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BOC Nº 94. Viernes 17 de Mayo de 2013 - 2449

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III. OTRAS RESOLUCIONES - Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial

2449 Dirección General de Ordenación del Territorio.- Resolución de 8 de mayo de 2013, por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias adoptado en la sesión celebrada el 30 de abril de 2013, relativo al criterio interpretativo. Dictamen sobre el artículo 44.4.c) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.- Expte. 2012/1283.

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BOC-A-2013-094-2449. Firma electrónica - Descargar

En aplicación de la legislación vigente, por la presente,

R E S U E L V O:

Ordenar la inserción en el Boletín Oficial Canarias del Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, adoptado en la sesión celebrada el 30 de abril de 2013 relativo al criterio interpretativo. Dictamen sobre el artículo 44.4.c) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, expediente 2012/1283, cuyo texto figura como anexo.

Santa Cruz de Tenerife, a 8 de mayo de 2013.- El Director General de Ordenación del Territorio, Jesús Romero Espeja.

A N E X O

La Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en la sesión celebrada el 30 de abril de 2013, en su sede de Las Palmas de Gran Canaria, adoptó, entre otros, el siguiente Acuerdo:

Primero.- Vista la solicitud formulada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Breña Baja, mediante acuerdo de 12 de marzo de 2012, asumir el criterio interpretativo expuesto en el informe emitido por la Dirección General de Ordenación del Territorio de fecha 23 de abril de 2013 cuyo tenor literal es el siguiente:

"ANTECEDENTES DE HECHO"

Primero.- Que, con fecha de asiento de entrada en esta Consejería de 23 de marzo de 2012, por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Breña Baja, en virtud de Acuerdo adoptado en sesión ordinaria de fecha 12 de marzo de 2012, se solicita "de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), su interpretación del artículo 44.4.c) del Texto Refundido de Canarias, teniendo en cuenta lo señalado en el dictamen que se adjunta".

El referido dictamen, emitido por el Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid D. Francisco Javier Jiménez de Cisneros Cid, sin que conste la fecha de su emisión en el mismo (si bien aparece diligencia de fiel y exacta reproducción de su original, de fecha 22 de marzo de 2012, del Secretario del Ayuntamiento de Breña Baja), partiendo de las siguientes cuestiones (apartado II, pág. 4), contiene las siguientes conclusiones (apartado IV, pág. 14):

"II. Objeto de la consulta (...)

Primera.- Si la noción de valor etnográfico del precepto se refiere al valor de las edificaciones ya existente o si se refiere al valor ambiental de la edificación que ha respetado las características "ambientales" del inmueble reconstruido.

Segunda.- Si la reconstrucción puede proyectarse sobre la totalidad del inmueble, siempre que respete materiales y el mantenimiento de la tipología y la estética propia de los valores etnográficos de la edificación originaria.

Tercera.- Si ante la falta de adaptación del Plan de Ordenación Urbana a la Ley de Medidas Urgentes, es posible no sólo la rehabilitación de la edificación, sino también su reconstrucción (...)

IV. Conclusiones.

Primera.- La regulación de los artículos 44.4.c) y 66.8 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias resultan de aplicación directa en el municipio de Breña Baja, con independencia de que el Ayuntamiento no haya procedido aún a adaptar su Plan de Ordenación Municipal al nuevo régimen legal.

Segunda.- La exigencia de un valor etnográfico establecida en ambos artículos debe predicarse de la edificación preexistente que será objeto de rehabilitación o reconstrucción. En modo alguno el valor etnográfico debe predicarse de la integración ambiental posterior de la edificación con el medio que la rodea. La preexistencia es un requisito previo ineludible.

Tercera.- El artículo 44.4.c) permite tanto la reconstrucción total como la reconstrucción parcial del inmueble que reúna valores etnográficos exigiendo que dicha actuación, sea total o parcial, se verifique respetando la tipología y la estética propia de los valores etnográficos de la edificación originaria".

En la parte expositiva del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local referido se precisa la interpretación que se interesa, relativa al apartado 11 (pág. 12) del dictamen del citado Catedrático, que dice:

"En consecuencia, una edificación ubicada en suelo rústico de protección territorial, que se encuentre en situación legal de fuera de ordenación conforme al planeamiento vigente, puede ser, por determinación legal, objeto de rehabilitación o de reconstrucción si la misma, con carácter previo presentaba valores etnográficos derivados de su antigüedad.

Nótese que tal incorporación de valores etnográficos derivados de la antigüedad se refiere no solo a las edificaciones que en la actualidad presentan tales valores, sino que el Legislador canario, de forma expresa, ha extendido la previsión de los artículos 44.4.c) y 66.8 también a aquellas edificaciones que presentaron en un momento previo tales valores etnográficos, pero que ahora, precisamente como consecuencia del proceso de rehabilitación o reconstrucción autorizado por el artículo, ya no pueden considerarse «antiguas». En ellas, actualmente podrá observarse el valor etnográfico, pero ahora «actualizado»".

Segundo.- Que, con base en el informe jurídico, de fecha 15 de junio de 2012, emitido por la Jefa del Servicio Jurídico Administrativo de Planeamiento Urbanístico Occidental, se formula informe-propuesta por el Director General de Ordenación del Territorio, de la misma fecha, con la siguiente propuesta de acuerdo:

"Realizar la siguiente interpretación del artículo 44.4.c) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias respecto de la solicitud formulada por el Ayuntamiento de Breña Baja:

1º.- La exigencia de un valor etnográfico debe predicarse de la edificación preexistente objeto de reconstrucción, la cual posee unos valores etnográficos que resulta necesario preservar, aún cuando por la clase o categoría de suelo no pueda autorizarse.

