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BOC Nº 252. Martes 27 de Diciembre de 2011 - 6694

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V. ANUNCIOS - Otros anuncios - Presidencia del Gobierno

6694 Secretaría General.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 19 de diciembre de 2011, que notifica Resolución resolutoria del recurso de alzada nº 120/11 interpuesto por D. Dietmar Luickhardt, en representación de la entidad mercantil Bussard Excursiones, S.L.

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BOC-A-2011-252-6694. Firma electrónica-Descargar

Visto los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a D. Dietmar Luickhardt, en representación de la entidad mercantil Bussard Excursiones, S.L., la Resolución de la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno de 16 de noviembre de 2011 (Folio 1266 -1274, Número 626), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 120/11 (expediente nº 035/11), interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 482, de fecha 19 de julio de 2011.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Tazacorte (La Palma), la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Santa Cruz de Tenerife, a 19 de diciembre de 2011.- La Secretaria General, Ángeles Bogas Gálvez.

A N E X O

RESOLUCIÓN DE LA SECRETARÍA GENERAL DE PRESIDENCIA DEL GOBIERNO POR LA QUE SE RESUELVE EL RECURSO DE ALZADA Nº 120/11 INTERPUESTO POR D. DIETMAR LUICKHARDT, EN REPRESENTACIÓN DE LA ENTIDAD MERCANTIL BUSSARD EXCURSIONES, S.L.

Visto el recurso de alzada nº 120/11 interpuesto por D. Dietmar Luickhardt, en representación de la entidad mercantil Bussard Excursiones, S.L., con C.I.F. nº B 35922442, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Embarcaciones de Recreo Bussard, sito en Puerto de Tazacorte, término municipal de Tazacorte, contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 482, de fecha 19 de julio de 2011, recaída en el expediente sancionador nº 035/11, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de infracción administrativa a la normativa turística consistente en:

"Ejercer la actividad de observación de cetáceos con fines turísticos, incumpliendo el deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre".

Hecho que determinó la imposición de sanción de multa en cuantía de cuatro mil quinientos (4.500,00) euros.

Segundo.- Contra la Resolución sancionadora ha sido interpuesto por la representación de la entidad expedientada recurso de alzada solicitando "decrete su nulidad dando por finalizado el presente expediente sancionador en base a la falta de prueba para fundamentar la sanción, la atipicidad de la conducta imputada en relación a la infracción atribuida, la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta y la caducidad del expediente sancionador irregularmente tramitado. Subsidiariamente, en caso de no procederse a la solicitud anterior, se rebaje la graduación de la sanción impuesta de grave a leve y la contemple en su grado mínimo de 1.501,00 euros".

En defensa de su derecho la entidad recurrente esgrime, en síntesis, los siguientes argumentos:

1º.- Insuficiencia probatoria.

2º.- Caducidad del expediente sancionador.

3º.- Inobservancia de los principios de legalidad y culpabilidad en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.

4º.- Desproporción de la sanción impuesta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La Secretaría General de la Presidencia del Gobierno es competente para la resolución de los recursos de alzada que se interpongan contra los actos dictados por la Viceconsejería de Turismo, a tenor de lo establecido en el dispongo tercero, letra d), del Decreto 227/2010, de 18 de noviembre, del Presidente, por el que se delegan determinadas competencias en materia de turismo (BOC nº 231, de 23.11.10).

Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- La entidad recurrente defiende la caducidad del procedimiento sancionador, cuestión esta sobre la que, como ha indicado el Tribunal Supremo (STS de 7.11.01 EDJ 2001/51553), procede resolver con carácter previo respecto de cualquier motivo sobre irregularidades invalidantes en el procedimiento, prescripción de la acción o vulneración de las garantías en el ejercicio de la potestad sancionadora, puesto que estas irregularidades parten de que dicha potestad se haya ejercitado en plazo legal, corresponderá, en consecuencia, resolver en primer término la posible caducidad del procedimiento que, de haber operado, determinaría sin más el archivo de las actuaciones recaídas en el expediente sancionador nº 035/11.

