaciones ganaderas que se hayan visto obligadas a una remodelación interior para cumplir con normativa sectorial podrán incrementar su edificabilidad y/o volumetría para lograr mantener el censo de animales con que contaba la explotación con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa sectorial, siempre que no tenga agotada la edificabilidad y/o volumetría de la parcela en que se encuentra en base al nuevo planeamiento.

Análogamente el artículo 44-bis Efectos de la entrada en vigor de una nueva ordenación sobrevenida establece en el punto 2 en relación con la Situación Legal de Fuera de Ordenación lo siguiente:

"b) La situación legal de fuera de ordenación tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) Las normas, en su caso, las Instrucciones Técnicas del Planeamiento Urbanístico y, en el marco de unas y otras, el planeamiento de ordenación definirán el contenido de la situación legal de fuera de ordenación y, en particular, los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes instalaciones, construcciones y edificaciones.

b) En defecto de las normas y otras determinaciones del planeamiento previstas en el párrafo anterior, se aplicarán a las instalaciones, construcciones y edificaciones en situación de fuera de ordenación las siguientes reglas:

1º) Con carácter general, y mientras se mantenga su disconformidad con la ordenación, solo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2º) Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas. Tampoco estas obras podrán dar lugar a incremento del valor de la expropiación.

c) Las instalaciones, construcciones y edificaciones que se encuentren en esta situación al derivar de infracciones urbanísticas contra las que, por transcurso de los plazos legalmente establecidos, no cabe reacción administrativa o judicial de ningún tipo para instar el restablecimiento de la legalidad, solo podrán realizar las obras de reparación y conservación que sean absolutamente necesarias para mantener las condiciones de habitabilidad mínimas, sin que en ningún caso tales obras supongan un incremento del valor expropiatorio.

d) A los usos y actividades económicas preexistentes que, careciendo de título administrativo habilitante previo, no fuesen legalizables al amparo del nuevo plan, se les aplicará el régimen disciplinario que proceda para restaurar el orden jurídico perturbado".

De igual forma se nos plantea la duda si aquellas explotaciones ganaderas en Situación Legal de Fuera de Ordenación que se hayan visto obligadas a una remodelación interior para cumplir con normativa sectorial, podrán incluirse en el punto 2º de la letra b) para que con carácter de excepcional puedan incrementar su edificabilidad y/o volumetría para lograr mantener el censo de animales con que contaba la explotación con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa sectorial, con la condición que tales obras no supongan un incremento del valor expropiatorio".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Introducción: el nuevo artículo 44 bis TRLTOC:

La Ley 1/2013, de 25 de abril, de modificación del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, introduce en dicha norma el artículo 44 bis, que regula los "efectos de la entrada en vigor de una nueva ordenación sobrevenida", respecto de las instalaciones, construcciones y edificaciones y usos o actividades preexistentes, diferenciando en su apartado 1 la situación legal de consolidación, por disconformidad con la nueva ordenación sobrevenida, y la situación legal de fuera de ordenación, por referirse a inmuebles de origen ilegal o porque, habiéndose realizado legalmente, resultan incompatibles con la nueva ordenación sobrevenida.

El apartado 3 de dicho precepto ha sido recientemente modificado por la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales, que asimismo añade un apartado 5 para introducir de nuevo el antiguo apartado 4.c) del artículo 44 TRLOTC, que fue suprimido por la Ley 1/2013.

Segundo.- Cuestiones relativas a la situación de consolidación:

Por lo que a los intervinientes en la planificación de la ordenación de los recursos naturales y urbanística interesa, el apartado 2 establece el régimen jurídico aplicable a cada una de las situaciones señaladas, disponiendo en su letra a) el régimen aplicable a la situación de consolidación:

"La situación legal de consolidación admitirá con carácter general cuantas obras de consolidación, rehabilitación o remodelación sean necesarias para mantener y alargar la vida útil del inmueble, sin que sea admisible el incremento de volumen o edificabilidad en contra del nuevo planeamiento. Respecto al uso, admitirá con carácter general las obras que consistan en la mejora y actualización de las instalaciones para su adaptación a nuevas normas de funcionamiento de la actividad o el logro de una mayor eficiencia y un menor impacto ambiental. No se admitirán cambios de uso que supongan una alteración sustancial del destino asignado por la nueva ordenación del inmueble.

No obstante, el planeamiento deberá definir, con carácter específico, qué tipo de obras y usos podrán admitirse en función de los parámetros de ordenación pormenorizada que motivan la disconformidad".

Se impone, por tanto, al planificador, el deber de concretar las obras y usos admisibles en función de los parámetros de la ordenación sobrevenida que dan lugar a la disconformidad, debiendo, por tanto, plantearnos tres cuestiones:

1ª) Si, en función de la nueva ordenación, el planificador puede limitar las obras autorizables en las construcciones en situación de consolidación a alguno de los tipos que se enumeran en el párrafo primero del apartado 2.a): consolidación, rehabilitación o remodelación.

O bien el planificador está vinculado por el precepto y todos los tipos han de ser contemplados en el instrumento de ordenación, opción más acorde a la finalidad plasmada en el párrafo 8º del Preámbulo de la Ley 1/2013:

"Partiendo de la premisa cierta de que cualquier disconformidad de lo existente con la nueva ordenación conlleva la inclusión de esa preexistencia en el régimen legal de fuera de ordenación y que tal efecto resulta desproporcionado en aquellos casos en los que la disconformidad no impide la nueva ordenación, la presente modificación distingue entre las situaciones legales de "consolidación", cuando la pervivencia de esa disconformidad no resulta incompatible con la efectiva ejecución o materialización de la nueva ordenación, con un régimen jurídico menos restrictivo, y las situaciones legales de "fuera de ordenación", cuando la pervivencia de esa disconformidad impide, limita o afecta a la efectiva implantación de la nueva ordenación y, en todo caso, cuando la instalación, construcción o edificación preexistente y disconforme es resultado de la comisión de una infracción urbanística sobre la que no cabe articular los mecanismos de restablecimiento de la legalidad, supuestos en los que se reproduce el régimen jurídico más restrictivo establecido en el actual artículo 44.4.b), manteniendo la posible modulación de tal régimen legal por las Normas Técnicas de Planeamiento Urbanístico, las instrucciones Técnicas de Planeamiento Urbanístico, e, incluso, el propio planeamiento de ordenación".

En su escrito de observaciones, de fecha 28 de enero de 2014, la Jefa de Sección Jurídico-Administrativo de Planeamiento Urbanístico Oriental señala:

"1ª) Entiendo que, en principio, el planificador se encuentra vinculado por el precepto en el sentido de que las obras de consolidación, rehabilitación y remodelación a que se refiere el precepto han de ser contempladas por el instrumento de ordenación, ya que los términos del propio artículo ("admitirá con carácter general") y su ubicación (previamente al párrafo que establece la obligación por parte del planeamiento) así lo demuestra. No obstante, pienso que ello no es obstáculo para que en determinados casos el planeamiento (en cuanto reglamento que es) pueda ser más restrictivo limitando las obras referidas a tan solo uno o dos de los tipos previstos en el apartado 2.a).

En todo caso, entiendo que la obligación impuesta al planificador en el párrafo segundo viene referida a los subtipos posibles (por llamarlo de alguna forma) dentro de los tres tipos previstos (consolidación, rehabilitación o remodelación)".

Como conclusión, en función de la nueva ordenación, el planificador está vinculado en las construcciones en situación de consolidación por los tipos de obras que se enumeran en el párrafo primero del apartado 2.a) del artículo 44 bis TRLOTC: consolidación, rehabilitación o remodelación, debiendo partir de dichos tipos para la definición específica de las obras.

2ª) Cualquiera que sea la alternativa de las anteriores por las que se opte, debe plantearse la cuestión del alcance de las obras comprendidas en cada uno de los conceptos de "consolidación", "rehabilitación" y "remodelación".

A estos efectos, podemos tomar como referencia los siguientes preceptos que establecen definiciones de tales conceptos:

- Artículo 2.4 y 5 del Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo (en su redacción anterior, pues el apartado 4 ha sido modificado por el apartado 1º.2 de la disposición final undécima de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, y el apartado 5 ha sido derogado por el apartado 2º de la Disposición derogatoria única de dicha Ley, que entró en vigor el 28 de junio de 2013):

"4. A estos efectos, se entenderá por obras de rehabilitación aquellas que tengan por objeto actuaciones tendentes a lograr alguno de los siguientes resultados:

a) La adecuación estructural, considerando como tal las obras que proporcionen al edificio condiciones de seguridad constructiva, de forma que quede garantizada su estabilidad y resistencia mecánica.

b) La adecuación funcional, entendiendo como tal la realización de las obras que proporcionen al edificio mejores condiciones respecto de los requisitos básicos a los que se refiere este CTE.

c) La remodelación de un edificio con viviendas que tenga por objeto modificar la superficie destinada a vivienda o modificar el número de estas, o la remodelación de un edificio sin viviendas que tenga por finalidad crearlas.

5. Se entenderá que una obra es de rehabilitación integral cuando tenga por objeto actuaciones tendentes a todos los fines descritos en este apartado".

- Artículo 122.7 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que define el concepto de "rehabilitación":

"Son obras de rehabilitación aquellas que tienen por objeto reparar una construcción conservando su estética, respetando su valor histórico y dotándola de una nueva funcionalidad que sea compatible con los elementos y valores originales del inmueble".

- Artículo 46, c), d) y e) de la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias, que define los tres conceptos aludidos:

"Sin perjuicio de que establezcan ulteriores especificaciones para cada uno de los grados de protección, los catálogos determinarán las intervenciones de conservación, restauración, consolidación, rehabilitación y remodelación permitidas en cada una de las unidades catalogadas, según las definiciones que a continuación se indican:

c) Son intervenciones de consolidación las que tienen por objeto el afianzamiento y refuerzo de elementos estructurales e instalaciones para asegurar la estabilidad y adecuado funcionamiento del edificio en relación con las necesidades del uso a que sea destinado.

d) Son intervenciones de rehabilitación las de adecuación, mejora de las condiciones de habitabilidad o redistribución del espacio interior, manteniendo las características tipológicas del edificio.

e) Son intervenciones de remodelación las que tienen por finalidad la adecuación o transformación del edificio, incluyendo la demolición total o sustitución parcial de los elementos estructurales y de modificación de los parámetros de altura, ocupación y volumen".

- Artículo 66.8.a) del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 (modificado por la Disposición adicional 16ª de la Ley 14/2014):

"Además, con carácter general y en las condiciones determinadas reglamentariamente y precisadas por el planeamiento, serán posibles los siguientes actos:

a) La rehabilitación para su conservación, o la reconstrucción en los términos y condiciones previstos en el número 5 del artículo 44-bis de este Texto Refundido, incluso con destino residencial, de edificios de valor etnográfico o arquitectónico, aun cuando se encontraren en situación de fuera de ordenación, pudiendo excepcionalmente incluir obras de ampliación indispensables para el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad. Requerirán la prestación de garantía por importe del quince por ciento del coste total de las obras previstas".

Al respecto, hay que tener en cuenta que el apartado 4 del artículo 44 del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 fue derogado por la Ley 1/2013, sin que la letra c) se incluyera en el tenor del artículo 44 bis introducido por dicha Ley. No obstante, la Disposición adicional 15ª de la Ley 14/2014 introduce un nuevo apartado 5 en el artículo 44 bis, del siguiente tenor:

"En todo caso, respecto a las edificaciones en situación legal de fuera de ordenación, que por su antigüedad presenten valores etnográficos, y se encuentren en situación de ruina, o que por su estado la rehabilitación precisare de la previa demolición en más de un cincuenta por ciento (50%) de sus elementos estructurales, y tales circunstancias se acrediten en los correspondientes proyectos técnicos, podrán obtener autorización para su reconstrucción total o parcial, siempre que no estuviere expresamente prohibida, en cada caso concreto, por el Plan Insular de Ordenación, por los Planes Territoriales de Ordenación o por el Planeamiento de los Espacios Naturales Protegidos que resulte aplicable al ámbito de su emplazamiento. En cualquier caso, la reconstrucción deberá garantizar el empleo de los mismos materiales y el mantenimiento de la tipología y la estética propia de los valores etnográficos de la edificación originaria".

