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BOC-A-2012-047-1217.
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Habiéndose intentado por esta Dirección General sin haberse podido practicar, la notificación de la Propuesta de Resolución en el expediente incoado con motivo de denuncias o Actas de Inspección formuladas contra los titulares de empresas y actividades turísticas que se relacionan, conforme al artº. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y siendo precisa su notificación a los efectos de que aleguen lo que a su derecho convenga,
R E S U E L V O:
1.- Notificar a los titulares de los establecimientos y actividades turísticas que se citan, la Propuesta de Resolución recaída en el expediente que les ha sido instruido por infracción a la legislación en materia turística.
2.- Se le concede un plazo de 15 días, contados a partir de esta notificación, para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes o, en su caso, proponer prueba concretando los medios de que pretende valerse.
3.- Remitir al Ayuntamiento de las poblaciones que se citan, la presente Resolución para su publicación en el tablón de edictos correspondiente.
Santa Cruz de Tenerife, a 24 de febrero de 2012.- La Directora General de Ordenación y Promoción Turística, Rita Enma Hernández Callero.
Resolución de publicación de propuesta de expediente sancionador y cargo que se cita.
Con fecha 12 de septiembre de 2011 se dictó Resolución de iniciación del procedimiento sancionador nº 141/11, notificada mediante publicación en el Boletín Oficial de Canarias nº 222, de fecha 10 de noviembre de 2011, seguido contra el titular del establecimiento cuyos datos se refieren a:
TITULAR: John Robert McMinn.
ESTABLECIMIENTO: Apartamento "El Mirador (apto. L-204)".
DIRECCIÓN: Avenida San Francisco, esquina Avenida Amsterdam, Los Cristianos, 38640-Arona.
Nº EXPEDIENTE: 141/11.
N.I.E.: X7431428J.
Formulándose los siguientes
HECHOS:
Primero: explotar turísticamente al apartamento L-204 del Complejo denominado "El Mirador" sin disponer del libro de inspección de turismo.
Segundo: explotar turísticamente el apartamento L-204 del Complejo denominado "El Mirador", sin disponer de las hojas de reclamaciones.
Tercero: explotar turísticamente el apartamento L-204 del Complejo denominado "El Mirador" sin disponer del cartel anunciador de la existencia de hojas de reclamaciones.
FECHA DE INFRACCIÓN:
Hecho primero: 6 de octubre de 2010.
Hecho segundo: 6 de octubre de 2010.
Hecho tercero: 6 de octubre de 2010.
ALEGACIONES:
El expedientado en escrito de fecha 29 de noviembre de 2011 recibido en esta Consejería con fecha 14 de diciembre de 2011 y número de registro 1306530, en síntesis alega lo siguiente: "Yo estoy respondiendo a su carta Ref. nº 141/11, recibida el lunes 28 de noviembre de 2011.
Me gustaría pedir perdón por dar publicidad a mi apartamento en la Web Owners Direct, sin embargo yo no realizo nada en contra de la Ley de Canarias. Cuando se nos informó que esto fue la causa del problema hemos eliminado los anuncios inmediatamente.
Mi esposa y yo hemos estado viniendo a Tenerife durante mucho tiempo, así que cuando mi esposa se retiró por problemas de salud, decidimos que como el clima de Tenerife sería mejor para su salud que compráramos nuestro apartamento. Mi esposa pasa mucho tiempo en Tenerife y nuestro sueño es ir allí de forma permanente cuando me jubile.
Nosotros decidimos en 2009 anunciar en Owners Direct para ayudarnos a pagar las cuentas (comisiones de gestión, agua, electricidad y residuos ... etc.).
Que solo se aceptaban reservas suficientes para cubrir estos costos.
Mientras que acepto la responsabilidad por publicidad errónea me parece que las multas impuestas son extremadamente excesivas. Para cumplir con estas multas me vería forzado a vender mi hermoso apartamento y darme por vencido en el sueño de retirarme en Tenerife.
Yo estaría dispuesto a aceptar algún tipo de castigo y pagar la menor de las multas 1.500 euros".
FUNDAMENTACIÓN:
Examinadas las razones esgrimidas por el expedientado y los documentos aportados se expone lo siguiente:
Se considera la responsabilidad administrativa de la empresa expedientada, sin que los hechos alegados la desvirtúen.
Que respecto a la responsabilidad de los hechos infractores se considera responsable de los mismos al titular de la propiedad del apartamento que se indica, conforme a los argumentos que se exponen a continuación:
Que se ha constatado la existencia del anuncio que figura en la página Web referente al apartamento L-204 del Complejo denominado "El Mirador", que constituye una prueba notoria y directa de que dicho apartamento se oferta en alquiler mediante precio en euros por estancias semanales, indicando su situación geográfica, los servicios que ofrece el citado apartamento, así como las actividades de ocio que pueden realizar sus ocupantes durante su estancia, datos todos ellos que revelan que el indicado apartamento se explota turísticamente.