2º.- Se permite la reconstrucción total o parcial, siempre que se acredite que el inmueble preexistente reúne los requisitos establecidos en el artículo 44.4.c) del TRLOTC.

3º.- La regulación contenida en el artículo 44.4, letra c), introducida por la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, es aplicable de forma inmediata en el municipio de Breña Baja".

Tercero.- Que, en virtud de Acuerdo de la Ponencia Técnica Occidental de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, adoptado en sesión celebrada en fecha 19 de junio de 2012, se deja "sobre la mesa el expediente nº 2012/1283 relativo a la propuesta del Director General de Ordenación del Territorio sobre la solicitud de informe interpretativo del artº. 44.4.c) TRLOTENC, al objeto de un mayor estudio y de poder reconsiderar, en su caso, los términos de la Propuesta de Acuerdo, debiendo ser incluido en el orden del día de la próxima sesión de la Ponencia Técnica".

Cuarto.- Que, previa solicitud por el Director General de Ordenación del Territorio, se emite informe por la Dirección General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias con fecha 18 de enero de 2013, en el que se concluye:

"En consecuencia, y como conclusión, hemos de señalar que la existencia del valor arquitectónico o etnográfico se presenta como imprescindible para la autorización de las obras de rehabilitación o reconstrucción".

Y en la pág. 2 del informe se recogen los siguientes párrafos a destacar:

"Consideramos que el valor etnográfico de las edificaciones por su antigüedad es una condición previa imprescindible para aplicar un régimen excepcional respecto al común del fuera de ordenación. Esta es una de las condiciones previas indispensables para que se autoricen obras de rehabilitación o reconstrucción. En este caso, el legislador canario otorga prevalencia al interés etnográfico de las construcciones sobre la preservación o respeto del régimen jurídico propio del suelo en que se encuentre, salvo que determinados instrumentos de planeamiento que señala la ley entiendan que existen otros valores más dignos de protección.

Cuando el informe de D. Francisco Javier Jiménez de Cisneros Cid señala que la previsión de los artículos 44.4.c) y 66.8 del TRLOTENC se extiende también a aquellas edificaciones que presentaron en un momento previo tales valores etnográficos, pero, ahora precisamente como consecuencia del proceso de rehabilitación o reconstrucción autorizado por el artículo, ya no pueden considerarse antiguas. En ellas, actualmente podrá observarse el valor etnográfico, pero ahora actualizado, entendemos que el valor etnográfico no se pierde aún cuando las edificaciones que previamente presentaban esos valores sean objeto de reconstrucción total o parcial, en la medida en que el resultado final de las obras trata de respetar lo más posible los valores etnográficos de la edificación originaria, valores que justificaron una excepción al régimen general del fuera de ordenación.

Realmente los dos informes aportados concluyen en el mismo sentido, de que la edificación con valores etnográficos por su antigüedad debe ser preexistente".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1º.- Exigencia legal de la preexistencia o de la existencia actual del valor etnográfico (o arquitectónico) de la edificación a rehabilitar o reconstruir:

Antes de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, el artículo 66.8.a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLOTC), tenía el siguiente tenor literal:

"Además, con carácter general y en las condiciones determinadas reglamentariamente y precisadas por el planeamiento, serán posibles los siguientes actos:

a) La rehabilitación para su conservación, incluso con destino residencial, de edificios de valor etnográfico o arquitectónico, aun cuando se encontraran en situación de fuera de ordenación, pudiendo excepcionalmente incluir obras de ampliación indispensables para el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad. Requerirán la prestación de garantía por importe del 15 por ciento del coste total de las obras previstas".

Sobre dicho precepto se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sede en Las Palmas; Sección 2ª) en su Sentencia nº 67/2007, de 7 de marzo [JUR 2007\150174], señalando en su F.J. 3º, párrafos 3º al 6º:

"(...)

En cuanto a la edificación "C" a la que reconoce cierto valor etnográfico el problema es el estado en el que se encuentra y según el técnico la cubierta y parte de la edificación se encuentran en ruina. A los folios 56 y 83 se observa el deteriorado estado de la edificación, que además se describe como "antiguo alpendre realizado en piedra y formado por dos dependencias de las cuales una no dispone de cubierta y cierre frontal. El cuerpo principal tiene la cubierta inclinada a un agua parcialmente derruida".

El artículo 66.8 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, señala respecto a los usos del suelo rústico que "Además, con carácter general y en las condiciones determinadas reglamentariamente y precisadas por el planeamiento, serán posibles los siguientes actos: a) La rehabilitación para su conservación, incluso con destino residencial, de edificios de valor etnográfico o arquitectónico, aún cuando se encontraran en situación de fuera de ordenación, pudiendo excepcionalmente incluir obras de ampliación indispensables para el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad. Requerirán la prestación de garantía por importe del 15 por ciento del coste total de las obras previstas. b) La reconstrucción, mediante Proyecto de Actuación Territorial, de edificios en situación de fuera de ordenación que resulten afectados por una obra pública".

Por tanto, el precepto distingue entre lo que es una rehabilitación para conservación y lo que es una reconstrucción; en el caso dada la situación en la que se encuentra el alpendre, con una dependencia sin cubierta y sin cierre frontal y con la cubierta de la otra parcialmente derruida más que de rehabilitación entiende el técnico procede una reconstrucción por lo que deniega la calificación.

El espíritu de la ley y el precepto es permitir la rehabilitación y conservación de las edificaciones preexistentes y aceptar restringida y excepcionalmente la ampliación en aquellos casos en que sea necesario para cumplir con las condiciones de habitabilidad lo que no se ha demostrado en este caso".