Como advierte el Tribunal Supremo en relación al ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración competente: "... para que la sanción administrativa sea válida en derecho es preciso no sólo que los actos realizados estén incluidos en la norma sancionadora, sino que, además, la sanción se imponga de acuerdo con la norma de procedimiento y en el plazo exigido por la ley. El transcurso de ese plazo sin que se imponga la sanción, determina la imposibilidad legal de efectuarlo, y si se ha hecho, determina la nulidad radical de la sanción impuesta", y es que estamos ante una potestad administrativa sometida a los efectos previstos en el artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La aplicación de dicho precepto, en cuanto regulador del ejercicio del régimen general de la caducidad, a todo procedimiento sancionador, no ofrece duda alguna, si bien, dado que el legislador estatal ha renunciado a un procedimiento sancionador común, habrá que estar al procedimiento específico previsto en las correspondientes normativas (estatales, autonómicas o locales), sin perjuicio de la aplicación directa de las normas de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los aspectos reguladores de la misma, y de la aplicación supletoria del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, en defecto, total o parcial, de procedimientos específicos (artº. 1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto).

En el ámbito de las infracciones turísticas la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias establece, en su Título VI, unas reglas especiales del procedimiento sancionador, que han sido desarrolladas por el Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo.

Existe, por tanto, un procedimiento específico en relación a las infracciones en materia turística, sin perjuicio de aplicación de las normas de la legislación estatal sobre garantías del procedimiento y sobre terminación del mismo, en particular, lo relativo a la caducidad.

Hay que hacer constar frente a lo argumentado por la entidad recurrente respecto a la iniciación del procedimiento sancionador, que esta se produce, con la Resolución de Iniciación del expediente sancionador, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, que prevé, expresamente, que los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio por resolución del órgano competente. La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia nº 448, de fecha 28 de septiembre de 2001, se ha pronunciado en este sentido haciendo constar, expresamente, que "... El acta carece de potencialidad suficiente para iniciar el procedimiento, ya que su función procesal es la de provocar el acuerdo que mina el procedimiento. El acto que inicia de oficio el procedimiento es el acuerdo del órgano competente ...", en esta misma línea la Sentencia nº 586, de 6 de septiembre de 2002, emitida por el aludido Tribunal. El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ha mantenido en Sentencias de fecha 30 de enero de 2003, 30 de julio de 2003, 11 de mayo de 2004, y 22 de junio de 2004, entre otras, que "el artículo 81.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, si bien es un precepto del que podría inferirse que el Acta de Inspección turística constituye el inicio del expediente sancionador, no procede, sin embargo, anteponerlo en su aplicación al artículo 4.1 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, al constituir esta última normativa, como indica su Preámbulo, un desarrollo reglamentario, en cuanto a sus trámites, de los principios generales del procedimiento sancionador establecidos en la Ley 7/1995, de 6 de abril, y ser, por otra parte, cosas bien distintas el levantamiento del acta de inspección, que precede a la iniciación de oficio del procedimiento sancionador mediante resolución del órgano competente (artº. 9.1 del Decreto 190/1996), y la notificación al interesado de la resolución del inicio del procedimiento, que es el momento a partir del que ha de computarse el plazo de caducidad de seis meses a que se refiere el artículo 4.1 del citado Decreto". A tenor de esta línea jurisprudencial, sin olvidar que es el citado Decreto 190/1996, de 1 de agosto, el que desarrolla los principios generales del procedimiento sancionador recogidos en la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, cabe afirmar que el levantamiento de las actas de inspección por los Inspectores de Turismo pueden dar origen a la incoación del procedimiento, al igual que las denuncias, quejas, reclamaciones, orden superior o por petición razonada de cualquier órgano administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 9 del citado Decreto territorial 190/1996, de 1 de agosto, pero sin que ninguna de estas circunstancias den lugar al inicio del procedimiento sancionador que siempre tendrá lugar, como así lo establece el indicado artículo 9, de oficio por resolución del órgano competente, en la que se harán constar los siguientes datos: a) identificación de la persona o entidad presuntamente responsable de los hechos que se imputan y del establecimiento o actividad de que se trate, b) los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación jurídica y las sanciones precisas que pudieran corresponderle, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento sancionador, c) el instructor, y en su caso, secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos, d) el órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuya tal competencia, e) la indicación de la posibilidad de que el presunto responsable pueda abonar voluntariamente la sanción pecuniaria, f) la propuesta de medidas de carácter provisional que puedan acordarse y, g) la indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento, así como los plazos para su ejercicio.