- También pueden considerarse las definiciones de obras de consolidación, rehabilitación y reestructuración aportadas por del Arco Torres y Pons González1 (DEL ARCO TORRES, Miguel Ángel y PONS GONZÁLEZ, Manuel: Diccionario de Derecho Urbanístico, Edit. Comares, 3ª edición, Granada, 1998, págs. 248, 252 y 253):

"*Obras de consolidación: las que tienden a dar solidez a los edificios y construcciones.

*Obras de reestructuración: las que tienden a la rehabilitación y reutilización del edificio con conservación de todas las partes de interés existentes en la actualidad y demolición o sustitución de cuerpos o elementos agregados o con mal estado.

Los sistemas constructivos a utilizar se podrán rehacer con nueva tecnología, aunque manteniendo el carácter propio del edificio.

La propuesta de cambio o transformación de uso estará condicionada por el carácter del inmueble.

*Obras de rehabilitación: las que tienden a restituir un edificio o construcción a su antiguo estado".

En su escrito de observaciones, de fecha 29 de enero de 2014, la Jefa de Servicio Jurídico-Administrativo de Planeamiento Urbanístico Oriental señala:

"No obstante, y como criterio de amplio espectro resulta muy ilustrativo lo que se señala en el Preámbulo de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que en su Disposición final undécima modifica el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, "con el objeto de resolver los problemas que plantea en relación con la rehabilitación, y que vienen siendo reclamados por los principales agentes del sector. Entre dichas modificaciones, destacan las que tratan de eliminar las definiciones relacionadas con obras de rehabilitación que actualmente inducen a error, la inclusión de los criterios de flexibilidad y no empeoramiento en la aplicación del Código Técnico a las intervenciones en edificios existentes y, por último, la obligación de declarar el nivel de prestaciones alcanzado y las condiciones de uso y mantenimiento derivadas de la intervención. En los dos últimos casos, se trata de aportar un elemento de transparencia en el mercado y de puesta en valor de la rehabilitación."

Esta Ley también recoge una importante modificación de la Ley del Suelo, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, se completa la regulación legal del deber de conservación con tres niveles:

- Primer nivel.- Garantizar la seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato, añadiendo la reforma la necesidad de satisfacer el cumplimiento de los requisitos básicos de la edificación (artº. 3.1 Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación).

- Segundo nivel.- El deber de conservación incluye la obligación de adaptación y actualización de las edificaciones e instalaciones a las normas legales específicamente exigibles.

- Tercer nivel.- Obras adicionales o de mejora, por motivos de interés general, establecidas de forma motivada por la Administración, como son las de la reglamentación turística.

Además de las definiciones recogidas en la Nota, también considero de interés las que da la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias, en su artículo 2:

a) Conservación edificatoria turística: las actividades que tienen por objeto mantener y rehabilitar los inmuebles e instalaciones turísticos en las condiciones de habitabilidad, seguridad, salubridad, accesibilidad, ornato público y funcionalidad requeridas para el uso efectivo establecido por la normativa sectorial y, en especial, la turística.

e) Renovación edificatoria turística: actuación que tiene por objeto el incremento de la calidad de los establecimientos turísticos. Podrá realizarse mediante la rehabilitación de la edificación existente (rehabilitación total o rehabilitación parcial), o por sustitución, con o sin traslado.

f) Rehabilitación total: obras de mejora que afectan de un modo integral y genérico a un establecimiento turístico y cuya inversión asciende al mínimo establecido en esta Ley.

g) Rehabilitación parcial: obras de mejora que afectan de un modo parcial a un establecimiento turístico.

h) Sustitución edificatoria: demolición de un establecimiento turístico y edificación de otro nuevo".

Y en su escrito de observaciones, de fecha 28 de enero de 2014, la Jefa de Sección Jurídico-Administrativo de Planeamiento Urbanístico Oriental señala:

"2ª) En cuanto al alcance de las obras referidas (lo que yo llamo subtipos), también debe tenerse en cuenta, y aunque referido a los elementos del patrimonio histórico insular, las definiciones contenidas en el artículo 116 del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, también para una mayor coherencia entre los diferentes instrumentos de planeamiento:

Artículo 116. Definiciones y Criterios para Actuaciones Específicas en elementos del Patrimonio Histórico Insular. (NAD)

2. A los efectos de homologación de las intervenciones sobre el Patrimonio Histórico insular, se tipifican las siguientes formas de actuación sobre elementos a los que se les haya apreciado valor arquitectónico o etnográfico:

a. Conservación: son medidas de conservación las que tienen por finalidad la realización de estrictas actuaciones de mantenimiento, en cumplimiento de las obligaciones de los titulares o poseedores de los bienes sobre las condiciones de seguridad, salubridad, u ornato de las edificaciones, así como las reparaciones y reposiciones de las instalaciones.

b. Restauración: son intervenciones de restauración aquellas que pretenden, mediante una reparación o reposición de elementos estructurales o accesorios del edificio, restituir sus condiciones originales, sin incluir aportaciones que deterioren los valores que motivaron su catalogación.

c. Consolidación: son intervenciones de consolidación las que tienen por objeto el afianzamiento y refuerzo de elementos estructurales e instalaciones para asegurar la estabilidad y adecuado funcionamiento del edificio en relación con las necesidades del uso a que sea destinado.

d. Rehabilitación: son intervenciones de rehabilitación las de adecuación, mejora de las condiciones de habitabilidad o redistribución del espacio interior, manteniendo las características tipológicas del edificio.

e. Remodelación: son intervenciones de remodelación las que tienen por finalidad la adecuación o transformación del edificio, incluyendo la demolición total o sustitución parcial de los elementos estructurales y de modificación de los parámetros de altura, ocupación y volumen. Se exceptúa esta intervención en aquellos elementos patrimoniales declarados Bienes de Interés Cultural".

Hay que resaltar el contenido del escrito de observaciones, de fecha 18 de febrero de 2014, que al respecto formula el Técnico del Servicio Técnico de Ordenación de Suelo Rústico y Espacios Naturales Protegidos D. Apeles Díaz Vilela, dada la perspectiva técnica que reviste, y por establecer un listado abierto de las actuaciones que puede comprender cada modalidad o tipo de intervención (consolidación, rehabilitación y remodelación), habiendo integrado previamente en el concepto de rehabilitación las intervenciones de "consolidación o adecuación estructural" y las de "acondicionamiento o adecuación funcional":

1"2. ALCANCE DE LAS DIFERENTES INTERVENCIONES.

A continuación se expresa el contenido que puede tener cada uno de los tipos de intervención:

a) Obras de demolición:

- Eliminación de elementos añadidos disconformes con la ordenación o con los valores arquitectónicos.

b) Obras de consolidación o adecuación estructural:

- Refuerzos de cimentaciones.

- Sustitución de elementos estructurales en mal estado: pilares, forjados, etc.

- La estructura de la cubierta.

- Desprendimientos de fachadas.

c) Obras de acondicionamiento o adecuación funcional:

- Adaptación para cumplir las normativas de obligado cumplimiento.

- Modernización de instalaciones.

- Redistribución de los espacios para mejorar las condiciones de habitabilidad.

- Nuevos pavimentos.

d) Obras de reforma o remodelación:

- Cambios de huecos de fachada.

- Sustitución de materiales de cierre: carpinterías, persianas, etc.

- Instalación de nuevas ventilaciones".

- Por último, respecto al límite en la demolición y sustitución de los elementos estructurales, hay que atender al elemento teleológico de "mantener y alargar la vida útil del inmueble" -artículo 44 bis.2.a) TRLOTC-, para cuya consecución viabiliza "cuantas obras (...) sean necesarias", que es la misma finalidad perseguida por el derogado artículo 44.4.c) TRLOTC (por la Ley 1/2013) y por el futuro apartado 5 del artículo 44 bis TRLOTC (en proyecto) respecto a los edificios de valor etnográfico o arquitectónico, al habilitar la "reconstrucción total o parcial", la cual se generaliza en el artículo 44 bis.2.a) respecto a las edificaciones en situación de consolidación, por lo que, si la sustitución de los elementos estructurales es necesaria para mantener y alargar la vida útil del inmueble, no debe ponerse un límite a la misma en los instrumentos de ordenación, en contra de la finalidad perseguida por la norma legal.

Como conclusión, el alcance de las obras comprendidas en cada uno de los conceptos de "consolidación", "rehabilitación" y "remodelación" ha de respetar la normativa sectorial que, en función de su uso (por ejemplo, turístico) o valores concurrentes (por ejemplo, patrimonio histórico), resulte de aplicación, siempre que establezca una definición o criterios respecto a tales conceptos.

Asimismo, habrá de atender a los principios de flexibilidad y no empeoramiento de las condiciones constructivas, así como al criterio amplio de autorizar cuantas obras sean necesarias para mantener y alargar la vida útil del inmueble.

Como criterio general, y sin perjuicio de la normativa sectorial aplicable, cualquiera de dichos conceptos puede comprender la demolición y sustitución de elementos estructurales e instalaciones, sin límite en la sustitución de los elementos estructurales, siempre que dicha sustitución esté justificada técnicamente en la finalidad antedicha de mantener y alargar la vida útil del inmueble.

Si es necesaria la demolición de la edificación por circunstancias catastróficas o por órdenes de ejecución para evitar situaciones de riesgos o daño o por cualquier otra necesidad de interés general que no constituyan obligaciones de restablecimiento de la realidad física alterada, se permitirá la reconstrucción con la misma edificabilidad del inmueble sustituido.

De forma específica, las instalaciones ganaderas que se encuentren en situación legal de consolidación, al realizar obras de remodelación interior para cumplir con normativa sectorial, podrán incrementar su edificabilidad y/o volumetría para lograr mantener el censo de animales con que contaba la explotación con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa sectorial, hasta el límite de la edificabilidad y/o volumetría reconocidas por la nueva ordenación a la parcela en que se ubica la instalación.

3ª) La tercera cuestión consiste en concretar qué debe entenderse, con relación al cambio de uso, por "alteración sustancial del destino asignado", y si la misma puede limitarse por definición en la ordenación de los usos característicos, compatibles y autorizables.

En su escrito de observaciones, de fecha 29 de enero de 2014, la Jefa de Servicio Jurídico-Administrativo de Planeamiento Urbanístico Oriental señala:

"3ª) La tercera cuestión consiste en concretar qué debe entenderse, con relación al cambio de uso, por "alteración sustancial del destino asignado", y si la misma puede limitarse por definición en la ordenación de los usos característicos, compatibles y autorizables.

Creo que esta cuestión está íntimamente conectada con la propia definición de la situación de consolidación: disconforme pero no incompatible. Por tanto la definición que haga la nueva ordenación de estos usos es del todo punto determinante, sin que pueda llegarse a establecerse una verdadera regulación de usos para las situaciones de consolidación pues entonces estaríamos estableciendo una doble planificación sobre un mismo ámbito, esto es, la ordenación de los usos característicos, compatibles y autorizables de la nueva ordenación, y la específica para la situación de consolidación.

Por tanto si la nueva regulación considera incompatibles o no autorizables determinados usos por entender que alteran lo esencial de la misma, en ningún caso podrían estos usos autorizarse".

Y en su escrito de observaciones, de fecha 28 de enero de 2014, la Jefa de Sección Jurídico-Administrativo de Planeamiento Urbanístico Oriental señala:

"3ª) En cuanto a lo que debe entenderse por "alteración sustancial del destino asignado por la nueva ordenación del inmueble", entiendo que hay que ponerlo en relación directa con el régimen de usos característicos, compatibles y autorizables de la nueva ordenación, pues de otro modo se estaría asignando un nuevo uso no previsto, excediendo de las previsiones del plan, es decir, que todo aquel uso no previsto en el plan lo entendería como alteración sustancial".