De dicha Sentencia se extraen dos conclusiones:

1ª) El valor etnográfico ha de analizarse antes de la rehabilitación del edificio, pues su presencia (su existencia) es el presupuesto jurídico que legitima la rehabilitación.

No obstante, dicho valor etnográfico se mantendrá una vez ejecutadas las obras de rehabilitación, si atendemos al concepto que de dicha intervención proporciona el artículo 46.d) de la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias:

"Son intervenciones de rehabilitación las de adecuación, mejora de las condiciones de habitabilidad o redistribución del espacio interior, manteniendo las características tipológicas del edificio".

Pues la rehabilitación no supone una alteración de la estructura del edificio y de la propia finalidad que anuda el precepto a la rehabilitación ("para su conservación") se deriva que el valor etnográfico ha de mantenerse tras la intervención en el edificio. Además, en una interpretación sistemática del artículo 66.8 del TRLOTC con el 46.c) de la LPHC, solo podían autorizarse las obras de rehabilitación que respetaran el valor etnográfico preexistente.

2ª) En su redacción original, el artículo 66.8 del TRLTOC no amparaba, a pesar de la concurrencia del valor etnográfico, obras de reconstrucción, sino únicamente las de rehabilitación, con los límites expuestos anteriormente.

Tras la modificación por la Ley 6/2009, el artículo 66.8.a) del TRLOTC pasa a tener el siguiente tenor:

"Además, con carácter general y en las condiciones determinadas reglamentariamente y precisadas por el planeamiento, serán posibles los siguientes actos:

a) La rehabilitación para su conservación, o la reconstrucción en los términos y condiciones previstos en la letra c del artículo 44.4 de este Texto Refundido, incluso con destino residencial, de edificios de valor etnográfico o arquitectónico, aun cuando se encontraren en situación de fuera de ordenación, pudiendo excepcionalmente incluir obras de ampliación indispensables para el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad. Requerirán la prestación de garantía por importe del quince por ciento del coste total de las obras previstas".

El texto del precepto se vincula (por remisión), en cuanto a la intervención de reconstrucción, al artículo 44.4.c) del TRLTOC (introducido también por la Ley 6/2009), que señala:

"Las instalaciones, construcciones y edificaciones, así como los usos o actividades, existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística o, en su caso, de la resolución que ponga fin al pertinente procedimiento, que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación. A tal efecto:

c) En todo caso, respecto a las edificaciones en situación legal de fuera de ordenación, que por su antigüedad presenten valores etnográficos, y se encuentren en situación de ruina, o que por su estado la rehabilitación precisare de la previa demolición en más de un cincuenta por ciento (50%) de sus elementos estructurales, y tales circunstancias se acrediten en los correspondientes proyectos técnicos, podrán obtener autorización para su reconstrucción total o parcial, siempre que no estuviere expresamente prohibida, en cada caso concreto, por el Plan Insular de Ordenación, por los Planes Territoriales de Ordenación o por el Planeamiento de los Espacios Naturales Protegidos que resulte aplicable al ámbito de su emplazamiento. En cualquier caso, la reconstrucción deberá garantizar el empleo de los mismos materiales y el mantenimiento de la tipología y la estética propia de los valores etnográficos de la edificación originaria".

Antes de desmembrar el texto del precepto, debemos hacer referencia a la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sede en Las Palmas; Sección 2ª) nº 113/2012, de 2 de mayo [JUR 2012\299479] -FF.JJ. 1º, 2º y 3º-:

"Primero.- (...)

Por otro lado, D. Jerónimo, ratifica el informe en el que concluye que la vivienda no es una obra nueva, sino que se parte de otra anterior con una antigüedad de 70 años, y que tiene valor etnográfico, aunque reconoce que la vivienda él la vio antes de que se produjeran las modificaciones.

Por último, D. Raúl, ratifica su informe obrante al folio 185 del E.A. en el que concluye que la finca posee un indudable valor etnográfico, al que contribuye su ubicación en el Parque Rural de Doramas, no compartiendo los informes de los técnicos del Cabildo. Cuando en concreto se le pide que valore las fotografías obrantes a los folios 209 a 211 del E.A., el perito manifiesta que no puede entrar en aspectos arquitectónicos, pero que cree que la edificación responde a valores etnográficos.

Pues bien, frente a todo esto nos encontramos con los informes emitidos por los Técnicos de la Administración, que entran en clara contradicción con los expuestos por la parte, y que se basan en que las obras ejecutadas por el recurrente en la edificación originaria, han hecho desaparecer esta, de forma que estamos ante una construcción nueva respecto de la que no cabe invocar valor etnográfico alguno.

Y es que efectivamente, no puede invocarse que estábamos ante una edificación de valor etnográfico a la que sería posible aplicar la posibilidad de reconstrucción al amparo del artº. 44.4.c) del TRLOTC, ya que no consta que así haya sido calificada por los órganos competentes.

El informe emitido por el servicio de patrimonio Histórico del Cabildo de fecha 19 de octubre de 2009 es rotundo al destacar que es un inmueble que no ha sido incluido en la carta etnográfica del municipio de Moya, dentro del correspondiente inventario.

Pero sobre todo destaca el hecho de que se trata de una edificación nueva, construida con materiales contemporáneos, y parámetros diferentes a los tradicionales.

Igualmente, el técnico Insular en su informe destaca que tampoco puede entenderse que en su momento se considerara como edificación con valor etnográfico, ya que desde luego de ser así no se hubiera permitido ni la modificación de la cubierta original, ni la construcción de un porche que antes no existía.