No se trata, por tanto, de una simple publicidad de un producto que se pueda adquirir en tiendas o a través de internet, sino de la puesta en marcha de una actividad turística, cuyo inicio requiere la tenencia de una documentación turística, como es el libro de inspección de Turismo y las hojas de reclamaciones, con independencia que hayan tenido o no clientes. Igualmente, los datos que figuran en el anuncio de la referida página Web no son privados, puesto que están colgados en la red a la que tiene acceso el público en general.
Que respecto de la responsabilidad del anuncio en las páginas Web el artículo 13.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (BOE nº 166, de 12.7.02), establece: "Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley". Estos prestadores de servicios están plenamente sujetos a responsabilidades civil, penal o administrativa establecidas en el ordenamiento jurídico con carácter general para quienes realizan actividades ilícitas y, por supuesto, la ilicitud comprende también los actos que lesionan derechos de terceros. Por tanto, y sobre la base de lo fundamentado en la referida normativa, el prestador del servicio que en este supuesto es el titular del establecimiento alojativo, al ofrecer sus servicios a quienes deseen adquirirlos, es el responsable de los datos que se reflejan a través de la página Web, que actúa a modo de escaparate o de página publicitaria o de promoción de ventas del servicio, con la posibilidad de que quien acceda a ella a través de la red contrate su adquisición, formulando su pedido por los medios informáticos previstos en la propia página Web.
En consonancia con lo anterior, es necesario hacer referencia en este punto a lo establecido en el artículo 2.1.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que establece que la citada ley será especialmente aplicable a las empresas que desarrollen actividades o que ofrezcan servicios de alojamiento turístico de cualquier tipo, así como los establecimientos donde los realicen. Se subraya a tales efectos, lo dispuesto en el artículo 73 del mismo cuerpo legal, referido a las personas responsables, en el que se recoge que: "Son responsables de las infracciones turísticas las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, que realicen las acciones u omisiones tipificadas por esta Ley". Así pues, el titular responsable de la explotación deberá cumplir con los preceptos legales que la normativa en materia turística establece, siendo responsable, en consecuencia, por no tener el libro de inspección y las hojas de reclamaciones a disposición del inspector de Turismo y de sus clientes, respectivamente, así como por no anunciar la existencia de estas últimas. Hechos que han sido comprobados, mediante consulta efectuada en el programa de información turística TURIDATA, desprendiéndose de todo ello los hechos infractores concretos y determinados en los artículos 76.9, 76.4 y 77.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre.
Respecto a la responsabilidad que puede incurrir en los propietarios de la página Web, es necesario señalar lo siguiente: la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico en sus artículos 14 a 17 parte de un principio general tomado de la Directiva Comunitaria 2000/31CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, artículos 12 a 15, según el cual no puede haber responsabilidad del prestador de servicios de intermediación operativa que se limita a transmitir o almacenar datos o informaciones facilitados por el tercero que ha contratado con él, o a almacenar de forma automática, provisional o temporal la información con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios, o a facilitar enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. No puede haber en tales casos responsabilidad del prestador de servicios de intermediación por la ilicitud de las informaciones, que él no ha generado, y que se ha limitado a transmitir, a almacenar o a buscar. Es decir, que los prestadores de servicios de intermediación operativa no tienen una obligación general de supervisar los datos o informaciones que transmitan, almacenen o enlacen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas a cuya difusión estén contribuyendo.
En cuanto al principio de proporcionalidad y motivación debe indicarse que, es en el momento de la resolución cuando se exponen los mismos, siendo el curso de la instrucción, un instrumento que sirve para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución, a tenor del artículo 78 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 78.2 de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias. Siendo sólo el inicio del procedimiento una comunicación de los hechos, que pueden dar lugar a una infracción y la correspondiente sanción.
En aplicación al principio de proporcionalidad que se regula en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 79 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, los criterios aplicados para la imposición de las sanciones, en cuantías superiores a las mínimas establecidas para las infracciones graves y leves son:
La posición del infractor en el mercado, al tratarse de un establecimiento situado en una zona eminentemente turística del municipio de Arona, que ejerce la actividad turística de alojamiento en la modalidad extrahotelera de apartamento, desarrollándose una actividad con violación de normas relativas a la competencia desleal, por lo que es de mencionar el contenido del artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que señala en cuanto al concepto de desleal el prevalerse en el mercado de una ventaja significativa y competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. Por ello, quien compite violando las normas legales que debería cumplir se sitúa en una posición ventajosa frente al resto de los participantes que compiten con él en el mercado. Ello justifica que el incumplimiento de las normas, en especial las que rigen para la actividad económica competitiva en el mercado, constituya un supuesto concreto de competencia desleal. La deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, siendo significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal práctica que la Ley sanciona.