En el escrito de observaciones presentado por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, se plantea al respecto que

"Asimismo, podemos afirmar que cambiar un uso que es compatible -ya sea porque así lo determinaba el planeamiento anterior, ya sea porque así lo establece el nuevo planeamiento- con el que se está prestando en la construcción en situación legal de consolidación no puede considerarse una alteración sustancial del destino asignado. La compatibilidad del uso actual y que ha quedado en situación legal de consolidación por la entrada en vigor del nuevo planeamiento, lleva en sí mismo implícita una alteración del uso, pero de ninguna manera puede ser considerada una alteración sustancial, con lo que debería permitirse tal implantación. El único requisito que impediría el establecimiento del usos compatible es, como ya se ha dicho anteriormente, que este impida u obstaculice el desarrollo del nuevo planeamiento, pues en tal caso sí que la alteración debe ser calificada de sustancial al destino asignado por la nueva ordenación. (...)".

Y en el mismo sentido, el Cabildo Insular de La Palma sostiene en el informe aportado que

"2.3. Cambios de uso en la situación legal de consolidación.

(...)

Se discrepa de esta conclusión por cuanto no es eso lo que dice la ley y si esa fuera la voluntad del legislador podría haberlo expresado en los términos del informe o simplemente no haber establecido una disposición específica, por cuanto la admisibilidad de cambio de uso estaría sujeta al régimen general de usos característicos, compatibles y autorizables de la nueva ordenación. Es voluntad del legislador que se establezca por el planificador una ordenación de usos específica. Así se desprende con nitidez del artº. 44.bis.2.a) al disponer el planeamiento deberá definir, con carácter específico, qué tipo de obras y usos podrán admitirse en función de los parámetros de ordenación pormenorizada que motiven la disconformidad.

(...)".

Es cierto que el artículo 44 bis.2.a), párrafo 2º, TRLOTC señala que

"No obstante, el planeamiento deberá definir, con carácter específico, qué tipo de obras y usos podrán admitirse en función de los parámetros de ordenación pormenorizada que motivan la disconformidad".

Por tanto, restringir la habilitación legal que dicho precepto hace al planeamiento para definir los usos propios de las edificaciones en situación de consolidación, a los previstos para las edificaciones "ordenadas", supone una restricción "contra legem", sin perjuicio de que el planificador decida que los usos (característicos, compatibles y autorizables) son los mismos para las edificaciones en situación de ordenación y para las edificaciones en situación de consolidación.

De otro lado, el artículo 44 bis.1.a), párrafo 1º, TRLOTC define la situación legal de consolidación en los siguientes términos:

"Situación legal de consolidación. Se aplicará esta situación a todas las instalaciones, construcciones y edificaciones, así como a los usos y actividades preexistentes que se hubieren erigido o iniciado con arreglo a los títulos y autorizaciones administrativas exigibles, en su caso, en el momento de su implantación, (...)".

Hemos de diferenciar, como hace el propio precepto transcrito, los conceptos de "uso" y "actividad", pues pueden darse casos en que un uso se haya legitimado en una edificación a través de una licencia urbanística (conforme a los usos característicos, compatibles o autorizables según el planeamiento) y, sin embargo, no llegarse a legitimar ninguna concreta actividad de las que podían ejercerse conforme al uso autorizado. Y es que hemos de recordar que el uso genérico es una determinación de ordenación estructural del Plan Básico Municipal, conforme al artículo 32.2.A), 2 y 6 TRLOTC, pero su legitimación como uso específico se hace a través de una licencia urbanística -artículo 166.1.i) TRLOTC- o de un proyecto de actuación territorial (artículo 62 ter.6 TRLOTC) o calificación territorial (artículo 62 quinquies.1 TRLOTC), si el uso va a desarrollarse en suelo rústico.

Este es la distinción recogida en el Plan Insular de Ordenación de Tenerife (Revisión Parcial para su adaptación a las Directrices de Ordenación General, para la racionalización del planeamiento territorial de desarrollo del PIOT y para la puesta de manifiesto de la complementariedad de las infraestructuras portuarias insulares, aprobado por Decreto 56/2011, de 4 de marzo), en concreto en el artículo 1.4.1.2. Conceptos de uso, actividades, intervenciones y ámbitos territoriales:

"1-E Se entiende por uso de un determinado ámbito territorial el destino que tiene como soporte material para el desarrollo de actividades concretas. El uso (el agrícola, por ejemplo) es un atributo del territorio o de la edificación, distinto conceptualmente a las actividades concretas en que se manifiesta su ejercicio (cultivar, es la actividad propia del suelo con uso agrícola), si bien, en la práctica, es posible e incluso conveniente definir y clasificar los usos en base a las actividades.

2-E Se entiende por actividad todo conjunto unitario de acciones que se realizan en un determinado ámbito espacial, materializando efectivamente el uso del territorio. En la sección 2º se establece una clasificación de los usos en función de las actividades e intervenciones que llevan asociadas y las definiciones de cada uno de los tipos de uso identificados".

Podemos sistematizar la cuestión de los usos en edificaciones en situación de consolidación en cuatro supuestos distintos:

1) Si en una edificación pretende instalarse una actividad adecuada al uso de la parcela fijado en el nuevo planeamiento2 (No entiendo aplicable, como sostenía algún autor y alguna sentencia en el pasado, la doctrina según la cual si las obras necesarias para la implantación del uso están permitidas por las normas reguladoras del régimen de fuera de ordenación (el legal o el del planeamiento), debe otorgarse la licencia de apertura. Así:

- POU VIVER, Tomás: "Procedencia de la licencia de apertura de establecimientos en edificios fuera de ordenación", Revista de Derecho Urbanístico núm. 45, pág. 14:

"(...) la Administración está obligada a otorgar la licencia de apertura de establecimiento, siempre que tal apertura no conlleve ejecutar obras de las prohibidas en el artículo 48 de la Ley".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1989 [RJ 1989\1.775] independiza uso de construcción, de modo que si para ejercer el nuevo uso son necesarias obras que estén dentro de las permitidas en el régimen de fuera de ordenación, habrá que otorgar el nuevo uso; o sea, la posibilidad de ejecutar las obras legitima el nuevo uso y su imposibilidad lo deslegitima.

En contra de la tesis anterior, LASO MARTÍNEZ, José Luis: Derecho Urbanístico. Tomo II. Creación y vigencia del planeamiento, Edit. Montecorvo, Madrid, 1982, págs. 543 y 544:

"No siguió, sin embargo, esta doctrina una Sentencia de la Audiencia Territorial de La Coruña de 14 de octubre de 1974 que, apoyándose en la Sentencia de 25 de mayo de 1972, declara que no puede la Administración «con infracción de las normas urbanísticas ... otorgar licencias para la apertura de establecimientos que modifiquen el destino expresamente previsto».

En nuestra opinión, esta última Sentencia es correcta y, por tanto, no nos parece aceptable el criterio de POU VIVER. La razón es realmente simple: estriba en el hecho indubitado de que no puede confundirse la vigencia inmediata del planeamiento con la situación, prácticamente retroactiva, según hemos visto, de las edificaciones anteriores consolidadas con las obras a realizar en ellas. Los edificios, como tales, están ya construidos; es decir, han tenido en un momento determinado la autorización absoluta para levantarse y solo a partir de entonces, como continuidad de su existencia, pueden requerir la ejecución de obras complementarias. En igual sentido, lo mismo que los edificios se mantienen, también los usos anteriores se permiten, sin duda alguna, e incluso la modernización en el uso, dentro del esquema que estamos planteando, es posible. Pero lo que no es atendible es que se implante un uso que anteriormente no existía, porque ello entra de lleno en el ámbito de la vigencia inmediata del planeamiento; si se niega la posibilidad de desestimar la implantación de usos no permitidos hay que negar la aplicación total del nuevo planeamiento, lo que desde luego es absurdo.

Por tanto, la apertura para nuevos usos no es admisible sin que tenga porqué intentarse un parangón con las alternativas del artículo 60. Este parangón no existe ni es necesario; se basa simplemente en todo el aparato normativo derivado de la aplicación del planeamiento".

Esta postura doctrinal es la que asume la jurisprudencia mayoritaria, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1989 [RJ 1989\4.730], que defiende la eficacia inmediata de lo dispuesto en materia de usos en la nueva norma de planeamiento; esto es, si el nuevo uso a instaurar es incompatible con los previstos en el nuevo planeamiento no se podrá autorizar (es el uso entendido como parte integrante del planeamiento), su legitimación deriva del propio régimen general intervención administrativa previa, que ha de atender a la vigencia y eficacia inmediata del nuevo planeamiento, entre cuyas determinaciones figuran los usos a implantar.

2) Cuando un uso autorizado se venga prestando en una edificación autorizada que deviene disconforme con el planeamiento de forma sobrevenida, dicho uso podrá seguirse desarrollando por el mismo u otro titular3 (LASO MARTÍNEZ, José Luis: Derecho Urbanístico. Tomo II. Creación y vigencia del planeamiento, Edit. Montecorvo, Madrid, 1982, pág. 544:

"En cambio, la mera transferencia de actividad, sin modificación de usos, entendemos que debe ser reconocida porque lo que importa a estos efectos es la situación objetiva del uso reiterado y no la mera sucesión subjetiva de titulares, sin perjuicio de lo que resulta de los artículos 13 y 14 del Reglamento de Servicios"). El fundamento de esta eficacia ultraactiva del uso autorizado conforme al planeamiento anterior está en la concepción jurisprudencial de "derecho adquirido" que de dicho uso proclamaba la jurisprudencia4 (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988 [RJ 1988\9.775] -F.J. 1º del Alto Tribunal-:

"En este proceso la cuestión planteada se centra en si es conforme a Derecho la licencia que se otorgue para el uso comercial de un edificio construido al amparo de la Ordenanza 14-A) del Ayuntamiento de Madrid, vigente, que autorizaba condición 26, uso público comercial Categoría 4ª la apertura de locales comerciales en plantas menores de 100 metros en zona de 50 metros alrededor del centro comercial que figura en el proyecto, sin guardar, por tanto, las distancias reglamentarias, en planta baja o una de las superiores, con acceso por la escalera del inmueble y distinto uso en las restantes; condiciones concurrentes en el inmueble de autos y el local cuya apertura fue solicitada con fecha 1-4-81 estando vigente la Ordenanza número 4, grado tercero, cuyo epígrafe prohíbe la actividad en el mencionado local; a cuyo efecto procede afirmar que sin perjuicio de que se otorgó licencia provisional para esa apertura con fecha 23-4-81 condicionada a que el local reuniera las condiciones establecidas en las Ordenanzas Municipales y demás disposiciones vigentes, según documento obrante en estos autos, folio 25, a partir de cuya fecha la primera diligencia de los servicios municipales que consta en el expediente administrativo es de fecha 12-9-81 transcurrido pues más de un mes, y en consecuencia otorgada la licencia definitiva a tenor del artículo 9º -1-5º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, por tratarse de la apertura de un pequeño establecimiento de 43 metros cuadrados si, el Acuerdo denegatorio de la misma de 10-3-82 y el que resolvió la Alzada de 22-9-82 no se hallan conformes a Derecho, ya que las construcciones fuera de ordenación, artículo 60 de la Ley del Suelo, experimentan las limitaciones en el mismo consignadas relativas a la ejecución de obras en los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación de un Plan de urbanismo pero no afectan al uso del inmueble determinado en las Ordenanzas vigentes en el tiempo en que fue autorizada la construcción, dado que este pudo estar condicionado por el uso autorizado del que no puede ser privado sin la correspondiente indemnización que esté prevista en la norma urbanística; sin que sea óbice a ello el que la afectación a un determinado uso del inmueble se materialice en actos posteriores a la modificación de la Ordenanza como es el caso del presente proceso, ya que el derecho a un aprovechamiento específico de un edificio según la norma vigente en el tiempo en que se autorizó su construcción constituye un derecho adquirido inherente a su titular que es inherente a su situación jurídica urbanística que se integra en los derechos y limitaciones que dimanan de las edificaciones e instalaciones fuera de ordenación".