Pues bien, dada la contradicción de los informes obrantes, entiendo que por su objetividad debe prevalecer el emitido por los técnicos de la administración Insular, que descartan motivadamente la posibilidad de conceder la calificación territorial a las obras ejecutadas, sin que el emitido por el técnico Municipal, dado que como el mismo dijo, la edificación que vio no había sido objeto de las obras todavía, desvirtúe los argumentos expuestos por aquellos.

(...)

Segundo.- (...)

Comenzamos con el estudio de los presupuestos establecidos en el citado artículo 44.4.c) del Texto Refundido, antes trascrito.

El precepto establece no dos -como dice la parte apelante- sino hasta cuatro condiciones para la legalidad de la reconstrucción de las edificaciones: en primer lugar, que se trate de "edificaciones en situación legal de fuera de ordenación, que por su antigüedad presenten valores etnográficos"; en segundo lugar, que se "encuentren en situación de ruina, o que por su estado la rehabilitación precisare de la previa demolición en más de un cincuenta por ciento (50%) de sus elementos estructurales" y así se acredite; en tercer lugar, que la reconstrucción no se encuentre expresamente prohibida por los Planes a los que se refiere el precepto; y, en cuarto lugar, que la reconstrucción garantice "el empleo de los mismos materiales y el mantenimiento de la tipología y la estética propia de los valores etnográficos de la edificación originaria".

Solo el cumplimiento de los cuatro condicionantes permite el otorgamiento de la calificación territorial.

En el caso que nos ocupa se discuten el primero y el último.

Respecto del primero, compartimos con la parte apelante que el mencionado precepto no exige inexcusablemente una previa declaración expresa y formal por parte de la Administración sobre el valor etnográfico de la edificación sobre la que ha de aplicarse -en el caso, la inclusión en la Carta Etnográfica correspondiente-. Lo que no compartimos con la parte apelante y sí con el Cabildo Insular es que baste la antigüedad de la edificación ni que la misma forme parte de una unidad de explotación que, en su conjunto, presente valores etnográficos. El precepto exige algo más: el "valor etnográfico" que ha de recaer sobre la edificación sobre la que se proyecta la obra.

Coincidimos con la argumentación de la parte recurrente en que el "valor etnográfico" no resulta necesariamente coincidente con "valor histórico" o "valor arquitectónico". Ahora bien, siendo conceptos distintos se encuentran íntimamente relacionados. De acuerdo con el precepto que venimos interpretando dicho valor etnográfico ha de ser predicable de una edificación, de suerte que no se puede prescindir de los elementos arquitectónicos, y, por otra parte, el precepto anuda este valor etnográfico a la antigüedad ("que por su antigüedad presenten valores etnográficos"). Ha de tratarse de edificaciones que respondan a la arquitectura rural tradicional o consuetudinaria canaria.

Para concluir así partimos de la interpretación literal de la norma, y es que el precepto habla de "edificaciones" que "por su antigüedad presenten valores etnográficos". Es claro que si el legislador hubiera querido aplicar el precepto a todas las edificaciones "antiguas" -determinando o no el tiempo necesario para que se califiquen como tales- no hubiera añadido que "presenten valores etnográficos". Por otra parte, el precepto se refiere concretamente a edificaciones y no a conjuntos o unidades de explotación, lo que conecta con la interpretación teleológica de la norma. No se trata de que puedan reconstruirse todas las edificaciones, lo que pugna con el carácter de excepcionalidad que tiene la norma, sino aquellas que, precisamente por su valor etnográfico, se consideran mecedoras de protección. Lo anterior aparece reforzado en la parte final del precepto al hablar de los materiales, tipología y estética propia de los valores etnográficos.

Dicho lo anterior, observamos una suerte de confusión por parte de la Administración que se comunica a la Sentencia apelada al fundar la desestimación del pretendido valor etnográfico de la edificación en el estado constructivo actual. Esta circunstancia motiva la denegación de la calificación territorial por el cuarto de los presupuestos que hemos visto pero no por el primero. Como veremos, se trata de una confusión meramente nominal que no tiene incidencia en el fondo del asunto.

Tercero.- (...)

La Sentencia descarta el valor etnográfico de la edificación primitiva señalando, entre otras cosas, que "... el técnico Insular en su informe destaca que tampoco puede entenderse que en su momento se considerara como edificación con valor etnográfico, ya que desde luego de ser así no se hubiera permitido ni la modificación de la cubierta original, ni la construcción de un porche que antes no existía." Se refiere aquí a las condiciones aplicables a la calificación territorial otorgada en 2005. No se consideró entonces el valor etnográfico que ahora se pretende hacer valer, lo que parece incontestable.

Pero es más; destaca la Sentencia "el hecho de que se trata de una edificación nueva, construida con materiales contemporáneos, y parámetros diferentes a los tradicionales", lo que, como hemos visto, supone el incumplimiento de la última condición del artículo 44.4.c) del Texto Refundido. (...)".

La Sentencia transcrita afirma que son cuatro los requisitos exigidos por el artículo 44.4.c) del TRLOTC para la reconstrucción, total o parcial, de una edificación en situación de fuera de ordenación, como intervención excepcionalísima más amplia que las generales de la letra a) y las excepcionales de la letra b) del artículo 44.4 citado:

1) «En primer lugar, que se trate de "edificaciones en situación legal de fuera de ordenación, que por su antigüedad presenten valores etnográficos"». En realidad, este no es un requisito, sino el presupuesto de la intervención, y no es que las edificaciones se encuentren en situación de fuera de ordenación, pues esa situación constituye el límite a la intervención de reconstrucción. El presupuesto jurídico (distinto a los requisitos jurídicos, en los términos del Dictamen del Consejo de Estado nº 2.865/2000, de 19 de octubre), cuya ausencia supone la imposibilidad jurídica de aplicar el precepto (bajo sanción de nulidad de pleno derecho), es que la edificación sobre la que se va a actuar presente, por su antigüedad, valores etnográficos.

