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BOC-A-2011-038-859.
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Habiéndose intentado por esta Dirección General sin haberse podido practicar, la notificación de la Orden/ Resolución en el expediente incoado con motivo de denuncias o Actas de inspección formuladas contra los titulares de empresas y actividades turísticas que se relacionan, conforme al artº. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, siendo precisa su notificación a los efectos de que aleguen lo que a su derecho convenga.
R E S U E L V O:
1.- Notificar a los titulares de establecimientos y actividades turísticas que se citan, la Orden/Resolución recaída en el expediente que les ha sido instruido por infracción a la legislación en materia turística.
2.- Remitir al Ayuntamiento de las poblaciones que se citan, la presente Resolución para su publicación en el tablón de edictos correspondiente.
Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de febrero de 2011.- La Directora General de Ordenación y Promoción Turística, Rita Enma Hernández Callero.
Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias, recaída en el expediente sancionador nº 151/10 instruido a Eumar Fuerteventura, S.L., titular de la explotación turística del establecimiento denominado Apartamento La Pirámide.
Examinado el expediente sancionador tramitado por el Servicio de Inspección y Sanciones, instruido al establecimiento y titular que se cita, iniciado por Resolución de la Directora General de Ordenación y Promoción Turística de 24 de agosto de 2010.
Vista la propuesta formulada por el Instructor del expediente sancionador consignado.
Teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES
1º) Por la Inspección de Turismo se realizaron las siguientes actuaciones: acta nº 14787, de fecha 13 de marzo de 2009, acta nº 24332, de fecha 25 de mayo de 2009, acta nº 25110, de fecha 24 de noviembre de 2009 con motivo de las siguientes denuncias/reclamaciones formuladas por: M. Antonia Gayosa Galera, José Miguel Ballesteros López, Marcos Rodríguez Gómez, Juan Barriga Mendoza, Ana Vanesa García Panizo, Jennifer Peña Borrallo, Vanesa Serrano Robles y seguido contra la empresa expedientada Eumar Fuerteventura, S.L. titular del establecimiento La Pirámide.
2º) El 24 de agosto de 2010, se ordenó la iniciación de expediente sancionador, que lleva el nº 151/10, formulándose los hechos imputados y nombrándose al Instructor y Secretario del procedimiento.
3º) Examinadas las razones esgrimidas por la representación de la empresa expedientada, el Instructor expuso los siguientes fundamentos:
En cuanto al primer hecho imputado, la Orden de 23 de septiembre de 1988, por la que se regula el procedimiento para los cambios de titularidad de los establecimientos turísticos establece en su artículo 2.- Todo cambio de titularidad en la explotación de establecimientos turísticos deberá ser comunicado preceptivamente a la Administración turística canaria, en el plazo de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de la transmisión. De conformidad con lo expuesto y del reconocimiento que expresa en sus alegaciones, existe responsabilidad administrativa de la mercantil expedientada, sin que proceda desvirtuar el hecho infractor.
Con respecto al segundo hecho imputado, la normativa establecida en materia turística hace referencia a que es requisito de los establecimientos alojativos mantener la calidad de instalaciones y servicios, tal como se recoge en el artículo 43 de la Ley 7/1995, de 6 de abril: los establecimientos alojativos deberán conservar siempre las instalaciones y ofrecer los servicios, al menos con la calidad que fue tenida en cuenta en el momento de su clasificación. Deber de conservación de la calidad de las instalaciones que se reconoce, igualmente, en las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobadas por Ley 19/2003, de 14 de abril. Por otra parte, no podemos olvidar que el usuario turístico tiene derecho a recibir del establecimiento turístico elegido bienes y servicios acordes, en naturaleza y calidad con la categoría que aquél ostenta, así reconocido en el artículo 15.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, encuadrado en la norma dentro del Título II, Capítulo I, Deberes y derechos en materia turística, Sección 3ª: Derechos del usuario turístico, lo cual demuestra el interés del legislador de amparar al usuario de los establecimientos turísticos ante cualquier deficiencia, precepto que hay que poner en concomitancia con el artículo 17 del citado texto legal que regula el derecho a la calidad de los servicios. La calidad de las instalaciones es, pues, uno de los pilares básicos del sector turístico, y como tal, exigible por ley, que en ningún momento puede verse mermada en perjuicio de los usuarios turísticos, cualquiera que sea la modalidad y categoría de los establecimientos turísticos alojativos.