En el mismo sentido, Sentencia del Alto Tribunal de 11 de febrero de 1989 [RJ 1989\1.106] -F.J. 2º de dicho Tribunal-:

"Los edificios e inmuebles construidos y declarados fuera de ordenación como consecuencia de la modificación del planeamiento urbanístico mantienen en tanto no se ejecute o impida el desarrollo de las nuevas previsiones potencialmente el uso autorizable según la normativa anterior por aplicación analógica del artículo 60 de la Ley del Suelo, que en este supuesto se deduce de la preexistencia de una edificación unifamiliar que admite un uso hotelero conformado a unas dimensiones que no excedan de los diez dormitorios autorizables") y que se contiene en los artículos 8.1 de la Ley 7/2011, de 5 de abril, de Actividades Clasificadas y Espectáculos Públicos y otras medidas administrativas complementarias -LACEP- y 44 bis.2, a) TRLOTC (la expresión "no se admitirán cambios de uso" avala la continuidad del uso implantado con anterioridad a la vigencia de la ordenación sobrevenida).

En este supuesto debemos entender comprendidos los casos en que se hubiera obtenido la correspondiente licencia, aunque el uso o actividad no se hubiera materializado (pues no ha transcurrido el plazo establecido en la licencia para su implantación o, habiendo transcurrido dicho plazo, no se ha declarado la caducidad de la misma), o bien se hubiera solicitado la licencia de actividad o uso conforme al planeamiento anterior y la misma no se hubiera concedido, habiendo transcurrido el plazo máximo para su concesión5 [CUERNO LLATA, José Ramón: Régimen transitorio en las normas urbanísticas: el modelo de fuera de ordenación, Edit. Montecorvo, Madrid, 1997, págs. 230-232, afirma, de un lado, que el cambio de uso y la eficacia del plan nuevo opera pro futuro, no pudiendo afectar a derechos adquiridos por lo que hay que mantener el uso que se tuviera concedido e incluso aquel uso que se materialice después de la aprobación del nuevo plan (aludiendo a las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1989 [RJ 1989\1.106] o de 12 de diciembre de 1988 [RJ 1988\9.775] -al citar esta, el autor va más allá, pues se refiere a un uso previsto en el anterior planeamiento, no habiéndose solicitado la correspondiente licencia antes de la entrada en vigor del nuevo planeamiento que no contempla aquel uso-); y de otro, que también hay que respetar aquel uso que, aunque se conceda con posterioridad, se derive de una licencia de apertura o de uso instada antes de la aprobación de la nueva norma (refiriéndose a la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de marzo de 1991 [RJ 1991\1.992]) (pues, en este caso, la normativa aplicable es la vigente al tiempo de la solicitud6 [Si la normativa aplicable varía en tanto se produce la resolución sobre la solicitud de licencia, la Administración habrá de resolver conforme a las siguientes posibilidades (según constante jurisprudencia de la que son exponentes las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 y 6 de febrero de 1998):

a) Si resuelve dentro del plazo máximo de tres meses, habrá de aplicar la normativa vigente en el momento de la resolución, con independencia de que la vigente en el momento de formular la solicitud fuera distinta.

b) Si resuelve fuera del plazo máximo de tres meses, habrá de aplicar la normativa vigente en el momento de formularse la solicitud, con independencia de que la normativa vigente sea distinta y de cuándo haya entrado en vigor.

La última Sentencia citada señala que "..., ante todo es de recordar la doctrina, absolutamente consolidada de este Tribunal, en relación con la normativa que debe ser aplicable en la concesión de licencias -sentencias de 29 de abril y 19 de noviembre de 1997 y las en ellas citadas- según la cual si a la entrada en vigor de una nueva ordenación no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud de las licencias, será esta nueva normativa la aplicable para resolver tal solicitud, y si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la petición de licencia; este plazo de tres meses se ha establecido en razón a los criterios que la Ley de Procedimiento Administrativo vigente a la sazón -se refiere a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958-, mantiene en aplicación de sus artículos 61.1 y 94.1 en el silencio administrativo negativo"]). Bastará que se haya legitimado el uso urbanístico del edificio, construcción o instalación, aunque no se haya concedido la licencia que legitime la actividad que pudiera desarrollarse en ejercicio del uso autorizado.

3) Los usos que la nueva ordenación podrá prever como autorizables en las edificaciones en situación de consolidación, para respetar el límite de "alteración sustancial del destino asignado por la nueva ordenación del inmueble" [artículo 44 bis.2.a), párrafo 1º, TRLOTC], podrán ser distintos a los previstos para las edificaciones en situación de ordenación del mismo ámbito o parcela, si bien deberán estar comprendidos en los característicos, compatibles o autorizables con el nuevo destino, excluyéndose, por tanto, los prohibidos para dichas edificaciones "ordenadas".

4) Como supuesto específico, cuando en una edificación ejecutada legalmente al amparo de una licencia ilegal (por contravenir el planeamiento) se desarrolle un uso incompatible con la nueva ordenación (y con la antigua), no puede ordenarse el cese del uso, pues está amparado en una licencia, sin perjuicio de que esta sea ilegal y deba revisarse de oficio la licencia7 (artículo 185.1 TRLOTC), si bien con un límite temporal, pues a los cuatro años (desde la finalización de la ejecución) caduca la acción de la Administración para la revisión de oficio de los actos que legitiman obras terminadas8 (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2006 [RJ 2006\5.166] -F.J. 1º, párrafo 5º-:

"No estamos, pues, ante el plazo de prescripción de una infracción continuada, que no prescribe hasta la finalización de la actividad, a lo que se refiere la jurisprudencia citada de esta Sala, sino ante el plazo para ejercitar válidamente dicha acción pública, que, como correctamente lo ha entendido la Sala de instancia, es de cuatro años a partir de la terminación de la obra en virtud de la remisión que el apartado segundo del artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 hace a los preceptos relativos al transcurso de los plazos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística, fijado en cuatro años por el artículo 249 del mismo Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, de manera que, como el edificio cuyo ajuste a la legalidad urbanística pretendió la entidad demandante ahora recurrente en casación, se había terminado seis años antes de que aquella ejercitase la acción pública, la Sala de instancia declaró caducada dicha acción por haber transcurrido con exceso el plazo de cuatro años, desestimando, por tanto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto").

Como conclusión, el inciso "no se admitirán cambios de uso que supongan una alteración sustancial del destino asignado por la nueva ordenación del inmueble", ha de aplicarse conforme al régimen de usos establecido por la nueva ordenación, que podrá ser igual o distinto para las edificaciones en situación de ordenación y para aquellas en situación de consolidación, entendiendo que pueden concurrir cuatro supuestos distintos:

1) Si en una edificación pretende instalarse una actividad adecuada al uso de la parcela fijado en el nuevo planeamiento, su legitimación deriva de la vigencia y eficacia inmediata del nuevo planeamiento, entre cuyas determinaciones figuran los usos a implantar.

2) Los usos que la nueva ordenación podrá prever como autorizables en las edificaciones en situación de consolidación, para respetar el límite de "alteración sustancial del destino asignado por la nueva ordenación del inmueble", podrán ser distintos a los previstos para las edificaciones en situación de ordenación del mismo ámbito o parcela, si bien se excluyen los prohibidos para dichas edificaciones "ordenadas".

En ese caso, se considerará que un uso específico está autorizado en una edificación, construcción o instalación, si el mismo se concreta en el proyecto de actuación territorial, calificación territorial, autorización o licencia urbanística otorgados o en el proyecto presentado junto a la solicitud del título correspondiente, sin que sea exigible que se haya legitimado una concreta actividad en dicha edificación, construcción o instalación.

3) Cuando un uso autorizado se venga prestando en una edificación autorizada que deviene disconforme con el planeamiento de forma sobrevenida, dicho uso podrá seguirse desarrollando por el mismo u otro titular.

4) Cuando en una edificación ejecutada legalmente al amparo de una licencia ilegal (por contravenir el planeamiento) se desarrolle un uso incompatible con la nueva ordenación (y con la antigua), no puede ordenarse el cese del uso, pues está amparado en una licencia, sin perjuicio de que esta sea ilegal y deba revisarse de oficio la licencia, si bien con un límite temporal, pues a los cuatro años (desde la finalización de la ejecución) caduca la acción de la Administración para la revisión de oficio de los actos que legitiman obras terminadas.

Tercero.- Cuestiones relativas a la situación de fuera de ordenación respecto a las edificaciones de origen ilegal respecto de las que haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística:

En primer lugar, el apartado 2, b) del artículo 44 bis regula el régimen jurídico de la situación legal de fuera de ordenación, disponiendo:

"La situación legal de fuera de ordenación tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) Las normas, en su caso, las Instrucciones Técnicas del Planeamiento Urbanístico y, en el marco de unas y otras, el planeamiento de ordenación definirán el contenido de la situación legal de fuera de ordenación y, en particular, los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes instalaciones, construcciones y edificaciones.

b) En defecto de las normas y otras determinaciones del planeamiento previstas en el párrafo anterior, se aplicarán a las instalaciones, construcciones y edificaciones en situación de fuera de ordenación las siguientes reglas:

1º) Con carácter general, y mientras se mantenga su disconformidad con la ordenación, solo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2º) Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas. Tampoco estas obras podrán dar lugar a incremento del valor de la expropiación.

c) Las instalaciones, construcciones y edificaciones que se encuentren en esta situación al derivar de infracciones urbanísticas contra las que, por transcurso de los plazos legalmente establecidos, no cabe reacción administrativa o judicial de ningún tipo para instar el restablecimiento de la legalidad, solo podrán realizar las obras de reparación y conservación que sean absolutamente necesarias para mantener las condiciones de habitabilidad mínimas, sin que en ningún caso tales obras supongan un incremento del valor expropiatorio.

d) A los usos y actividades económicas preexistentes que, careciendo de título administrativo habilitante previo, no fuesen legalizables al amparo del nuevo plan, se les aplicará el régimen disciplinario que proceda para restaurar el orden jurídico perturbado".

Hemos de tener en cuenta que el régimen jurídico a que se refiere el artículo 44 bis.2, b) solo tiene por objeto las edificaciones y construcciones de origen ilegal respecto de las cuales ha caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, puesto que las edificaciones y construcciones "incompatibles" de forma sobrevenida con la nueva ordenación aplicable (por "la previsión de la implantación de viales, espacios libres, sistemas generales, dotaciones o, en general, uso o servicios públicos, incluidos los equipamientos públicos") tienen su régimen jurídico específico previsto en el apartado 3 del artículo 44 bis.

Asimismo, tanto las Normas e Instrucciones Técnicas de Planeamiento Urbanístico, como los Planes Generales de Ordenación (en el marco de las primeras -si se han aprobado y entrado en vigor-) e instrumentos equivalentes (Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos) deben definir los actos constructivos y usos que puedan autorizarse en dichas instalaciones, construcciones y edificaciones. Dicha definición podrá ampliar las obras admisibles más allá de las de reparación y conservación para mantener las condiciones de habitabilidad mínimas -el apartado 2.b).c) únicamente se refiere, por tanto, a las edificaciones de uso residencial- y reconocer las parciales y circunstanciales de consolidación (que no pueden autorizarse según el régimen legal supletorio), pero no podrá restringirlas por debajo del mínimo previsto legalmente, y es que el régimen legal opera como un mínimo que puede ser ampliado por el planificador, pero no restringido para no vulnerar el contenido esencial del derecho de propiedad, y siempre con el límite de no perpetuar la vida útil del edificio en situación de fuera de ordenación9 [-LASO MARTÍNEZ, José Luis: Derecho Urbanístico, Tomo I, Edit. Montecorvo, Madrid, 1982, pág. 393, plantea la cuestión en términos de derecho necesario y derecho dispositivo, considerando el modelo de fuera de ordenación, como un conjunto normativo disponible por la potestad de planeamiento.

- PRIETO GONZÁLEZ, Luis Fernando: "El régimen jurídico de fuera de ordenación", en PAREJO ALFONSO, Luciano (dir.): veinte años de Derecho Urbanístico Canario (Capítulo 10), Edit. Montecorvo, Madrid, 2007, pág. 404:

"Por tanto, la conclusión no puede ser otra que la de entender que se trata, en el presente caso, de una deslegalización relativa, de tal modo que las normas contenidas en el apartado b) del artículo 44 del TR00, operarían como marco normativo de mínimos en el que, en todo caso, habría de desenvolverse el planeamiento de ordenación a la hora de definir el contenido de la situación legal de fuera de ordenación, de tal manera que estas podrían ampliar el contenido del mismo (permitiendo determinado tipo de obras, usos o ampliaciones, o un régimen transitorio más largo, o favoreciendo de algún modo la adaptación a los planes), pero en ningún caso restringir las facultades del derecho de propiedad más allá de los límites legales".

