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BOC-A-2011-203-5368.
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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la recurrente.
Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,
R E S U E L V O:
Primero.- Notificar a Dña. Juana Cabrera Caraballo, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Bar Colorado, la Resolución de 16 de agosto de 2011 (Libro nº 1, Folio 1976/1979, nº 533), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 081/11 (expediente nº 61/11), interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística nº 962, de fecha 7 de junio de 2011.
Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Arrecife (Lanzarote), la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.
Santa Cruz de Tenerife, a 6 de octubre de 2011.- La Secretaria General, Ángeles Bogas Gálvez.
A N E X O
Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias por la que se resuelve el recurso de alzada nº 081/11 interpuesto por Dña. Juana Cabrera Caraballo, en su propio nombre.
Visto el recurso de alzada nº 081/11 interpuesto por Dña. Juana Cabrera Caraballo, con N.I.F. 42.901.963-V, titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Bar Colorado", sito en calle León y Castillo, nº 153, bajo, término municipal de Arrecife, contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística del Gobierno de Canarias nº 962, de fecha 7 de junio de 2011, recaída en el expediente sancionador nº 61/11 y, teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de una infracción administrativa a la normativa turística consistente en:
"No haber comunicado previamente a la Administración turística competente, el inicio de la actividad."
Hecho que determinó la imposición, por Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística nº 962, de fecha 7 de junio de 2011, de una sanción de multa en cuantía de novecientos un (901) euros.
Segundo.- Contra la Resolución sancionadora recaída en el expediente nº 61/11 se promueve recurso de alzada solicitando su anulación.
En defensa de sus derechos e intereses, la titular expedientada esgrime, en síntesis, los siguientes argumentos:
1. Con fecha 31 de marzo de 2010 se presentó solicitud para reclamar, por extravío, el libro de inspección y las hojas de reclamaciones.
2. Debido a los cambios de legislación, la Oficina de Turismo en Lanzarote no tenía registrada esta solicitud por extravío, por lo que en octubre de 2010 se tuvo que otorgar poderes al Graduado Social D. Juan Hernández Cruz para que solicitara la resolución sobre la solicitud anteriormente citada.
3. Si se solicitaban duplicados por extravío en fecha 31 de marzo de 2010, significaba que previamente ya se tenía presentada la solicitud de inscripción del inicio de la actividad.
4. Se tiene fecha de comunicación a la Administración turística competente de inicio de la actividad desde el 19 de agosto de 1992 y desde el 7 de octubre de 1992 se tiene autorización de inscripción en el registro de bares, ya que desde esa fecha no ha existido otro titular del establecimiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 114.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y artículo 20.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de organización de los Departamentos de la Administración Autonómica de Canarias.
Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.
Tercero.- Entrando en el fondo del recurso, cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados, si bien, en este último caso, serán oídos previamente los interesados. Audiencia de la interesada de la que, en el caso que nos ocupa, se vendrá a prescindir, lo que no invalidará el procedimiento toda vez no se vendrá a causar indefensión al concluir la resolución del recurso con la anulación del acto administrativo impugnado.
El expediente sancionador nº 61/11, del que deriva la Resolución sancionadora nº 962, de fecha 7 de junio de 2011, trae causa de acta de inspección nº 25414, de fecha 3 de mayo de 2010, que fue extendida por inspector de turismo actuante en el establecimiento de cuya explotación turística es titular la parte ahora recurrente. Acta en la que "Se acredita que no se ha efectuado la comunicación previa del inicio de la actividad, y la declaración responsable por parte del promotor explotador, facilitando la información requerida o necesaria para el control de la actividad de conformidad con lo que se disponga reglamentariamente".
A la vista del acta de inspección extendida, se incoa expediente sancionador mediante Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, de fecha 30 de marzo de 2011, por la posible comisión del hecho infractor consistente en "No haber comunicado previamente a la Administración turística competente el inicio de la actividad", consignándose como fecha de infracción la de 3 de mayo de 2010, es decir, aquella en que fue extendida el acta de inspección de comprobación de los hechos y, en consecuencia, como normativa sustantiva infringida establecida en la Resolución de inicio del expediente sancionador de fecha 30 de marzo de 2011, el artículo 13.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre (BOC nº 2, de 5.1.10), conforme al cual para el establecimiento y desarrollo de la actividad turística en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, las empresas estarán sometidas al cumplimiento, entre otros, del deber específico consistente en: "Comunicar previamente a la Administración competente el inicio de la actividad turística, así como la construcción, ampliación, rehabilitación o reforma de establecimientos turísticos de alojamiento y, en su caso, emitir declaración responsable".