Dejando claro que las actas de inspección ni las denuncias inician el expediente sancionador, sólo las Resoluciones del órgano competente, procede comprobar si desde la fecha en que fue adoptada la Resolución de inicio del expediente sancionador nº 035/11, y la fecha de notificación de la Resolución sancionadora, transcurrió el plazo de los seis meses reglamentariamente establecido para la tramitación y resolución del expediente.

El artículo 4.1 del aludido Decreto 190/1996, de 1 de agosto, señala que "el procedimiento ordinario deberá ser tramitado y resuelto en el plazo máximo de seis meses, contado desde la notificación al interesado de la resolución de iniciación del mismo", mientras que el artículo 6.1 de la indicada disposición mantiene que "si no hubiese recaído resolución transcurridos los plazos previstos en el artículo 4 del presente Decreto, se producirá la caducidad del procedimiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", tras la modificación por la Ley 4/1999, de 13 de enero, dicha remisión debe entenderse referida al artículo 44.2 de la mentada Ley, disponiendo el apartado tercero del indicado artículo 6 que "el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo, se interrumpirá por la práctica de actuaciones que deban de figurar en el expediente de forma expresa, encaminadas a determinar la identidad o domicilio del denunciado, la naturaleza del hecho infractor o cualquier otra circunstancia necesaria para comprobar y calificar la infracción, siempre que de ellas tenga conocimiento el interesado".

Dichos preceptos reglamentarios, hay que ponerlos en relación con la nueva regulación de la caducidad tras la reforma de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. En virtud de esta regulación, el plazo máximo para resolver todo procedimiento sancionador será el que determine su normativa específica, si bien nunca podrá ser superior a seis meses -plazo que viene recogido en el artículo 4.1 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto-, de forma que por el transcurso de dicho plazo sin resolver se producirá la caducidad, y consiguiente archivo, contándose el plazo desde la fecha del acuerdo de iniciación y no desde su notificación, al haberlo establecido así la Ley 4/1999, de 13 de enero, en el artículo 42.3.a).

La normativa común a todo procedimiento sancionador contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tras la reforma introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, conlleva, en lo que respecta al cómputo del plazo de caducidad, a una nueva interpretación de los preceptos contenidos en el Decreto territorial 190/1996, de 1 de agosto, en el sentido de que este plazo se cuenta desde la incoación ("dies a quo") o, en terminología de la Ley, desde la fecha del acuerdo de iniciación, criterio que es mantenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sus Sentencias de fecha 3 de septiembre de 2003, 18 de marzo de 2004, 7 de octubre de 2004, 3 de febrero de 2005 y 17 de marzo de 2005, entre otras, así como por los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo nº 2 y 3 de Santa Cruz de Tenerife, en sus respectivas Sentencias de 12 de enero de 2005 y de 23 de marzo de 2004, y Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en Sentencia de 21 de octubre de 2004.

En razón de lo expuesto, ha de concluirse que no se ha producido la caducidad del procedimiento al no haberse excedido la Administración Turística competente a la hora de resolver y tramitar el procedimiento sancionador del plazo de los seis meses normativamente establecidos, entre la fecha de la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, que constituye el acuerdo de iniciación, adoptada el 15 de marzo de 2011 y la fecha de notificación de la Resolución sancionadora, 21 de julio de 2011, según consta acreditado en el expediente sancionador tramitado.

Sin perjuicio de lo anteriormente aducido y toda vez que conforme dispone el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero "el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados" ha de manifestarse, en cumplimiento a dicha exigencia legal, que se constata en la sustanciación del procedimiento sancionador un vicio en la Resolución de inicio, Propuesta de Resolución y Resolución sancionadora al haber aplicado con efectos retroactivos la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, normativa no vigente en la fecha de infracción, sin tener dicha aplicación retroactiva un resultado favorable para la entidad expedientada. Este vicio determina la anulación de la Resolución sancionadora y, consecuentemente, enerva la eficacia de la Resolución sancionadora al ser dicha retroactividad constitucionalmente ilícita, todo ello por las razones fundadas que se exponen seguidamente.

La entidad expedientada es sancionada por "Ejercer la actividad de observación de cetáceos con fines turísticos, incumpliendo el deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre" determinándose en la Resolución de inicio y Propuesta de Resolución como fecha de infracción "31 de marzo de 2009" que se corresponde con la denuncia formulada por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Compañía de Santa Cruz de La Palma, Destacamento Seprona Caldera Taburiente, consistente en "Realizar la actividad de observación de cetáceos, embarcación Bussard I, sin autorización".