- CUERNO LLATA, José Ramón: "Algunos aspectos del régimen de fuera de ordenación en la Ley de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico de Cantabria 2/2001", en Revista de Práctica Urbanística, año 5, núm. 54, noviembre 2006, págs. 33 y 34:

"2. La deslegalización a favor del planeamiento.

La doctrina ha expuesto con reiteración (véase GARCÍA BELLIDO, J., «Conservación y fuera de ordenación hacia una más graduada coexistencia de ambos criterios en las intervenciones en el suelo urbano», RDU, nº 105, 1987) la posibilidad de estipular por el plan un régimen complementario para aquellos edificios incursos en fuera de ordenación. La jurisprudencia se ha mostrado, no sin excepciones, receptiva a estas tesis dinamizadoras del planeamiento. La STS 6 de octubre de 1975 considera al planeamiento como acto para el desarrollo de la ley en esta materia, también la STS 18 de septiembre de 1990 (LA LEY JURIS 3151/1991) admite la existencia de disposiciones transitorias desde el propio planeamiento.

Pues bien, el artº. 88 de la Ley de Suelo de Cantabria manifiesta la posibilidad de ampliar las obras permitidas por la ley («salvo que el planeamiento disponga otra cosa»), con el límite de hacer inefectivo el régimen de ordenación y tolerar aquellas preexistencias contradictorias con el interés público. El plan por tanto, tiene un límite inquebrantable la interdicción de la arbitrariedad. Las obras autorizables no pueden en ningún supuesto aprobar pretensiones de perpetuación de aquellos edificios sometidos a fuera de ordenación, solo modular su régimen para conciliar el derecho del propietario a la conservación y la misión última de eliminación de la preexistencia contemplada en este régimen. De esta suerte, el planeamiento debe analizar supuesto a supuesto, el interés público y las necesidades que este demanda (edificios en un viario, tipología inadecuadas, alturas o alineaciones disconformes, etc.)".

VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia: "Fuera de ordenación", en MARTÍN REBOLLO, Luis y BUSTILLO BOLADO, Roberto O. (dir.): Fundamentos de Derecho Urbanístico, Edit. Thomson-Aranzadi, 2007, pág. 849:

"Se ha hecho notar que el objetivo perseguido cuando una construcción y/o un uso se incluye en la situación de fuera de ordenación estriba en «congelar» la conservación estructural de una obra y lograr con ello que poco a poco el transcurso del tiempo vaya agotando o consumiendo su vida útil. De modo tal que ante la imposibilidad de realizar las obras de entidad necesaria encaminadas a prolongar su existencia, la construcción vaya alcanzando progresivamente el estado de ruina urbanística que aboca a eliminarla definitivamente, a hacerla desaparecer procediendo a su demolición. En este sentido, se viene pacíficamente hablando de que la declaración de ruina y la pertinente demolición constituyen la cláusula de cierre del modelo de fuera de ordenación, hasta el punto de condicionar la utilidad de su existencia"], límite que a partir de la Ley 1/2013 debemos entender indiscutible, pues si se permite al planeamiento ampliar las obras admisibles en edificaciones en situación de fuera de ordenación para equipararlas a las previstas legalmente para la situación de consolidación, se estaría incurriendo en un fraude de ley por asimilar a nivel reglamentario lo que se distingue con rango legal.

No obstante, en aquellas instalaciones, construcciones y edificaciones donde pretendan desarrollarse o se desarrollen actividades acordes a los usos previstos en el planeamiento no residenciales, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 8.1 LACEP:

"En los edificios o locales en situación legal de fuera de ordenación y en los equiparados a los mismos por no ajustarse a la legalidad y haber transcurrido los plazos legales para el restablecimiento de la legalidad urbanística, la instalación de actividades podrá comprender, en defecto de previsión expresa en el planeamiento, además de las obras de reparación y conservación, las necesarias para la adaptación del local o edificación a la actividad proyectada, siempre que tales obras no supongan incremento de la volumetría o altura de la edificación existente. Tales obras, en ningún caso, podrán justificar ni ser computadas a los efectos de incremento del valor de las expropiaciones".

Respecto a la extensión de las obras, hemos de indicar las referencias legales y doctrinales de las que debe partirse para concretar el contenido de los conceptos de "obras de reparación" y "obras de conservación":

- Artículo 122.4 y 5 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que define el concepto de "reparación" y el de "conservación", diferenciándolos por el origen del menoscabo que se enmienda:

"4. Se consideran como obras de reparación las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales. Cuando afecten fundamentalmente a la estructura resistente tendrán la calificación de gran reparación y, en caso contrario, de reparación simple.

5. Si el menoscabo se produce en el tiempo por el natural uso del bien, las obras necesarias para su enmienda tendrán el carácter de conservación. Las obras de mantenimiento tendrán el mismo carácter que las de conservación".

- Artículo 46.a) de la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias, que define el concepto de "conservación", integrando en el mismo las actuaciones de reparación de instalaciones:

"Sin perjuicio de que establezcan ulteriores especificaciones para cada uno de los grados de protección, los catálogos determinarán las intervenciones de conservación, restauración, consolidación, rehabilitación y remodelación permitidas en cada una de las unidades catalogadas, según las definiciones que a continuación se indican:

a) Son medidas de conservación las que tienen por finalidad la realización de estrictas actuaciones de mantenimiento, en cumplimiento de las obligaciones de los titulares o poseedores de los bienes sobre las condiciones de seguridad, salubridad y ornato de las edificaciones, así como las reparaciones y reposiciones de las instalaciones".

- También puede considerarse la definición de obras de "reparación" aportada por Del Arco Torres y Pons González10 (DEL ARCO TORRES, Miguel Ángel y PONS GONZÁLEZ, Manuel: op. cit., pág. 254):

"Obras de reparación: las tendentes a subsanar el menoscabo de edificios y construcciones.

(...)

Se trata, de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Tales obras merecen la calificación de «ordinarias», tanto porque técnicamente son realizables mediante la adopción de medidas normales de construcción como porque tienden a reparar lesiones o deterioros ordinarios o menos graves (S. 5 oct. 1966)".

Por último, debemos entender que las "condiciones mínimas de habitabilidad" que operan como límite legal de tales obras de reparación y conservación son las previstas en el Anexo II del Decreto 117/2006, de 1 de agosto, por el que se regulan las condiciones de habitabilidad de las viviendas y el procedimiento para la obtención de la cédula de habitabilidad, dado que el objeto consiste en edificaciones residenciales existentes respecto de las cuales se ha ultimado la ejecución con antelación superior a cuatro años (sin que rija este plazo cuando las edificaciones se ubican en suelo rústico de protección ambiental -artículo 180.2.b).1) del texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000-), y ello de acuerdo con las siguientes disposiciones del citado Decreto 117/2006:

- Disposición adicional 1ª.2, párrafo 1º:

"Las edificaciones existentes a la fecha de publicación del presente Decreto que en ese momento vinieran destinándose a morada o habitación y no contaran con la correspondiente cédula de habitabilidad, deberán cumplir, para su otorgamiento, con las condiciones de habitabilidad establecidas en el anexo II del presente Decreto".

- Disposición adicional 5ª, párrafos 1º y 2º:

"En los supuestos de solicitud de cédula de habitabilidad para las edificaciones de uso residencial construidas con anterioridad al 11 de junio de 1964, se exigirá únicamente, con carácter previo a su concesión por el órgano municipal competente, un informe de los servicios técnicos municipales acreditativo de que la misma reúne las condiciones mínimas de habitabilidad establecidas en el anexo II de la presente norma, excepto la que se refiere a la estabilidad y seguridad estructural de la edificación, que vendrá acreditada, en su caso, por la certificación prevista en el siguiente párrafo.

A tal efecto, junto con la solicitud de cédula, el propietario o titular de un derecho real sobre la edificación deberá acompañar certificación de técnico competente, debidamente visada, acreditativa de su adecuada seguridad estructural, documento acreditativo de la propiedad o de la titularidad de un derecho real sobre la misma, así como cualquier documento por el que se pueda acreditar la antigüedad de dicha edificación".

En cuanto a las "obras parciales y circunstanciales de consolidación", realizaremos un examen de la jurisprudencia que ha abordado dicho concepto, con el fin de clarificar su alcance:

a) En primer lugar, hay que resaltar que cuando el artículo 44 bis.2.b), b), 2º) TRLOTC señala que "podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación (...)", el término "podrán" no supone que se esté dotando de discrecionalidad a la Administración en estos supuestos, sino que se está ante una actividad reglada, de modo que si se dan las circunstancias que se prevén en el precepto, la Administración vendrá obligada a autorizar dichas obras, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1987 [RJ\1987\9.696] -F.J. 3º-:

"La aplicación de este artículo 60 de la Ley del Suelo obliga, en efecto, al Ayuntamiento a considerar legalizables las obras de que aquí se trata. Porque es el caso que, conforme a este precepto, en los edificios fuera de ordenación pueden autorizarse no solo obras de higiene, ornato y conservación, sino también de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años a contar de la fecha en que se pretendiere realizarlas. Y estas circunstancias concurren aquí, debiéndose decir, además, que el solicitante de la licencia renunciaba a cualquier posible indemnización por aumento de valor de la finca (cfr. folio 1 del expediente administrativo). Y debe decirse además que cuando el artículo 60 habla de que «podrán autorizarse» no es que esté confiriendo una potestad discrecional al Ayuntamiento, sino lo que está es habilitándole de una potestad de ejercicio reglado, de manera que el «podrán» no quiere indicar que, si quiere, puede el Ayuntamiento otorgar la licencia, sino que puede hacer lo que en otras circunstancias no podría: otorgar licencia para obras de consolidación en edificios fuera de ordenación. En el bien entendido de que, dándose las circunstancias legales -excepcionalidad, no previsión de expropiación o demolición en quince años-, tiene que acceder a la petición de licencia. Se trata, en suma, de un problema análogo al que se planteó en relación al artículo 109 de la Ley de Procedimiento, resuelto por este Tribunal Supremo en el sentido de que, instada por el interesado la revisión no sujeta a plazo preclusivo que dicho artículo contempla, no es discrecional de la Administración abrir o no el procedimiento, sino que tiene que hacerlo".

b) En segundo término, la importancia que se da al requisito de que no esté "prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas", límite temporal de cinco años que debe contarse a partir de la presentación en forma de la solicitud de licencia (que es cuando se ejerce la pretensión por el interesado, de acuerdo con el artículo 219.e) del Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias, aprobado por Decreto 183/2004, de 21 de diciembre -RGE-), y que constituye la motivación de numerosas sentencias para estimar la pretensión de autorización de obras parciales y circunstanciales de consolidación. Así:

- Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1987 [RJ\1987\7.672] -F.J. 2º-:

"(...); es decir, no es planteable la naturaleza de las obras, cuya realidad consta en el informe del servicio de arquitectura de la Gerencia obrante a los folios 43 y siguientes del expediente, con su cuantificación de 558.000 pesetas y, ni aun siquiera, la situación de fuera de ordenación del edificio, que no podía ser ignorada por la Gerencia y que esta trata de soslayar al calificar las obras a realizar de pequeñas reparaciones y, por lo tanto, subsumibles en las autorizadas por el párrafo segundo del artículo 60 de la Ley de Régimen del Suelo, pues aunque en realidad y como señala la sentencia de instancia, no son de mera conservación, higiene u ornato, sino de consolidación, ellas eran autorizables a tenor del párrafo tercero del citado artículo, aunque ello tenga carácter excepcional, al no hallarse prevista la expropiación o demolición de la finca; (...)".

- Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 [RJ\1987\6.601] -F.J. 5º-:

"En este caso basta comprobar cuál es la disconformidad de la finca con el planeamiento (afección de 20 m2 sobre un total de 520 m2 construidos) para ver (al tratarse además de manzana ocupada mayoritariamente por edificaciones tradicionales que abren sus viviendas a un patio interior) que la mínima afección de autos posibilita, en su caso, técnicamente, sin gran coste, la adaptación a la nueva línea en el caso de ser necesaria (al parecer la alineación interior ha desaparecido en el planeamiento actual). Asimismo al no estar contemplada la expropiación o demolición del edificio, la realización de las obras exigidas en el edificio de autos son posibles legalmente por estar o encuadrarse dentro de los límites que señala el artº. 166.4 de las Ordenanzas Municipales de la Edificación en relación con los artículos 60, 181 y 183 de la Ley del Suelo, entendidos en armonía con el criterio jurisprudencial mantenido por las Sentencias de 30-6-78 (RJ 1978\3152), 14 de mayo de 1985 y las demás citadas más arriba".

- Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1986 [RJ\1987\1.165] -F.J. 1º-:

"Es doctrina ya reiterada por esta Sala que la inclusión de una finca en el supuesto de estado ruinoso comprendido en el artículo 183, número 2, apartado a) del Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976 daño no reparable técnicamente por los medios normales requiere no solo que se trate de obras de reconstrucción o edificación sino, además, se aprecie un estado de agotamiento general en los elementos estructurales del edificio que determinen que el costo de las obras (aún sin alcanzar el 50% del valor del edificio) supongan un gasto desmesurado para el propietario del inmueble; circunstancia esta última no concurrente en la finca de autos, ya que el informe emitido por los tres peritos Arquitectos designados mediante insaculación en el período probatorio (folios 66 al 73 de las actuaciones de primera instancia), se afirma que «la consistencia de la estructura mixta de muros de carga mares -mares de muy buena calidad- y de elementos de hormigón armado, diríamos que es de una extraordinaria solidez» (Solidez que se proclama en el dictamen de manera reiterada), valorando la reparación a efectuar -consistente en la consolidación de diecinueve viguetas que no están en perfecto estado- en la cantidad de 843.511 pesetas (siendo el valor actual del edificio 2.755.095 pesetas), para llegar a la conclusión de que «una consolidación es más que suficiente para conseguir la solidez y seguridad necesaria para su habitabilidad», manteniendo finalmente que «la idea de demoler tal forjado parece quedar fuera de lugar en absoluto»; debiendo significarse que, aunque se trata de un edificio fuera de ordenación, consta en el expediente (folios 63, 67 y 68) no está prevista su expropiación en el plazo de quince años, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60.3 del Texto refundido de la Ley del Suelo, cabe realizar en el mismo las necesarias obras de consolidación señaladas en el dictamen pericial antes aludido".

- Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1980 [RJ\1980\3.183] -considerando 4º, D) de la sentencia apelada-:

"Que examinados los acreditamientos obrantes en las actuaciones se observa que, frente a los claros y terminantes informes de la Unidad Administrativa de Licencias de Obras y Aperturas del Excmo. Ayuntamiento de la Ciudad de Oviedo, así como de las pruebas obrantes en este proceso jurisdiccional, en particular la de reconocimiento judicial practicada para mejor proveer por la Sala, se llega a la firme conclusión, -máxime al poco convincente y seguro, informe pericial practicado por el Arquitecto señor I. G.-, -folios 213 al 217 de este proceso-, de que, nos encontramos ante un claro supuesto de los contemplados por el párr. 3 del artº. 48 anteriormente citado, así como de inaplicación, -en el sentido como la pretende el hoy recurrente-, del artº. 56 de mencionada Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, todo ello por las razones siguientes: (...) D) Porque a contar desde la fecha en que se pretendían efectuar las respectivas obras, para las que se solicitaron ambas licencias, no estaba prevista la expropiación de la finca ni la demolición del inmueble, en el plazo de quince años; sino más bien antes al contrario, se encuentra ocupando dicho inmueble por un Colegio de Enseñanza General Básica, de absoluta necesidad para la zona en que se ubica".

Hay que tener en cuenta que la calificación del suelo como dotación pública o sistema general determina el deber de expropiar en un plazo de tres y cinco años respectivamente, por razón del destino urbanístico del suelo y por imposición de los artículos 163.1 ("Inactividad administrativa en la expropiación") y 137.2 TRLOTC (integrado en el Capítulo V del Título III: "Ejecución de los Sistemas Generales"):

- Artículo 163.1 TRLOTC:

"Transcurridos tres años desde la aprobación del planeamiento que legitime la expropiación sin que se hubiera iniciado el correspondiente expediente, el titular de los bienes o derechos o sus causahabientes podrán advertir de esta demora a la Administración competente para la ejecución del plan".

- Artículo 137.2 TRLOTC:

"La expropiación u ocupación directa de los sistemas generales deberá tener lugar dentro de los cinco años siguientes a la aprobación del planeamiento de ordenación que legitime la actividad de ejecución".

Dichos plazos habrán de computarse desde la entrada en vigor del correspondiente instrumento de ordenación, no de su aprobación, tal como dispone el artículo 44.2 TRLOTC.

c) En tercer lugar, pueden apuntarse, a título orientativo, supuestos concretos de obras que se comprenden, según el Tribunal Supremo, en el concepto genérico de "obras parciales y circunstanciales de consolidación", como las siguientes:

-Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 [RJ\1987\6.601] -F.J. 2º-:

"La tesis mantenida por la sentencia apelada se basa en el dato no discutido de ser o estar «el edificio de autos fuera de ordenación», por su disconformidad con el Plan vigente. Y que el ser las obras a realizar en el mismo -para dejarlo en condiciones normales de seguridad, salubridad y ornato público- obras que no pueden calificarse de pequeña reparación, sino de verdadera consolidación, ya que las mismas consisten en reparación de zonas de cubierta (con sustitución de elementos dañados), reforzar el forjado en una planta, saneado del muro lateral de carga izquierdo, repaso de la totalidad de la cubierta y otras auxiliares, la aplicación de los artículos 60, 181 y 183.2.c) de la Ley del Suelo conduce inexcusablemente -según su criterio- a la declaración de ruina urbanística, tal como es declarada".

- Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1980 [RJ\1980\3.183] -considerando 4º, B) de la sentencia apelada-:

"B) Porque, cada una de dichas licencias concedidas, y ahora impugnadas, se referían a obras parciales y circunstanciales de consolidación, en las que se mantuvieron la totalidad de las estructuras de fábrica del edificio, limitándose la sustitución de una parte del maderamen accesorio a aquellas y a complementar el ya existente, manteniendo gran parte del antiguo no afectado por cada uno de los incendios, reponiendo también solo en parte las tejas y sus asientos, pero repetimos, sin que ello supusiera en cada caso, sustitución de dichos elementos estructurales; sin que haya de olvidarse que, las obras y licencias respondieron a todas ellas, lo que es de sumo interés al tratar de calibrar cada una así como su naturaleza".

d) Por último, la excepcionalidad del supuesto no se integra por la mera cita genérica de la concurrencia de tal "excepcionalidad", sino que debe justificarse el supuesto fáctico en que se concreta tal concepto jurídico indeterminado, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1980 [RJ\1980\3.183] -considerando 4º, A) de la sentencia apelada-:

"Porque se trata, como causa de la concesión de ambas licencias, de dos casos «excepcionales»; cual sea, los de producción de unos daños en el inmueble, en dos distintas ocasiones, motivados por sendos incendios, -sin que sea del caso pronunciarse sobre quien los causó- que afectaron únicamente a parte de la cubierta, así como también a parte de los pavimentos, carga y enlucidos de paramentos interiores, parte de carga de enlucido y cielo raso y algunas puertas y ventanas".

Una última cuestión que debe tratarse es la relativa a la unidad predial de las fincas constituidas por el inmueble en situación de fuera de ordenación. Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia, señalando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2004 [JUR 2004\117105] -F.J. 3º-:

"De otra parte, carece de sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/s correspondiente/s construcción/es a las demás".

En igual sentido la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de diciembre de 2002 [JUR 2003\165460] -F.J. 3º-.

Sin embargo, el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS), dispone:

"Constituye:

a) Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral.

b) Parcela: la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o solo uso urbanístico independiente".

Este precepto distingue el concepto de finca, basado en la titularidad dominical del inmueble, y el concepto de parcela, referido al uso urbanístico de una superficie de terreno, que puede coincidir o no con una finca. Dado que la situación de fuera de ordenación es un concepto urbanístico, resulta coherente que la expresión "unidad predial" se refiera también a un concepto propio de la normativa urbanística y no de la normativa civil. Por tanto, la situación de fuera de ordenación o la de consolidación han de estar referidas a los inmuebles existentes o construidos sobre una parcela y no en una finca, pues puede darse el caso de fincas donde coexistan varias parcelas (por la diferente clasificación, categorización o calificación del suelo, que conllevan usos genéricos distintos, o por estar calificadas -en cuanto a su destino- de forma diferente), y tras la distinción entre finca y parcela del artículo 17.1 TRLS, resultaría una interpretación restrictiva del derecho de propiedad (y no justificada en la función social de dicha propiedad), la calificación como fuera de ordenación de un inmueble construido legalmente y ajustado al uso previsto en la parcela en que se ubica porque en la finca donde se localiza dicha parcela existe otra parcela (por su diferente calificación urbanística) con un inmueble en situación de fuera de ordenación (por haber sido construido en su día ilegalmente).

Como conclusión, el planificador de las Normas e Instrucciones Técnicas de Planeamiento Urbanístico, de los Planes Generales de Ordenación y de instrumentos equivalentes (como Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos), puede prever, respecto a las edificaciones ejecutadas ilegalmente respecto de las que haya caducado el plazo para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, que en dicha situación se podrán ejecutar las siguientes obras:

a) Edificaciones con destino residencial:

- Obras de reparación y conservación absolutamente necesarias para mantener las condiciones de habitabilidad mínima. Dichas condiciones son las establecidas en el Anexo II del Decreto 117/2006, de 1 de agosto, por el que se regulan las condiciones de habitabilidad de las viviendas y el procedimiento para la obtención de la cédula de habitabilidad.

- Obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas.

b) Edificaciones con destino distinto al residencial:

- Obras de reparación y conservación absolutamente necesarias para mantener la utilización conforme al destino establecido.

- Obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas.

- Obras necesarias para la adaptación del local o edificación a la actividad que se proyecte instalar y que sea conforme con los usos previstos en el nuevo planeamiento, siempre que tales obras no supongan incremento de la volumetría o altura de la edificación existente.

En cuanto a las "obras parciales y circunstanciales de consolidación", deben hacerse las siguientes consideraciones:

a) Cuando el artículo 44 bis.2.b), b), 2º) TRLOTC señala que "podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación (...)", el término "podrán" no supone que se esté dotando de discrecionalidad a la Administración en estos supuestos, sino que se está ante una actividad reglada, de modo que si se dan las circunstancias que se prevén en el precepto, la Administración vendrá obligada a autorizar dichas obras.

b) Debe justificarse el requisito de que no esté "prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas", límite temporal de cinco años que debe contarse a partir de la presentación en forma de la solicitud de licencia (es decir, en caso de que la solicitud sea objeto de un requerimiento de subsanación, dicho plazo se iniciará a partir de la cumplimentación de dicho trámite).

En el caso de terrenos calificados como dotaciones públicas y sistemas generales en cualquier instrumento de ordenación (destino urbanístico del suelo), habrá que tener en cuenta que rige un deber legal de expropiación urbanística en los plazos respectivos de tres y cinco años a partir de la entrada en vigor del instrumento que legitime la expropiación.

c) La excepcionalidad de la autorización de "obras parciales y circunstanciales de consolidación" no se integra por la mera cita genérica de la concurrencia de tal "excepcionalidad", sino que debe justificarse el supuesto fáctico en que se concreta tal concepto jurídico indeterminado (por ejemplo, haberse producido un incendio que demanda tales obras).

Por último, ha de tenerse en cuenta que el concepto de "unidad predial" que se aplica a la situación de fuera de ordenación, tras la distinción entre los conceptos de finca y parcela que prevé el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley de Suelo, ha de estar referido a la parcela, como concepto urbanístico caracterizado por el uso atribuido a la misma, y no a la finca en que dicha parcela se ubique, dado que pueden existir fincas de uno o varios propietarios (la propiedad es el elemento que caracteriza este concepto) que integren varias parcelas con usos diferentes e inmuebles construidos sobre las mismas en distinta situación legal (de ordenación, de consolidación o de fuera de ordenación).