Que el hecho que se imputa fue constatado por los inspectores actuantes y así se reflejó en las actas de inspección nº 24332, de 28 de mayo de 2009 y el acta nº 25110, de 24 de noviembre de 2009, por lo que se pueden dar como existentes al tenerse en consideración en estos casos el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que establece que: los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.
Como consecuencia de lo expuesto, existe responsabilidad administrativa de la mercantil expedientada sin que proceda desvirtuar el hecho infractor.
En cuanto al tercer hecho imputado, la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre publicada en el Boletín Oficial del Estado de 15 de noviembre, es la ley fundamental que regula la publicidad en España. Considera que es publicidad ilícita y por tanto ilegal la publicidad turística engañosa. Define la publicidad engañosa como aquella que induce al error en el consumidor. Afirma la ley, que es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa, la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.
En razón de lo expuesto, prueba la comisión del hecho imputado las Actas de Inspección números 25110 y 24332, como de la documentación unida a la misma, documental incorporada al expediente sancionador de las diferentes páginas web localizadas en internet, https://www.comoviajar.comm y folletos, en las que se publicita como apartamentos con categoría de 3 llaves y la playa a una distancia de 1.200 metros que no es cierta. En virtud de lo informado, cabe significar que existe publicidad engañosa que hace inferir a los usuarios turísticos una modalidad distinta de establecimiento de la que es real. Publicidad engañosa o equívoca que hace que el cliente no pueda disfrutar según sus expectativas cuando contrata su estancia con las características que publicita este establecimiento, de forma que la entidad expedientada ha vulnerado uno de los derechos de los usuarios turísticos regulados en el artículo 15.2.a) de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, que considera como derecho del usuario turístico el recibir información veraz, previa y completa sobre los bienes y servicios que se le oferten, por lo que existe responsabilidad administrativa, sin que proceda desvirtuar el hecho infractor.
Respecto al cuarto hecho imputado el Decreto 168/1996, de 4 de julio, por el que se regulan las características de las hojas de reclamaciones y el procedimiento de tramitación de las reclamaciones establece en su artículo 11: en el plazo de un mes a contar a partir del día de la reclamación, el establecimiento o empresa objeto de reclamación remitirá la copia color azul de las hojas de reclamaciones a la Consejería competente en materia de turismo, conservando en su poder el ejemplar rosa.
El hecho imputado trae causa del acta de inspección nº 25510, donde el inspector actuante manifiesta, que el establecimiento no ha remitido la copia azul de la hoja de reclamación nº 05401 a la Consejería de Turismo, por lo que existe responsabilidad administrativa que le es atribuíble a la entidad expedientada por vulneración de la normativa turística, obligación que ha sido incumplida, por lo que no procede desvirtuar el hecho infractor.
Respecto del quinto hecho infractor el Decreto 23/1989, de 15 de febrero, sobre ordenación de apartamentos turísticos establece en el anexo I, letra c) Servicios. Limpieza de alojamiento 2 llaves mínimo 5 días por semana, excepto cocina y menaje. El hecho imputado trae causa del acta de inspección nº 25 110, donde el inspector actuante constata, que la Jefa de recepción Dña. Daniela Carolina Painta, manifiesta que la limpieza se realiza 3 días en semana, existiendo responsabilidad administrativa que le es imputable a la mercantil expedientada sin que proceda desvirtuar el hecho infractor.