En el expediente sancionador tramitado se consigna como norma sustantiva infringida, "el artículo 7.1 del Decreto 178/2000, de 6 de septiembre, por el que se regulan las actividades de observación de cetáceos, en relación con el artículo 13.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación el Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre" y como infracción imputada la tipificada como muy grave en el "artículo 75.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre" consistente en "El acceso o ejercicio de actividades turísticas reguladas reglamentariamente, incumpliendo el deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a)" degradada a grave en aplicación del artículo 76.18 del referido cuerpo legal. Por tanto, se aplica en el procedimiento sancionador en cuestión una normativa sancionadora con vigencia posterior a la fecha de infracción "31 de marzo de 2009", retroactividad no favorable para el inculpado según se argumentará en la presente Resolución. A tal efecto hay que tener en cuenta que únicamente, es admitida, con carácter excepcional, la legitimidad de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables. Lo que no concurre en el referenciado expediente sancionador nº 035/11.

La normativa de referencia que concreta la descripción del hecho infractor imputado, su antijuricidad y tipificación en la fecha de infracción que a tal fin se consigna en la Resolución de Inicio y en la Propuesta de Resolución del expediente sancionador nº 035/11, esto es, 31 de marzo de 2009, fecha de comisión del hecho infractor imputado, no resultaba de aplicación al presente caso habida cuenta que en la referida fecha de infracción no estaba en vigor la Ley 14/2009, de 30 de diciembre y el hecho que se imputa a la entidad expedientada consistente en "Ejercer la actividad de observación de cetáceos con fines turísticos, incumpliendo el deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre" no estaba tipificado en dichos términos como contravención en materia de disciplina turística en la Ley 7/1995, de 6 de abril, vigente en la fecha de infracción y que era la normativa de aplicación conforme prevé el artículo 128.1 de la Ley Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al disponer que "serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa".

Consecuentemente, en la sustanciación de este procedimiento sancionador se ha vulnerado el principio de tipicidad, por cuanto que la conducta que se imputa a la entidad expedientada, en la fecha de infracción, 31 de marzo de 2009, no estaba descrita como conducta antijurídica en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias. La Ley 14/2009, de 30 de diciembre, que modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, contiene innovaciones y el correspondiente tipo infractor no permanece inalterado. Por ello no se puede aplicar retroactivamente y con efectos desfavorables la modificación legal e imputar la contravención administrativa consistente "Ejercer la actividad de observación de cetáceos con fines turísticos, incumpliendo el deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre" no tipificada en la fecha que se consigna en el expediente sancionador nº 035/11 como de comisión del hecho infractor imputado. En el momento de la comisión del hecho imputado regía la Ley 7/1995, de 6 de abril, que no contenía previsión referida a la infracción que se le imputa a la entidad expedientada basada en una modificación legal que tampoco estaba vigente en el momento de la fecha de infracción, sin que sea posible la aplicación retroactiva a hechos sucedidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.

Hay que tener en cuenta que la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO 376, de 27.12.06) aplicable a una amplia gama de actividades, entre ellas, a los servicios turísticos, se plantea el avanzar hacia un auténtico mercado interior de los servicios que goce de mayor libertad en el que los Estados miembros se vean obligados a suprimir las barreras que impidan u obstaculicen el establecimiento de nuevos negocios o la prestación transfronteriza de servicios, garantizando que, tanto los prestadores de servicios como los destinatarios de los mismos se beneficien de la libertad de establecimiento y la de prestación de servicios consagradas en los artículos 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, promoviendo la eliminación de obstáculos a las actividades de servicios y potenciando la confianza recíproca entre Estados miembros y entre prestadores y consumidores en el mercado interior.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la referida Directiva de Servicios, los Estados miembros sólo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las condiciones relativas a que dicho régimen autorizatorio no sea discriminatorio para el prestador que se trata; que la necesidad de un régimen de autorización esté justificada por una razón imperiosa de interés general (concepto que ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia Europeo y que abarcará, entre otros, el ámbito de la protección del medio ambiente) y, que el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva.

La incorporación de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico español pasó por el establecimiento de una Ley marco de transposición de la misma, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio (BOE nº 283, de 24.11.09) en la que aparece regulado el régimen de autorización en los términos de la Directiva de Servicios. A la mentada Ley de transposición le ha seguido la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (BOE nº 308, de 23.12.09), de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como la realización de actuaciones precisas en cada uno de los sectores afectados promoviendo las correspondientes modificaciones legislativas. En el marco de este proceso de modificación mediante Real Decreto 39/2010, de 15 de enero (BOE nº 30, de 4.2.10) se derogan diversas normas reglamentarias estatales que regulaban, por lo menos con carácter supletorio, el acceso de algunas actividades turísticas y su ejercicio.