2) En cuanto a los usos y actividades preexistentes e ilegales, únicamente podrán mantenerse aquellos que sean legitimables conforme a la nueva ordenación, de acuerdo con el artículo 44 bis.2.b), d) TRLOTC.

Así, cuando en una edificación ejecutada ilegalmente se desarrolle un uso asimismo ilegal (por ejemplo, un uso residencial en edificación con tipología residencial construida ilegalmente en suelo rústico), a pesar de que se produzca la caducidad de la acción administrativa de restablecimiento de la legalidad de la obra, dado que el uso es continuo en el tiempo, no existe "dies a quo" del plazo de caducidad11 (Sobre esta cuestión se ha pronunciado la jurisprudencia de forma constante:

- Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1998 [RJ 1998\4.705] -F.J. 3º-:

"Es cierto que la ejecución de una obra determinada constituye una actividad de limitada duración temporal que finaliza con la conclusión de la edificación o instalación, a partir de la cual se inicia el plazo prescriptivo de los cuatro años previstos en el antecitado Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 octubre, lo que viene a consolidar la obra realizada sin licencia, e impidiendo las medidas sancionadoras o de restauración de la legalidad urbanística señaladas en los artículos 184 y 195 de la Ley del Suelo. Ahora bien el hecho de que haya prescrito la infracción de la obra realizada sin licencia no significa en modo alguno que ello constituya a su vez impedimento legal para posibilitar la sanción del uso ilegal con arreglo al planeamiento urbanístico, realizado en dicha construcción, porque el citado uso constituye, no una actividad transitoria como la construcción de edificios, sino una actividad permanente que se extiende en el tiempo mientras se esté realizando ese uso no permitido por la normativa urbanística, ni por supuesto autorizado por algún acto previo municipal".

- Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1989 [RJ 1989\6.574] -F.J. 2º, párrafos 3º y 4º-:

"Ya en este punto será de recordar que el uso del suelo constituye ordinariamente una actividad continuada y por tanto el plazo de prescripción no empieza a correr hasta que tal actividad finaliza -artº. 92.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística-. Que haya prescrito con anterioridad la infracción integrada por las obras que dieron lugar a la edificación en la que se desarrolla el uso no es obstáculo para que subsista la posibilidad de sancionar dicho uso: mientras que las obras integran una actuación pasajera, el uso normalmente está destinado a desarrollarse activamente a lo largo del tiempo -Sentencia de 10 de octubre de 1988 (RJ 1988\7461)-. Esta solución resulta coherente con el sistema del artº. 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo: si la Administración puede impedir el uso ilegal en tanto que este dure, será razonable que el plazo de prescripción, en cuanto a la potestad sancionadora, no empiece a correr mientras se mantenga el uso.

Y en el supuesto litigioso no habiéndose probado que se haya producido el cese de la actividad o uso contrario a la ordenación, no habrá podido empezar a correr el plazo de prescripción".

- Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1988 [RJ 1988\7.461] -F.J. 2º-:

"El uso del suelo constituye ordinariamente una actividad continuada y por tanto el plazo de prescripción no empieza a correr hasta que tal actividad finaliza -artº. 92.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística-. Que haya prescrito con anterioridad la infracción integrada por las obras que dieron lugar a la edificación en la que se desarrolla el uso no es obstáculo para que subsista la posibilidad de sancionar dicho uso: mientras que las obras son una actuación pasajera, el uso normalmente está destinado a desarrollarse activamente a lo largo del tiempo.

La solución expuesta resulta coherente con el sistema del artº. 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo: si la Administración puede impedir el uso ilegal en tanto que este dure, será razonable que el plazo de prescripción, en cuanto a la potestad sancionadora, no empiece a correr mientras se mantenga el uso -en esta línea, Sentencia de 2 de junio de 1987 (RJ 1987\5913)-".

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de diciembre de 1998 [RJCA 1998\4.705] -F.J. 4º-:

"Así las cosas, la cuestión se concreta en si procede, en definitiva, que el Ayuntamiento conceda lo exigido en el artículo 11 de la Ley 3/1987, de 8 abril, del Principado de Asturias, para el suministro de energía eléctrica a una construcción no legalizable, pero cuya demolición no procede por haber prescrito la infracción urbanística, y en tal sentido, esta Sala, en Sentencia de 20 marzo 1992 (recurso 377/1991) ya estableció que por más que las resoluciones del Ayuntamiento contraríen a los demandantes en su creencia de que si las construcciones pueden permanecer donde fueron realizadas por mor de la ineficacia evidente de la actividad de vigilancia que competía al Ayuntamiento durante mucho más tiempo del establecido para la prescripción de la infracción urbanística, y consecuencia lógica de ello es su uso y disfrute que necesita, en nuestro caso, del suministro de energía eléctrica, sin embargo, el Tribunal Supremo se ha encargado de distinguir en supuestos bien similares para lo que aquí importa (Sentencias de 10 de octubre de 1988 [RJ 1988\7461] y 15 de septiembre de 1989 [RJ 1989\6574]), entre las obras realizadas sin licencia cuya demolición es improcedente porque integra una actuación pasajera, mientras que el uso está destinado a desarrollarse activamente a lo largo del tiempo; y, por tanto, que haya prescrito con anterioridad la infracción integrada por las obras que dieron lugar a la edificación en la que se desarrolla el uso no es obstáculo para que exista la posibilidad de sancionar dicho uso. Doctrina que aplicada al caso que nos ocupa lleva claramente a la desestimación del recurso pues no pueden exigirse servicios al Ayuntamiento cuando el mismo está facultado para impedir el uso para el que se solicita, que no es ajustado, como se confiesa, a la legalidad urbanística, ni tampoco el hecho de que disponga de otros servicios, que incluso, como es el caso, no dependen directamente del Ayuntamiento, o de actuaciones civiles o tributarias que se mueven en otros ámbitos del derecho, al igual que la pretendida aplicación del principio de igualdad que como es sabido solo puede apreciarse dentro de la legalidad" y, por tanto, la Administración deberá ejercer su potestad contra dicho uso, ordenando el cese del mismo. Y ello aunque el uso ilegal que se desarrolla en la actualidad hubiera sido autorizable conforme al planeamiento anterior, dado que al no haber sido autorizado en su momento, no llegó a "patrimonializarse" por el titular de la edificación12 (En mi opinión, con el Derecho Positivo actual no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que sostenía que aunque el uso no hubiera sido autorizado, si estaba previsto en el planeamiento anterior, era susceptible de autorización aunque el nuevo planeamiento no lo contemplara, ya que el uso previsto para la parcela al tiempo en que se autorizó la construcción constituye un derecho inherente a su titular. En este sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1993 [RJ 1993\782] -F.J. 8º de la Sentencia apelada-:

"Que en relación a la nulidad de la Resolución de 6-5-1988, fundamenta la no concesión de licencia de apertura en que el Plan de Ordenación vigente declaraba incompatible su uso comercial con el asignado a la zona, pues aparte que este no difiere fundamentalmente de los anteriores que situaban la zona donde está ubicado el Quiosco como "espacio libre" y actualmente como "zona verde", mas ello no es incompatible con el uso comercial de bar, como lo acredita la existencia de otros similares, tanto en la propia Plaza de la Marina y a pocos metros de autos, como en la Plaza de la Merced, y sin que tampoco pueda fundamentarse tal licencia de apertura en el estado de abandono del inmueble pues ello fundamentalmente es debido a la falta de licencia de obra solicitada por la actora y reiteradamente denegada por el Ayuntamiento demandado, cuya denegación de licencia pende de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada, por lo que no puede examinarse en estos autos si eran procedentes o no aquellas denegaciones, y sin que tampoco pueda objetarse, en apoyo de tal denegación de licencia de apertura, el hecho de que el Quiosco de autos, como consecuencia del vigente PGOU se encuentre incardinado en el artº. 60 de la vigente Ley del Suelo "fuera de ordenación" mas tal circunstancia solo afectaría a las licencias de obras en los edificios o instalaciones erigidas con anterioridad a su aprobación pero no afectan al uso del inmueble determinado en las Órdenes vigentes en el tiempo en que fue autorizado, del que no puede ser privado sin la correspondiente indemnización sin que sea óbice para ello el que la afectación de un determinado uso del defecto se materialice en los actos posteriores a la modificación de la Ordenanza, ya que el derecho a un aprovechamiento específico de un edificio, según la norma vigente en el tiempo en que se autorizó su construcción, constituye un derecho inherente a su titular -STS 12- 12-1988 (RJ 1988\9775)- y en términos análogos la de 17-12-1974 (RJ 1974\4992) "el artº. 60 de la Ley del Suelo se refiere a obras no a los usos, por lo que los edificios construidos podían destinarse por los propietarios o un tercero a cualquier uso, aunque sea disconforme con el nuevo planteamiento, pues la limitación afecta a licencia de obras, no a licencia de aperturas", por lo que al no estar ajustada a derecho la denegación de licencia de apertura del local procede estimar la nulidad del referido acto administrativo").

También exclusivamente para el uso residencial, podrá mantenerse el que se desarrolle en edificaciones ejecutadas ilegalmente iniciadas antes de la entrada en vigor de la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, y que resulten incluidas en el catálogo especial formulado por el Ayuntamiento respectivo al amparo de la disposición transitoria 12ª.4º TRLOTC, y aunque se prevé la posibilidad de su legalización (que implica un resultado de "edificación ordenada" por imperativo legal, al margen de la ordenación prevista para la parcela de su ubicación), en tanto no se proceda a tal legalización, la situación de tales construcciones puede equiparse a la de fuera de ordenación.

Cuarto.- Cuestiones relativas a la situación de fuera de ordenación respecto a las edificaciones de origen legal que resulten incompatibles con la nueva ordenación por la previsión en esta de la implantación de viales, espacios libres, sistemas generales, dotaciones o, en general, usos o servicios públicos, incluidos los equipamientos públicos, que requieran para su ejecución el ejercicio de la potestad expropiatoria:

En último término, el apartado 3.b) del artículo 44 bis TRLOTC (modificado por la Disposición adicional 15ª de la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales) regula el régimen jurídico de la situación legal de consolidación por incompatibilidad de las edificaciones de origen legal con la nueva ordenación, disponiendo:

"Cuando la situación legal de fuera de ordenación se deba a que la disconformidad con la nueva ordenación consista en la previsión de la implantación de viales, espacios libres, sistemas generales, dotaciones o, en general, uso o servicios públicos, incluidos los equipamientos públicos, que requieran para su ejecución el ejercicio de la potestad expropiatoria, será aplicable el régimen previsto en el apartado 2.a) del presente artículo con las siguientes matizaciones:

a) Las obras admitidas con carácter general serán las precisas para el cumplimiento del deber de conservación de los inmuebles durante el periodo que reste hasta la expropiación según la programación que contemple el propio plan.

b) No se admitirá ningún cambio de uso.

c) Las obras que sean permitidas no supondrán, en ningún caso, incremento de valor a efectos expropiatorios.

d) No será aplicable la reconstrucción excepcional prevista en el párrafo cuarto del apartado 2.a) del presente artículo.

En este caso, también el planeamiento deberá definir, con carácter específico, qué tipo de obras podrán admitirse en función de las determinaciones de ordenación aplicables".

Hay que tener en cuenta el límite previsto en la letra b) en cuanto a que no se admitirá ningún cambio de uso, proscripción que resulta razonable en teoría en cuanto el nuevo uso previsto excluye cualquier otro que se venga realizando legalmente, si bien en la práctica la demora en la ejecución de este tipo de previsiones (ante la dificultad de financiación) no justifica una limitación tan drástica respecto a usos provisionales o compatibles con el que se viniera realizando, por lo que entiendo que debe hacerse una interpretación sistemática horizontal de dicha limitación con las previsiones de los artículos 61 del texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 y 8.2 de la Ley 7/2011 en cuanto a la posibilidad de legitimar usos y actividades provisionales:

- Artículo 61:

"En las categorías de suelo rústico señaladas en el artículo 63, apartados 1.c) y 4, en todo caso, y en el suelo urbano no consolidado y el urbanizable sectorizado mientras no se haya aprobado el correspondiente planeamiento de desarrollo, solo podrán autorizarse, cuando no estén expresamente prohibidas por la legislación sectorial o el planeamiento, usos y obras de nueva implantación de carácter provisional y realizadas con materiales fácilmente desmontables.