Siendo el hecho infractor consignado en el acuerdo de inicio del expediente sancionador el relativo a la falta de la indicada comunicación previa de inicio de la actividad turística, la infracción que se vendrá a imputar será la leve tipificada en el artículo 77.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, modificada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre: "El acceso o ejercicio de actividades turísticas que no se encuentren reguladas reglamentariamente, incumpliendo el deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a)", y ello, porque a fecha de infracción, 3 de mayo de 2010, el Real Decreto 39/2010, de 15 de enero, por el que se derogan diversas normas estatales sobre acceso a actividades turísticas y su ejercicio, vino a derogar las Órdenes del Ministerio de Información y Turismo de 17 y 18 de marzo de 1965, por la que fueron aprobadas, respectivamente, la ordenación turística de restaurantes y cafeterías, habiendo entrado en vigor el 31 de julio de 2010 el Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla, regulando el régimen de comunicación previa para el inicio de dicha actividad.
Solicitado informe al Cabildo Insular de Lanzarote, a tenor de lo establecido en los artículos 4.1.c) y 82 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, respecto de si el establecimiento cuenta con autorización de apertura para el ejercicio de la actividad turística de restauración, se informa, mediante escrito de fecha 29 de julio de 2011, que el establecimiento denominado "Bar el Colorado", cuyo explotador es Dña. Juana Cabrera Caraballo, fue autorizado el día 19 de agosto de 1992.
De lo expuesto resultará acreditado que el establecimiento viene ejerciendo, previa autorización administrativa, la actividad turística de restauración desde el año 1992, por lo que no se le podrá exigir ni, en consecuencia, sancionar por no haber cumplido el deber de comunicación previsto en el artículo 13.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, toda vez que el nuevo régimen instaurado tras la modificación del citado texto legal por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, solo puede predicarse respecto de aquellos establecimientos dedicados al ejercicio de la actividad de restauración que a fecha de entrada en vigor de la modificación normativa no estuvieran autorizados, por lo que el establecimiento de cuya explotación turística es titular la expedientada no ha estado desarrollando actividad turística de forma clandestina sino de acuerdo con el régimen previsto en la normativa turística hasta la modificación operada por la citada Ley 14/2009, de 30 de diciembre, esto es, el de la autorización administrativa.
Por lo antedicho, se ha cometido un vicio en el procedimiento sancionador y la vulneración del derecho del presunto responsable a ser notificado de los hechos que se le imputen y de las infracciones que tales hechos puedan constituir, regulado en el artículo 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vicio que vendrá a determinar, a los efectos de evitar causar indefensión e inseguridad jurídica a la titular expedientada, la anulación de la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística del Gobierno de Canarias nº 962, de fecha 7 de junio de 2011, todo ello de conformidad con el artículo 63.1 del citado cuerpo normativo, al disponer que son anulables los actos de las Administraciones que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, procediendo estimar el recurso de alzada y anular la Resolución sancionadora recaída en el expediente sancionador nº 61/11.
Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 66/11-C, emitido con fecha 8 de agosto de 2011 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.
Vista la Propuesta de Resolución emitida con fecha 10 de agosto de 2011 por el Servicio de Régimen Jurídico de Turismo de la Secretaría General de Presidencia del Gobierno.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,
R E S U E L V O:
Estimar el recurso de alzada nº 081/11 interpuesto por Dña. Juana Cabrera Caraballo, con N.I.F. 42.901.963-V, titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Bar Colorado", sito en calle León y Castillo, nº 153, bajo, término municipal de Arrecife y, anular la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística del Gobierno de Canarias nº 962, de fecha 7 de junio de 2011, recaída en el expediente sancionador nº 61/11, que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de novecientos un (901) euros.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (Santa Cruz de Tenerife), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- Viceconsejero de Turismo, Ricardo Fernández de la Puente Armas.
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