Con motivo de la citada Directiva 2006/123/CE, los objetivos de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, tuvieron que ser revisados y actualizados. Los regímenes de autorización en la Ley territorial no se estiman proporcionados en la medida que el objetivo que persiguen puede ser conseguido mediante medidas menos restrictivas y, en concreto, mediante comprobaciones posteriores. La incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva de Servicios vino a determinar la necesidad de generalizar el régimen de comunicación previa al inicio de las actividades turísticas, reservando la exigencia de autorización a los supuestos en que la actividad turística tenga incidencia territorial y el bien jurídico protegido esté vinculado a la protección del medio ambiente. En estos casos, tal exigencia resulta admisible y justificable en la medida en que no introduce un régimen discriminatorio entre prestadores u operadores turísticos y el objetivo perseguido, que no es otro que ajustar el crecimiento turístico a la capacidad de carga de las islas, protegiendo el medio ambiente, lo que sólo podrá conseguirse controlando el acceso y ejercicio de aquellas actividades turísticas.

La revisión de los objetivos de la Ley 7/1995, de 6 de abril, a la luz de la Directiva de Servicios, culminó con la aprobación de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias. Texto legal que vino a modificar, entre otros, el artículo 13 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, cuyo apartado 1 señala, con carácter general, que "El establecimiento y ejercicio de la actividad turística es libre sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y en las demás de aplicación o en su reglamentación específica". Por su parte, el apartado 2 del mentado artículo 13 advierte que, no obstante, para el establecimiento y desarrollo de tal actividad en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, las empresas estarán sometidas al cumplimiento de determinados deberes específicos, entre ellos, el de comunicar previamente a la Administración competente el inicio de la actividad turística, así como la construcción, ampliación, rehabilitación o reforma de establecimientos turísticos de alojamiento y, en su caso, emitir declaración responsable [artº.13.2.a)]. Se sustituye, pues, el régimen de autorización por el de comunicación y declaración responsable a que se refiere la legislación estatal básica.

El artículo 24 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, en la nueva redacción dada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, establece en el apartado 1 que "Con carácter general, la construcción, ampliación, rehabilitación o reforma de establecimientos turísticos de alojamiento y el acceso o ejercicio de actividades turísticas no estarán sujetos a autorización, sin perjuicio del cumplimiento del deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a) de esta Ley. Asimismo, cuando la actividad venga regulada mediante reglamentación turística específica, el promotor, explotador o prestador de la actividad deberá manifestar mediante declaración responsable, el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha normativa, facilitando asimismo, la información requerida o necesaria para el control de la actividad, de conformidad con lo que se disponga reglamentariamente ... El régimen de comunicación previsto en este apartado se limita al ámbito turístico y su aplicación se efectuará sin perjuicio de la obligatoriedad de someterse a los controles y autorizaciones establecidos en el resto del ordenamiento jurídico aplicable, y en especial a las de carácter medioambiental o territorial". En concordancia con el aludido artículo 24, la Disposición adicional primera de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, establece que "A la entrada en vigor de la presente Ley y sin perjuicio de las autorizaciones de carácter ambiental y territorial, legal o reglamentariamente preceptivas, no serán exigibles las autorizaciones turísticas siguientes, entre ellas, las autorizaciones para la observación, con fines turísticos, de cetáceos desde el mar, que deberán en todo caso observar las normas legales y reglamentarias de carácter ambiental y territorial que les sean de aplicación". Consecuentemente, de acuerdo con la nueva regulación, la actividad con fines turísticos de observación de cetáceos pasa con la entrada en vigor de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, de un régimen de autorización a uno de comunicación previa de inicio de la actividad.

La Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias tipificaba, en el artículo 75.1, como infracción muy grave "La actuación (...) sin cualesquiera de las autorizaciones preceptivas para la entrada en servicio de establecimientos y el desempeño de actividades turísticas reglamentadas". La Ley 14/2009, de 30 de diciembre modifica este precepto y tipifica específicamente en el artículo 75.2 como infracción muy grave a la disciplina turística "El acceso o ejercicio de actividades turísticas reguladas reglamentariamente, incumpliendo el deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a)". En definitiva, en el nuevo tipo legal se contempla como conducta punible el incumplimiento del deber de comunicación [previsto en el mentado artº. 13.2.a)], produciéndose una modificación del ilícito administrativo con descatalogación del anterior establecido en el referido artículo 75.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril.