El valor etnográfico de la edificación (como "testimonio y expresión relevante de la cultura tradicional del pueblo canario" -artículo 73.1 de la LPHC-) se refiere a la construcción preexistente, sobre la que se pretende actuar y respecto de la cual se formula un proyecto técnico de rehabilitación o reconstrucción que ha de ser previamente autorizado. La Sentencia citada lo deja claro cuando señala: "El precepto exige algo más: el "valor etnográfico" que ha de recaer sobre la edificación sobre la que se proyecta la obra", pues la obra (futura) se proyecta sobre una edificación en la que concurre (preexiste) dicho valor etnográfico.

Esta preexistencia del valor etnográfico no implica que dicho valor pueda desaparecer como consecuencia de la intervención de reconstrucción (ya vimos que la rehabilitación del artículo 66.8 del TRLOTC conlleva la finalidad de su conservación y, por tanto, el mantenimiento de dicho valor etnográfico), pues el último de los requisitos que enumera la Sentencia se refiere a la preservación de dicho valor a pesar de la ejecución de las obras, como veremos más adelante.

Otro aspecto que debe aclararse es el relativo a la necesidad o no de declaración formal previa de ese valor etnográfico preexistente. La Sentencia también lo resuelve al señalar que "respecto del primero, compartimos con la parte apelante que el mencionado precepto no exige inexcusablemente una previa declaración expresa y formal por parte de la Administración sobre el valor etnográfico de la edificación sobre la que ha de aplicarse -en el caso, la inclusión en la Carta Etnográfica correspondiente-". La importancia del valor etnográfico está en su presencia en la edificación (aspecto material), con independencia de que se haya declarado expresamente (aspecto formal), como se deriva del artículo 48.1 de la LPHC:

"Los Cabildos Insulares deberán adoptar medidas cautelares en caso de urgencia, a efectos de evitar la destrucción o deterioro de los bienes integrantes del patrimonio histórico, incluso en aquellos casos en que, aun no estando formalmente declarados de interés cultural o inventariados, tales bienes contengan los valores propios del patrimonio histórico de Canarias que se especifican en el artículo 2 de esta Ley, en cuyo caso se instará simultáneamente al Ayuntamiento competente a la adopción de las medidas protectoras que correspondan".

Por supuesto que si las edificaciones están inventariadas en la correspondiente Carta Etnográfica Municipal -artículo 74.2 de la LPHC-, no será necesario realizar un informe por técnico competente sobre la concurrencia de dicho valor etnográfico en la edificación sobre la que se va a ejecutar la intervención, pues ya ha existido un análisis previo del valor preexistente en dicha construcción al objeto de su protección mediante la declaración formal del mismo, consistente en la inclusión en la Carta Etnográfica. Hemos de notar que se pueden haber inventariado bienes inmuebles que posteriormente se hayan derruido o arruinado, en cuyo caso cabría autorizar la reconstrucción total expresamente prevista en el artículo 44.4.c) del TRLOTC.

2) «En segundo lugar, que se "encuentren en situación de ruina, o que por su estado la rehabilitación precisare de la previa demolición en más de un cincuenta por ciento (50%) de sus elementos estructurales" y así se acredite». Este hecho fáctico es también presupuesto jurídico de la intervención, pues si no concurre el mismo, no procede la reconstrucción total o parcial, sino simplemente la rehabilitación para su conservación -artículo 66.8.a) del TRLOTC-. Las dos alternativas fácticas vienen a constituir el mismo presupuesto jurídico -la "situación legal de ruina"-, conforme a los artículos 155.1.a) y 153.2, párrafo 1º, del TRLOTC:

Artículo 155.1.a):

"Procederá la declaración de la situación legal de ruina urbanística en los siguientes supuestos:

a) Cuando el coste de las reparaciones necesarias para devolver la estabilidad, seguridad, estanqueidad y consolidación estructurales a una edificación manifiestamente deteriorada, o para restaurar en ella las condiciones mínimas que permitan su habitabilidad y uso efectivo legítimo, supere el límite del deber normal de conservación, en los términos del artículo 153.2 de este texto refundido".

- Artículo 153.2, párrafo 1º:

"Los deberes de conservación y rehabilitación de los propietarios de edificaciones alcanzan hasta el importe de los trabajos correspondientes que no rebasen el límite del contenido normal de aquellos, representado por el 50 % del coste de una construcción de nueva planta, con similares características e igual superficie construida o, en su caso, de idénticas dimensiones que la preexistente, realizada con las condiciones necesarias para que su ocupación sea autorizable o quede en condiciones de ser legalmente destinada al uso que le sea propio".

3) «En tercer lugar, que la reconstrucción no se encuentre expresamente prohibida por los Planes a los que se refiere el precepto». Los Planes previstos en el artículo 44.4.c) del TRLOTC, siempre referidos al ámbito de emplazamiento de la edificación, son los siguientes:

- Plan Insular de Ordenación.

- Planes Territoriales de Ordenación.

- Planeamiento de los Espacios Naturales Protegidos.