Con relación al principio de presunción de inocencia, resulta conveniente precisar que este principio del procedimiento sancionador no ha sido vulnerado a la vista del desarrollo del presente expediente sancionador, al probarse por la parte acusadora, es decir, la Administración, la culpabilidad del titular expedientado D. John Robert McMinn sobre la base de la documentación obrante en este expediente sancionador, como es la oferta publicitaria que se hace a través de la página web www.ownersdirect.co.uk, en la que además se indicaba el período de oferta y el importe del mismo.
En cuanto a la existencia de antecedentes, se ha verificado por este Servicio de Inspección y Sanciones de esta Dirección General de Ordenación y Promoción Turística la carencia de los mismos, no existiendo constancia de haberse instruido expediente sancionador por los mismos hechos que se le imputan, al mismo establecimiento y mismo titular. En conclusión, y tomadas en cuenta las razones expuestas, se propone la sanción de 6.900 euros por el primer hecho infractor, 6.900 euros por el segundo hecho infractor y 1.200 por el tercer hecho infractor.
Los hechos imputados infringen lo preceptuado en las siguientes normas, vienen tipificados como se indica y están calificados como se recoge seguidamente:
NORMAS SUSTANTIVAS INFRINGIDAS:
Hecho primero: artículo 84 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril). Artículo 41 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo (BOC nº 103, de 21 de agosto).
Hecho segundo: artículo 20.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril). Artículo 8 del Decreto 168/1996, de 4 de julio, por el que se regulan las características de las hojas de reclamaciones y el procedimiento de tramitación de las reclamaciones (BOC nº 88, de 22 de julio).
Hecho tercero: artículo 20.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril).
TIPIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN:
Hecho primero: artículo 76.9 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril), modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre (BOC nº 2, de 5.1.10).
Hecho segundo: artículo 76.4 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril), modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre (BOC nº 2, de 5.1.10).
Hecho tercero: artículo 77.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril), modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre (BOC nº 2, de 5.1.10).
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS INFRACCIONES:
Hecho primero: grave.
Hecho segundo: grave.
Hecho tercero: leve.
Para las infracciones calificadas como graves es competente para la resolución el Ilmo. Viceconsejero de Turismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril) y el artículo 4.2.o) del Decreto 240/2008, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo (BOC nº 3, de 7.1.09), vigente según lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 170/2011, de 12 de julio, por el que se determina la estructura central y periférica, así como las sedes de las consejerías del Gobierno de Canarias (BOC nº 138, de 14 de julio).
Para las infracciones calificadas como leves es competente para su resolución la Ilma. Sra. Directora General de Ordenación y Promoción Turística, de acuerdo con el artículo 80.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril) y el artículo 7.2.B).f) del Decreto 240/2008, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo (BOC nº 3, de 7.1.09), vigente según lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 170/2011, de 12 de julio, por el que se determina la estructura central y periférica, así como las sedes de las consejerías del Gobierno de Canarias (BOC nº 138, de 14 de julio).
Como consecuencia de todo lo anterior se formula la siguiente
PROPUESTA DE RESOLUCIÓN
Imponer a D. John Robert McMinn, con N.I.E. X7431428J, titular del establecimiento denominado Apartamento "El Mirador (apto. L204)", la sanción de quince mil (15.000,00) euros.
Correspondiendo la cantidad por el:
Hecho primero: seis mil novecientos (6.900,00) euros.
Hecho segundo: seis mil novecientos (6.900,00) euros.
Hecho tercero: mil doscientos (1.200,00) euros.
Se le indica la puesta de manifiesto del expediente, así como se le ofrece un plazo de 15 días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la presente Propuesta, como trámite de audiencia según se establece en los artículos 14.3 y 15 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo (BOC nº 103, de 21.8.96).
En el caso de que Vd. sea representante, deberá acreditar esta representación, aportando Escritura de Poder para dejar constancia fidedigna, bien con copia simple notarial o previo cotejo o compulsa de la fotocopia con su original, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Podrá hacer efectiva la cuantía de la sanción en la Intervención Insular de la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad, con la presentación de esta Propuesta de Resolución, debiendo remitir a esta Dirección General, copia del Mandamiento de Ingreso, para acordar la finalización del procedimiento, sin perjuicio del derecho a interponer los recursos procedentes, todo ello, según se prevé en los artículos 7 y 9.2.e) del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo (BOC nº 103, de 21.8.96).- Santa Cruz de Tenerife, a 21 de diciembre de 2011.- La Instructora, María Luisa Bobet Hernández.
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