En la sustanciación del procedimiento sancionador en cuestión, según ya se ha indicado, se ha aplicado retroactivamente y, con un carácter no favorable para la entidad expedientada, la norma sancionadora posterior a la vigente en la fecha de infracción, imputando a la entidad expedientada la comisión de un hecho que en la fecha de infracción no estaba tipificado por la norma sancionadora en los términos descritos en la imputación del correspondiente cargo porque, según se ha fundamentado en los considerandos anteriores de la presente Resolución, no hay en este caso, objeto de litigio, una sucesión temporal de normas sancionadoras de igual contenido y el ilícito administrativo consistente en "Ejercer la actividad de observación de cetáceos con fines turísticos, incumpliendo el deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre" no estaba tipificado como tal en la fecha de infracción. Además, las novedades que introduce la nueva normativa para el ejercicio de la actividad de observación de cetáceos con fines turísticos altera el tipo infractor pero no el régimen sancionador en la medida que se mantiene la calificación de "muy grave" para el nuevo tipo infractor y, consecuentemente, la cuantía de la sanción de multa a imponer.

El artículo 9.3 de la Constitución Española establece el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, por lo que, a "sensu contrario", las normas sancionadoras posteriores, como así lo ha venido a señalar el Tribunal Supremo (Sentencia de 15 de diciembre de 1988 y 23 de mayo de 1989, entre otras), serán de aplicación siempre que resulten más favorables para el inculpado. Por otra parte, a tenor de lo establecido en el apartado 1 del mentado artículo 128 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. Sin embargo, en el apartado 2 del artículo 128 del citado texto legal se excepciona lo prescrito en el apartado anterior al disponer que cuando las disposiciones sancionadoras favorezcan al presunto infractor producirán efecto retroactivo. Por tanto, y como advierte la STS de 9 de marzo de 2010 "(...) la aplicación retroactiva de la norma más beneficiosa ha de hacerse determinando qué disposición es más favorable, mediante el contraste entre ambas, anterior y posterior, consideradas de modo global, no tomando lo que resulte más beneficioso de una y otra para crear, en realidad, una nueva disposición".

De todo lo anteriormente expuesto, debe concluirse que existe un vicio en la Resolución de inicio, Propuesta de Resolución y Resolución sancionadora dada la imposibilidad de aplicar retroactivamente una norma sancionadora desfavorable a hechos originados con anterioridad a su entrada en vigor. Por todo ello, en el expediente sancionador nº 035/11 del que trae causa la Resolución recurrida se ha incumplido el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables al haberse aplicado indebidamente la Ley 14/2009, de 30 de diciembre. Vicio que vendrá a determinar por causar indefensión e inseguridad jurídica a la entidad expedientada, la anulación de la Resolución de la Viceconsejería de Turismo nº 482, de fecha 19 de julio de 2011 recaída en el expediente sancionador nº 035/11, de conformidad con el artículo 63.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al disponer que son anulables los actos de las Administraciones que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico.

Por cuanto antecede, procede estimar el recurso de alzada y anular la Resolución sancionadora nº 482, de fecha 19 de julio de 2011, recaída en el expediente sancionador nº 035/11.

Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 101/11-C, emitido con fecha 8 de noviembre de 2011 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vista la Propuesta de Resolución emitida con fecha 11 de noviembre de 2011 por el Servicio de Régimen Jurídico de Turismo de la Secretaría General.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación.

R E S U E L V O:

Estimar el recurso de alzada nº 120/11 interpuesto por D. Dietmar Luickhardt, en representación de la entidad mercantil Bussard Excursiones, S.L. con C.I.F. nº B35922442, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Embarcaciones de Recreo Bussard, sito en Puerto de Tazacorte, término municipal de Tazacorte, y anular la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 482, de fecha 19 de julio de 2011, recaída en el expediente sancionador nº 035/11 que determinó la imposición de sanción de multa en cuantía de cuatro mil quinientos (4.500,00) euros.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Santa Cruz de Tenerife), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- Secretaria General, Ángeles Bogas Gálvez.

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