No obstante, hemos de considerar que si la edificación ha sido catalogada o inventariada o se ha iniciado procedimiento a tal fin por la concurrencia de dicho valor etnográfico (artículo 73.2 de la LPHC en relación con el artículo 39.1 del TRLOTC), se establece el requisito de sujeción de la intervención a las prescripciones del Catálogo y del planeamiento de ordenación urbanística, pudiendo introducirse condiciones adicionales de salvaguarda de los valores protegidos en la propia autorización que legitime la intervención, de acuerdo con el artículo 158.1 y 2 del TRLOTC:

"1. En las edificaciones catalogadas, protegidas o sujetas a procedimiento dirigido a la catalogación o al establecimiento de un régimen de protección integral, solo podrán realizarse las obras expresamente autorizadas por licencia urbanística de intervención o dispuestas por orden de ejecución de obras de intervención.

2. Las licencias urbanísticas de intervención contemplarán conjuntamente todas las actuaciones que hayan de realizarse en el inmueble y el resultado final de las mismas. Dichas actuaciones solo excepcionalmente, cuando sea imposible la conservación de lo construido o cuando la catalogación o protección no obedezca a su valor intrínseco sino a su mera importancia ambiental, podrán contemplar la sustitución de la edificación, a ser posible parcial, bajo condiciones especiales. Las obras de intervención se ajustarán a las prescripciones del catálogo y del planeamiento de ordenación urbanística, pero su autorización podrá concretar otras condiciones adicionales, salvaguardando los valores protegidos".

4) «Y, en cuarto lugar, que la reconstrucción garantice "el empleo de los mismos materiales y el mantenimiento de la tipología y la estética propia de los valores etnográficos de la edificación originaria"». Este requisito jurídico se orienta a la preservación del "valor etnográfico originario", al preexistente, de forma que la reconstrucción total o parcial no de lugar a la desaparición del presupuesto de tal intervención. De este modo, se aprecia con claridad que el presupuesto de concurrencia del valor etnográfico ha de apreciarse "ex ante" a la intervención, mientras que el requisito de utilización de los mismos materiales, tipología y estética de la edificación originaria se aplica "ex post".

2º.- Incidencia de la Ley de modificación del Texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, que deroga el artículo 44.4 del TRLOTC:

En el Boletín Oficial del Parlamento de Canarias nº 112, de 17 de abril de 2013, se ha publicado la Ley de modificación del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, aprobada por el Pleno del Parlamento de Canarias en sesión celebrada los días 9 y 10 de abril de 2013. Dicha Ley aún no se ha publicado en el Boletín Oficial de Canarias.

Dicha Ley, que modifica el artículo 34.c) del TRLTOC e introduce el artículo 44 bis bajo el título "Efectos de la entrada en vigor de una nueva ordenación sobrevenida", deroga en virtud de su disposición derogatoria única, párrafo 1º, el artículo 44.4 del TRLOTC en su integridad.

Se aprecia del contenido del nuevo artículo 44 bis, que introduce una nueva regulación de la situación de fuera de ordenación, distinguiendo entre la "situación legal de consolidación" -apartado 1.a)- y la "situación legal de fuera de ordenación" -apartado 1.b)-, estableciendo un diferente régimen jurídico para cada situación en el apartado 2.a) y b) respectivamente, y previendo un régimen singular para la situación legal de consolidación por previsión de la implantación de viales, espacios libres, sistemas generales, dotaciones, o, en general, usos o servicios públicos, incluidos los equipamientos públicos, que requieran para su ejecución el ejercicio de la potestad expropiatoria -apartado 3- y una remisión a la legislación sectorial específica cuando las edificaciones, construcciones, instalaciones, usos y actividades se encuentren incluidas en zonas de dominio público, servidumbres o protección -apartado 4-.

Pero no se incluye, en ningún apartado del nuevo artículo 44 bis, una regulación igual o similar a la que establece aún el artículo 44.4.c) del TRLOTC. Dicha supresión no parece obedecer a la voluntad del Legislador, dado que nada se dice al respecto en la Exposición de Motivos, por lo que la desaparición de la regla que interpretamos puede ser fruto de un simple olvido de nuestra Cámara. Además, no se suprime la referencia que el artículo 66.8.a) del TRLOTC hace al artículo 44.4.c) del TRLOTC, lo que apoya la tesis del olvido.

No obstante, con independencia de que dicha supresión haya sido intencionada o no, y de que, en el segundo caso, se vuelva a aprobar una regla idéntica o similar a través de una futura Ley autonómica, hemos de determinar qué ocurre con las solicitudes que se hayan presentado desde el día 13 de mayo de 2009 -fecha de entrada en vigor de la Ley 6/2009, conforme a su disposición final única, apartado 2, y teniendo en cuenta que dicha norma se publicó en el Boletín Oficial de Canarias nº 89, de fecha 12 de mayo de 2009- hasta la entrada en vigor de la Ley de modificación del TRLOTC referida -cuya entrada en vigor se producirá el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, conforme a su disposición final única-.

Al respecto, con carácter general, si la normativa aplicable varía en tanto se produce la resolución sobre la solicitud de licencia, la Administración habrá de resolver, partiendo del principio de que la inactividad administrativa no puede perjudicar los intereses de los ciudadanos conforme a las siguientes alternativas (según constante jurisprudencia de la que son exponentes las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 [RJ 1990\1.324] y de 6 de febrero de 1998):

- Si resuelve dentro del plazo máximo de tres meses, habrá de aplicar la normativa vigente en el momento de la resolución, con independencia de que la vigente en el momento de formular la solicitud fuera distinta.

- Si resuelve fuera del plazo máximo de tres meses, habrá de aplicar la normativa vigente en el momento de formularse la solicitud, con independencia de que la normativa vigente sea distinta y de cuándo haya entrado en vigor.

La Sentencia de 19 de febrero de 1990 dispone en su F.J. 5º:

"En el supuesto litigioso las licencias se solicitaron el 14 de diciembre de 1983, la modificación de la ordenación urbanística se publicó el 3 de febrero de 1984 y aquellas se denegaron el 1 de marzo de 1984.