En aplicación al principio de proporcionalidad que se regula en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y el artículo 79 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en relación con la posición del infractor en el mercado, al tratarse de un establecimiento situado en una zona eminentemente turística, la categoría de dos llaves, con 96 unidades alojativas y ser titular de sólo este establecimiento, naturaleza de las infracciones que aún estando algunas tipificadas como graves no se encuadran dentro de las que causan un gran riesgo para el usuario turístico, no obstante sí repercute sobre la imagen turística, los perjuicios causados a los usuarios turísticos pueden sentirse defraudados en sus expectativas de pasar sus vacaciones en el establecimiento elegido, la inexistencia de repercusión social de los hechos, toda vez que no ha tenido ningún impacto en los medios de comunicación, la ausencia de reincidencia, al no haber sido cometida en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así se haya declarado por sentencia firme, así como la no concreción del peligro en un resultado, es decir, la ausencia de daños a terceros, y existencia de antecedentes consultada a los archivos correspondientes en el expediente 221/08, procede atenuar las infracciones del tercero, cuarto y quinto hecho infractor proponiendo la disminución de las sanciones inicialmente impuestas en cuantía de, por el tercer hecho infractor 1.503,00 euros, por el cuarto hecho infractor 390,00 euros y por el quinto hecho infractor 180,00 euros. Se mantienen las sanciones impuestas en el hecho infractor primero y segundo, toda vez que en el expediente 221/08 coinciden con los hechos infractores segundo y tercero, encontrándonos desde el punto de vista de la dinámica comisiva en presencia de infracciones permanentes.
Como consecuencia de todo lo anterior, el Instructor del procedimiento con fecha 30 de septiembre de 2010, formuló propuesta de sanción de multa en cuantía de diez mil trescientos treinta y seis (10.336,00) euros.
Correspondiendo la cantidad por el:
Hecho primero: cuatro mil quinientos siete (4.507,00) euros.
Hecho segundo: tres mil setecientos cincuenta y seis (3.756,00) euros.
Hecho tercero: mil quinientos tres (1.503,00) euros.
Hecho cuarto: trescientos noventa (390,00) euros.
Hecho quinto: ciento ochenta (180,00) euros.
4º) No consta en el expediente que se hayan presentado alegaciones a la Propuesta de Resolución.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado, en virtud de las inspecciones y actuaciones referidas en los antecedentes, los siguientes hechos
Primero: no haber comunicado a la administración turística competente, el cambio de titularidad a favor de Eumar Fuerteventura, S.L., que explota turísticamente el establecimiento consignado.
Segundo: deficiencias manifiestas y generalizadas en el establecimiento según se constata en las actas de inspección números 24332 y 25110.
Tercero: realizar publicidad turística engañosa toda vez que se anuncia con tres estrellas y en la web con tres llaves, cuando su categoría es de dos llaves, e igualmente se publicita en los folletos de los turoperadores con una distancia hasta la playa que no es precisa, según lo manifestado en las actas de inspección números 25110 y 24332.
Cuarto: no tramitar la hoja de reclamación nº 50401, en el plazo de un mes a contar a partir del día de la reclamación.
Quinto: no prestar el servicio de limpieza de la unidad alojativa, debiendo hacerlo como mínimo cinco días por semana.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Primera: las actuaciones practicadas en el presente expediente sancionador han sido de conformidad con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE nº 285, de 27.11.92), modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE nº 12, de 14.1.99), la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19.4.95), así como con el Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo (BOC nº 103, de 21 de agosto).
Segunda: en la tramitación del expediente se han observado las formalidades de rigor.
Tercera: las pruebas que obran en el expediente son tenidas en cuenta a la hora de emitir la presente Resolución.
Cuarta: en el momento de ponderar la sanción se ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad que establece el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE nº 285, de 27.11.92), modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE nº 12, de 14.1.99), así como los criterios que se regulan en el artículo 79.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19.4.95), que se indicarán.