El otorgamiento de licencias municipales conllevará el deber de demolición o desmantelamiento de las obras y restauración de los terrenos y de su entorno sin indemnización, a requerimiento del órgano urbanístico actuante.

La eficacia de las licencias quedará sujeta a la condición legal suspensiva de prestación de garantía por importe mínimo de los costes de demolición y de inscripción en el Registro de la Propiedad del carácter precario de las obras y usos".

- Artículo 8.2:

"En los supuestos en los que la normativa urbanística admita la implantación de obras y usos provisionales sobre determinados terrenos, parcelas o edificaciones podrá habilitarse, con carácter temporal y en régimen de precario, la instalación y apertura de actividades que no se encuentren expresamente prohibidas por la normativa o planeamiento aplicable, siempre que requieran elementos constructivos fácilmente desmontables, o, de no serlo, que formen parte del proyecto de la edificación definitiva sobre el que haya recaído licencia edificatoria que se encuentre en vigor, debiendo cumplir, en cualquier caso, todas las garantías de seguridad establecidas en la legislación sectorial. La habilitación de tales usos se someterá al régimen de intervención previo inherente al tipo de actividad a desarrollar y no exonerará, en ningún caso, del cumplimiento de los plazos para la ejecución de los actos de edificación y del preceptivo ejercicio de las correlativas potestades administrativas ante su incumplimiento".

Respecto a las obras que pueden preverse en el planeamiento, entiendo que no están limitadas a las de conservación a las que se refiere en exclusiva el artículo 44 bis.3, a), sino que la exclusión de la letra d) del apartado 3 a la reconstrucción excepcional del párrafo 4º del apartado 2.a) permite jurídicamente que el planeamiento prevea el resto de obras señaladas en dicho apartado 2.a) -consolidación, rehabilitación y remodelación-, si bien con el límite legal de que en ningún caso supongan incremento de valor a efectos expropiatorios -artículo 44 bis.3, b)- y atendiendo a la interpretación teleológica de la norma de que la construcción ha de desaparecer -en principio- para la implantación del uso o servicio público que constituye el "destino urbanístico del suelo" (artículo 3.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1.372/1986, de 13 de junio).

Como conclusión, el planificador de los instrumentos de ordenación puede prever, respecto a las edificaciones ejecutadas legalmente que resulten incompatibles con la nueva ordenación por la previsión en esta de la implantación de viales, espacios libres, sistemas generales, dotaciones o, en general, usos o servicios públicos, incluidos los equipamientos públicos, que requieran para su ejecución el ejercicio de la potestad expropiatoria, que en dicha situación se podrán ejecutar las obras propias del régimen de consolidación (consolidación, rehabilitación y remodelación), si bien con la exclusión de la reconstrucción prevista en el artículo 44 bis.3, d) TRLOTC y atendiendo al principio de que las obras autorizables no deben suponer un obstáculo a la efectiva implantación del destino urbanístico del suelo.

La prohibición del cambio de uso se refiere a la implantación de usos definitivos y, por tanto, incompatibles con el destino urbanístico del suelo. No obstante, la previsión de legitimación de obras, usos y actividades provisionales es compatible con el destino público de la parcela en que se ubica la edificación, construcción o instalación, por lo que no debe adoptarse un criterio restrictivo al respecto.

Por lo expuesto, se formulan las siguientes

CONCLUSIONES

Primera.- Criterios relativos a las edificaciones, construcciones e instalaciones y usos y actividades en situación de consolidación:

A) En función de la nueva ordenación, el planificador está vinculado por los tipos de obras que se enumeran en el párrafo primero del apartado 2.a) del artículo 44 bis TRLOTC: consolidación, rehabilitación o remodelación, debiendo partir de dichos tipos para la definición específica de las obras y usos permitidos en dichas construcciones.

B) El alcance de las obras comprendidas en cada uno de los conceptos de "consolidación", "rehabilitación" y "remodelación" ha de respetar la normativa sectorial que, en función de su uso (por ejemplo, turístico) o valores concurrentes (por ejemplo, patrimonio histórico), resulte de aplicación, siempre que dicha normativa establezca una definición o criterios respecto a tales conceptos.

Asimismo, habrá de atender a los principios de flexibilidad y no empeoramiento de las condiciones constructivas, así como al criterio amplio de autorizar cuantas obras sean necesarias para mantener y alargar la vida útil del inmueble.

Como criterio general, y sin perjuicio de la normativa sectorial aplicable, cualquiera de dichos conceptos puede comprender la demolición y sustitución de elementos estructurales e instalaciones, sin límite en la sustitución de los elementos estructurales, siempre que dicha sustitución esté justificada técnicamente en la finalidad antedicha de mantener y alargar la vida útil del inmueble.

Si es necesaria la demolición de la edificación por circunstancias catastróficas o por órdenes de ejecución para evitar situaciones de riesgos o daño o por cualquier otra necesidad de interés general que no constituyan obligaciones de restablecimiento de la realidad física alterada, se permitirá la reconstrucción con la misma edificabilidad del inmueble sustituido.

De forma específica, las instalaciones ganaderas que se encuentren en situación legal de consolidación, al realizar obras de remodelación interior para cumplir con normativa sectorial, podrán incrementar su edificabilidad y/o volumetría para lograr mantener el censo de animales con que contaba la explotación con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa sectorial, hasta el límite de la edificabilidad y/o volumetría reconocidas por la nueva ordenación a la parcela en que se ubica la instalación.

C) El inciso "no se admitirán cambios de uso que supongan una alteración sustancial del destino asignado por la nueva ordenación del inmueble", ha de aplicarse conforme al régimen de usos establecido por la nueva ordenación, que podrá ser igual o distinto para las edificaciones en situación de ordenación y para aquellas en situación de consolidación, entendiendo que pueden concurrir cuatro supuestos distintos:

1) Si en una edificación pretende instalarse una actividad adecuada al uso de la parcela fijado en el nuevo planeamiento, su legitimación deriva de la vigencia y eficacia inmediata del nuevo planeamiento, entre cuyas determinaciones figuran los usos a implantar.

2) Los usos que la nueva ordenación podrá prever como autorizables en las edificaciones en situación de consolidación, para respetar el límite de "alteración sustancial del destino asignado por la nueva ordenación del inmueble", podrán ser distintos a los previstos para las edificaciones en situación de ordenación del mismo ámbito o parcela, si bien se excluyen los prohibidos para dichas edificaciones "ordenadas".

En ese caso, se considerará que un uso específico está autorizado en una edificación, construcción o instalación, si el mismo se concreta en el proyecto de actuación territorial, calificación territorial, autorización o licencia urbanística otorgados o en el proyecto presentado junto a la solicitud del título correspondiente, sin que sea exigible que se haya legitimado una concreta actividad en dicha edificación, construcción o instalación.

3) Cuando un uso autorizado se venga prestando en una edificación autorizada que deviene disconforme con el planeamiento de forma sobrevenida, dicho uso podrá seguirse desarrollando por el mismo u otro titular.

4) Cuando en una edificación ejecutada legalmente al amparo de una licencia ilegal (por contravenir el planeamiento) se desarrolle un uso incompatible con la nueva ordenación (y con la antigua), no puede ordenarse el cese del uso, pues está amparado en una licencia, sin perjuicio de que esta sea ilegal y deba revisarse de oficio la licencia, si bien con un límite temporal, pues a los cuatro años (desde la finalización de la ejecución) caduca la acción de la Administración para la revisión de oficio de los actos que legitiman obras terminadas.

Segunda.- Criterios relativos a las edificaciones, construcciones e instalaciones y usos y actividades ejecutados ilegalmente respecto de los que haya caducado el plazo para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística:

A) El planificador de las Normas e Instrucciones Técnicas de Planeamiento Urbanístico, de los Planes Generales de Ordenación y de instrumentos equivalentes (como Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos), ha de prever que en dicha situación se podrán ejecutar las siguientes obras:

1) Edificaciones con destino residencial:

- Obras de reparación y conservación absolutamente necesarias para mantener las condiciones de habitabilidad mínima. Dichas condiciones son las establecidas en el Anexo II del Decreto 117/2006, de 1 de agosto, por el que se regulan las condiciones de habitabilidad de las viviendas y el procedimiento para la obtención de la cédula de habitabilidad.

- Obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas.

2) Edificaciones con destino distinto al residencial:

- Obras de reparación y conservación absolutamente necesarias para mantener la utilización conforme al destino establecido.

- Obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas.

- Obras necesarias para la adaptación del local o edificación a la actividad que se proyecte instalar y que sea conforme con los usos previstos en el nuevo planeamiento, siempre que tales obras no supongan incremento de la volumetría o altura de la edificación existente.

En cuanto a las "obras parciales y circunstanciales de consolidación", deben hacerse las siguientes consideraciones:

a) Cuando el artículo 44 bis.2.b), b), 2º) TRLOTC señala que "podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación (...)", el término "podrán" no supone que se esté dotando de discrecionalidad a la Administración en estos supuestos, sino que se está ante una actividad reglada, de modo que si se dan las circunstancias que se prevén en el precepto, la Administración vendrá obligada a autorizar dichas obras.

b) Debe justificarse el requisito de que no esté "prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas", límite temporal de cinco años que debe contarse a partir de la presentación en forma de la solicitud de licencia (es decir, en caso de que la solicitud sea objeto de un requerimiento de subsanación, dicho plazo se iniciará a partir de la cumplimentación de dicho trámite).

En el caso de terrenos calificados como dotaciones públicas y sistemas generales en cualquier instrumento de ordenación (destino urbanístico del suelo), habrá que tener en cuenta que rige un deber legal de expropiación urbanística en los plazos respectivos de tres y cinco años a partir de la entrada en vigor del instrumento que legitime la expropiación.

c) La excepcionalidad de la autorización de "obras parciales y circunstanciales de consolidación" no se integra por la mera cita genérica de la concurrencia de tal "excepcionalidad", sino que debe justificarse el supuesto fáctico en que se concreta tal concepto jurídico indeterminado (por ejemplo, haberse producido un incendio que demanda tales obras).

Por último, ha de tenerse en cuenta que el concepto de "unidad predial" que se aplica a la situación de fuera de ordenación, tras la distinción entre los conceptos de finca y parcela que prevé el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley de Suelo, ha de estar referido a la parcela, como concepto urbanístico caracterizado por el uso atribuido a la misma, y no a la finca en que dicha parcela se ubique, dado que pueden existir fincas de uno o varios propietarios (la propiedad es el elemento que caracteriza este concepto) que integren varias parcelas con usos diferentes e inmuebles construidos sobre las mismas en distinta situación legal (de ordenación, de consolidación o de fuera de ordenación).

Tercera.- Criterios relativos a las edificaciones, construcciones e instalaciones y usos y actividades ejecutados legalmente que resulten incompatibles con la nueva ordenación por la previsión en esta de la implantación de viales, espacios libres, sistemas generales, dotaciones o, en general, usos o servicios públicos, incluidos los equipamientos públicos, que requieran para su ejecución el ejercicio de la potestad expropiatoria:

A) El planificador de los instrumentos de ordenación puede prever que en dicha situación se podrán ejecutar las obras propias del régimen de consolidación (consolidación, rehabilitación y remodelación), si bien con la exclusión de la reconstrucción prevista en el artículo 44 bis.3, d) TRLOTC y atendiendo al principio finalista de que las obras autorizables no deben suponer un obstáculo a la efectiva implantación del destino urbanístico del suelo.

B) La prohibición del cambio de uso se refiere a la implantación de usos definitivos y, por tanto, incompatibles con el destino urbanístico del suelo. No obstante, la previsión de legitimación de obras, usos y actividades provisionales es compatible con el destino público de la parcela en que se ubica la edificación, construcción o instalación, por lo que no debe adoptarse un criterio restrictivo al respecto.

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