Dado que tales resoluciones se produjeron dentro del plazo de tres meses que antes se ha señalado es claro que debía aplicarse la ordenación urbanística vigente en ese momento, es decir, la de 3 de febrero de 1984, que es la tenida en cuenta por los actos impugnados. No resulta así necesario examinar la trascendencia jurídica que habría debido tener el hecho de que la nueva ordenación se produjera dentro del plazo para resolver de las peticiones de licencias litigiosas".

En el mismo sentido, la última Sentencia citada señala en su F.J. 4º:

"Planteada la cuestión con todo detalle, que ahora se traslada a este Tribunal de apelación -que no de casación, como indudablemente por error alega el Ayuntamiento de Logroño en el punto 3 de su alegación Tercera-, ante todo es de recordar la doctrina, absolutamente consolidada, de este Tribunal, en relación con la normativa que debe ser aplicable en la concesión de licencias -Sentencias de 29 abril y de 19 noviembre 1997 (RJ 1997\3565) y las en ellas citadas- según la cual, si a la entrada en vigor de una nueva ordenación no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud de las licencias, será esta nueva normativa la aplicable para resolver tal solicitud; y si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la petición de licencia; este plazo de tres meses se ha establecido en razón a los criterios que la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente a la sazón, mantiene en aplicación de sus artículos 61.1 y 94.1 en el silencio administrativo negativo. Los datos cronológicos apuntados por el Ayuntamiento de Logroño y las consecuencias jurídicas extraídas, o derivadas, de los mismos -no coincidentes con la tesis mantenida en la vía administrativa denegatoria de los recursos de reposición entablados por don Fernando A. E.- son ajustados a derecho, de manera que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, es de toda evidencia que la Modificación de la Norma 2.2.38 del Plan General no entró en vigor en 22 de diciembre de 1988, sino después del transcurso de los plazos a que se refiere el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, y por tanto después de que fueran solicitadas ante el Ayuntamiento las licencias de apertura y de obras los días 4 y 5 de enero de 1989 por «Concepción Maestro, S.L.». Tales peticiones de licencias fueron otorgadas en fechas 8 y 29 de marzo de ese mismo año y, en consecuencia, la normativa aplicable para resolver sobre su otorgamiento era la contenida en la modificación de dicha norma, que, como dice la sentencia apelada «impedía su concesión por hallarse el establecimiento cuya apertura se pretendía a una distancia de otro similar, inferior a cuarenta metros». Por tanto la sentencia de instancia no es acertada tan solo en cuanto con apoyo en la Sentencia de 24 enero 1989 señala que la fecha de entrada en vigor de la norma modificada tuvo lugar el 22 de diciembre de 1988; pero debe ser confirmada en cuanto su fallo estima la demanda por aplicación de esa norma modificada. En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación en cuanto solicita la revocación de la sentencia apelada y se desestime totalmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Fernando A. E. y se confirmen los acuerdos impugnados del Ayuntamiento de Logroño".

Si aplicamos dicha doctrina general al supuesto concreto que nos ocupa, la Administración actuante habrá de resolver conforme a las siguientes alternativas:

- Si la solicitud de rehabilitación o reconstrucción de la edificación con valor etnográfico se ha presentado en el período comprendido entre el 13 de mayo de 2009 y una fecha anterior en más de tres meses a la de entrada en vigor de la Ley de modificación del TRLOTC, la Administración actuante habrá de resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 44.4.c) del TRLOTC, aunque el artículo 44.4 del TRLOTC haya sido derogado.

- Si la solicitud de rehabilitación o reconstrucción de la edificación con valor etnográfico se ha presentado en el período comprendido entre el 13 de mayo de 2009 y una fecha anterior en menos de tres meses a la de entrada en vigor de la Ley de modificación del TRLOTC, la Administración actuante no podrá aplicar al resolver el artículo 44.4.c) del TRLOTC, por haber sido derogado y resultar de aplicación la nueva normativa. No obstante, sí podrán seguirse autorizando las intervenciones de rehabilitación para la conservación de la edificación, en los términos del artículo 66.8.a) del TRLOTC (que únicamente remite al artículo 44.4.c) del TRLTOC respecto a las intervenciones de reconstrucción).

3ª.- Posibilidad de legalización de una intervención de rehabilitación para su conservación o de reconstrucción total o parcial de una edificación que por su antigüedad presente valor etnográfico:

Hemos de plantearnos qué ocurre cuando la solicitud para la legitimación de la intervención de rehabilitación para su conservación o reconstrucción total o parcial se ha formulado con posterioridad a la ejecución de la obra, sin que el tiempo "presente del subjuntivo" que emplea el precepto ("presenten valores etnográficos"), que puede referirse a una situación actual o a una venidera determine la solución, pues el tiempo verbal deriva de la relación entre la posible concurrencia del valor etnográfico en la edificación como presupuesto de la autorización de reconstrucción ("podrán obtener autorización"), relación sintáctica entre los modos presente y futuro cuando se describe un suceso no controlable o no previsible (como es la posibilidad de concurrencia o no del valor etnográfico en la edificación).