Quinta: debe estimarse la responsabilidad administrativa de la empresa expedientada. Toda vez que no se han presentado alegaciones ni se han aportado documentos nuevos en el trámite de audiencia que puedan desvirtuar los hechos infractores, se confirma la fundamentación jurídica formulada en la Propuesta de Resolución evacuada por la instructora.
Sexta: los hechos imputados, infringen lo preceptuado en las siguientes normas, vienen tipificados como se indica:
Normas: Hecho primero: artículo 2 de la Orden de 23 de septiembre de 1988, por la que se regula el procedimiento para los Cambios de Titularidad de los establecimientos turísticos (BOC nº 127, de 7 de octubre), hecho segundo: artículo 43 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril), hecho tercero: artículo 16 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias y artículo 20 del Decreto 23/1989, de 15 de febrero, sobre Ordenación de Apartamentos Turísticos, hecho cuarto: artículo 11 del Decreto 168/1996, de 4 de julio, por el que se regulan las características de las hojas de reclamaciones y el procedimiento de tramitación de las reclamaciones (BOC nº 88, de 22 de julio), hecho quinto: anexo I.B.c) del Decreto 23/1989, de 15 de febrero, sobre Ordenación de Apartamentos Turísticos (BOC nº 46, de 3 de abril y BOC nº 60, de 28 de abril, respectivamente).
Tipificación: hecho primero: artículo 76.1, de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril), hecho segundo: artículo 76.3 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril), hecho tercero: artículo 76.10 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril), hecho cuarto: artículo 76.6 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril), en relación con el artículo 77.7 del mismo cuerpo legal, hecho quinto: artículo 77.4 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril).
En el ejercicio de la competencia que tengo atribuida para resolver el presente expediente sancionador, de acuerdo con el artículo 80.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (BOC nº 48, de 19 de abril), y el artº. 4.2.o) del Decreto 240/2008, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo (BOC nº 3, de 7.1.09), vigente según lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 147/2010, de 25 de octubre, por el que se determina la estructura central y periférica, así como las sedes de las consejerías del Gobierno de Canarias (BOC nº 212, de 27.10.10),
R E S U E L V O:
Imponer a Eumar Fuerteventura, S.L., con C.I.F. B35819424, titular del establecimiento denominado Apartamento La Pirámide sanción de multa por cuantía total de 10.336,00 euros, correspondiendo la cantidad por el:
Hecho primero: cuatro mil quinientos siete euros (4.507,00) euros, hecho segundo: tres mil setecientos cincuenta y seis (3.756,00) euros, hecho tercero: mil quinientos tres (1.503,00) euros, hecho cuarto: trescientos noventa (390,00) euros, hecho quinto: ciento ochenta (180,00) euros.
La presente resolución no pone fin a la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso de alzada, ante el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de Canarias, en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 114 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE nº 12, de 14.1.99), y sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.
En el caso de que el recurrente sea un representante y no se haya acreditado dicha representación, deberá aportar Escritura de Poder para dejar constancia fidedigna, bien con copia simple notarial o previo cotejo o compulsa de la fotocopia con su original, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE nº 12, de 14.1.99).
Una vez firme la presente Resolución se procederá, en su caso, a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artº. 17.7 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, en relación con el artº. 81.4 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, referente a la publicación de la sanción y anotación en el Registro General de Empresas, Actividades y Establecimientos Turísticos.
Con excepción de los supuestos en que concurra el abono anticipado de las sanciones, transcurrido el plazo de interposición del recurso administrativo correspondiente sin que se hubiera interpuesto aquél, o desistido, se emitirá el instrumento cobratorio del importe de la sanción administrativa con mención del lugar, plazo y forma en que debe ser satisfecho y los recursos procedentes, en razón de lo establecido en la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 12 de julio de 2006, por la que se regulan determinadas actuaciones en relación a la recaudación de los derechos económicos de naturaleza pública exigidos por las diferentes Consejerías integrantes de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.- Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de febrero de 2011.- El Viceconsejero de Turismo, Ricardo Fernández de la Puente Armas.
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