Por tanto, hemos de acudir a una interpretación sistemática horizontal del precepto con los preceptos del TRLOTC relacionados con el hecho determinante que se plantea (intervención de reconstrucción ejecutada sin previa autorización), y, como decíamos anteriormente, la habilitación de la intervención de reconstrucción pasa por comprobar la concurrencia del valor etnográfico en la edificación originaria y el requisito de que la intervención respete los materiales, tipología y estética de dicha edificación originaria, por lo que si dicha intervención se ha ejecutado respetando el presupuesto y el requisito jurídico mencionados, con independencia de que la falta de autorización previa constituye una infracción a la normativa sobre patrimonio histórico y a la normativa urbanística, la potestad de restablecimiento de la legalidad podrá culminar en la legalización de la reconstrucción ejecutada, conforme al artículo 178.1 y 2 del TRLOTC:

"1. La legalización, si procede, de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación, uso del suelo y subsuelo requerirá el otorgamiento de la licencia urbanística y las autorizaciones previas complementarias, en su caso, que los legitimen.

2. Para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización regirán las mismas reglas establecidas para las licencias urbanísticas y otras autorizaciones que deban ser otorgadas, con las adaptaciones que se precisen reglamentariamente. Las resoluciones que se adopten sobre la legalización deberán ser notificadas a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural".

Por tanto, las intervenciones de rehabilitación para la conservación y de reconstrucción total o parcial de edificaciones que presentaran valores etnográficos en el momento de su ejecución podrán ser legalizadas siempre que se acredite la concurrencia de dicho valor en el momento de la ejecución (a través de la inclusión de la edificación en la Carta Etnográfica Municipal o inventario similar o mediante la constatación documental, científica o técnica de dichos valores) y que las obras ejecutadas hayan respetado los materiales, tipología y estética propios de los valores etnográficos constatados. Por lo expuesto, se formulan las siguientes

Conclusiones.

Primera.- Las exigencias del artículo 44.4.c) del TRLOTC para la reconstrucción, total o parcial, de una edificación en situación de fuera de ordenación, como intervención excepcionalísima más amplia que las generales de la letra a) y las excepcionales de la letra b) del artículo 44.4 citado son las siguientes:

1) Que la edificación sobre la que se va a actuar presente, por su antigüedad, valores etnográficos.

El valor etnográfico de la edificación se refiere a la construcción preexistente, sobre la que se pretende actuar y respecto de la cual se formula un proyecto técnico de rehabilitación o reconstrucción que ha de ser previamente autorizado.

Esta preexistencia del valor etnográfico no implica que dicho valor pueda desaparecer como consecuencia de la intervención de reconstrucción.

La importancia del valor etnográfico está en su presencia en la edificación (aspecto material), con independencia de que se haya declarado expresamente o no (aspecto formal).

2) Que la edificación se encuentre en situación legal de ruina.

3) Que la reconstrucción no se encuentre expresamente prohibida por alguno de los siguientes Planes:

- Plan Insular de Ordenación.

- Planes Territoriales de Ordenación.

- Planeamiento de los Espacios Naturales Protegidos.

Además, si la edificación ha sido catalogada o inventariada o se ha iniciado procedimiento a tal fin por la concurrencia de dicho valor etnográfico, la intervención estará sujeta a las prescripciones del Catálogo y del planeamiento de ordenación urbanística, pudiendo introducirse condiciones adicionales de salvaguarda de los valores protegidos en la propia autorización que legitime la intervención.

4) Que la reconstrucción garantice el empleo de los mismos materiales y el mantenimiento de la tipología y la estética propia de los valores etnográficos de la edificación originaria.

Segunda.- Teniendo en cuenta la derogación del artículo 44.4 del TRLOTC por la Ley de modificación del TRLOTC publicada en el Boletín Oficial del Parlamento de Canarias nº 112, de 17 de abril de 2013, sin previsión de norma análoga en la nueva regulación, la Administración actuante habrá de resolver las solicitudes de rehabilitación o reconstrucción de la edificación con valor etnográfico presentadas conforme a las siguientes alternativas:

- Si la solicitud de rehabilitación o reconstrucción de la edificación con valor etnográfico se ha presentado en el período comprendido entre el 13 de mayo de 2009 y una fecha anterior en más de tres meses a la de entrada en vigor de la Ley de modificación del TRLOTC, la Administración actuante habrá de resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 44.4.c) del TRLOTC, aunque el artículo 44.4 del TRLOTC haya sido derogado.

- Si la solicitud de rehabilitación o reconstrucción de la edificación con valor etnográfico se ha presentado en el período comprendido entre el 13 de mayo de 2009 y una fecha anterior en menos de tres meses a la de entrada en vigor de la Ley de modificación del TRLOTC, la Administración actuante no podrá aplicar al resolver el artículo 44.4.c) del TRLOTC, por haber sido derogado y resultar de aplicación la nueva normativa.

No obstante, sí podrán seguirse autorizando las intervenciones de rehabilitación para la conservación de la edificación, en los términos del artículo 66.8.a) del TRLOTC.

Tercera.- Las intervenciones de rehabilitación para la conservación y de reconstrucción total o parcial de edificaciones que presentaran valores etnográficos en el momento de su ejecución podrán ser legalizadas siempre que se acredite la concurrencia de dicho valor en el momento de la ejecución y que las obras ejecutadas hayan respetado los materiales, tipología y estética propios de los valores etnográficos constatados."

Segundo.- Notificar el presente Acuerdo al Ayuntamiento de Breña Baja y publicar para general conocimiento.

Contra el presente acto, que agota la vía administrativa, cabe interponer recurso de reposición, con carácter potestativo, ante este mismo órgano, en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como el artículo 22.2 del Decreto Territorial 129/2001, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias. O bien, interponer directamente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que corresponda, en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, de conformidad con los artículos 116 de la Ley 30/1992 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La presente notificación se expide a reserva de los términos exactos que resulten de la ratificación del acta correspondiente, a tenor de lo previsto en el artículo 18.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, aprobado por Decreto 129/2001, de 11 de junio.- La Secretaria de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, Belén Díaz Elías.

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