BOC - 2010/240. Martes 7 de Diciembre de 2010

BOC - 2010/240. Martes 7 de Diciembre de 2010 - 6793

V. ANUNCIOS - Administración Local - Cabildo Insular de Tenerife

6793 - Consejo Insular de Aguas de Tenerife.- Anuncio de 1 de diciembre de 2010, relativo a notificación a D. Miguel Sanfiel Martín de la Orden del Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias, de 15 de noviembre de 2010, que resolvió el procedimiento sancionador instruido por este Consejo, tramitado en el expediente con referencia 4.324-DEN.

Por medio del presente anuncio, en cumplimiento del artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y al no haber sido posible practicar la correspondiente notificación a D. Miguel Sanfiel Martín de la Orden del Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias, dictada el 15 de noviembre de 2010, mediante la que se resolvió el procedimiento sancionador instruido por este Consejo, tramitado en el expediente con referencia 4.324-DEN, procede la publicación de dicha Orden, cuyo literal es el siguiente:

"ORDEN DE FECHA 15 DE NOVIEMBRE DE 2010 DEL CONSEJERO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, POR LA QUE SE ACUERDA RESOLVER EL EXPEDIENTE SANCIONADOR INCOADO CONTRA LA ENTIDAD "CONSTRUCCIONES MENDOZA MARTÍN, S.L." POR LA EJECUCIÓN DE OBRAS SIN AUTORIZACIÓN, CONSISTENTE EN EL VERTIDO DE TIERRAS PARA LA OBTENCIÓN DE UNA HUERTA DE CULTIVO, EN EL CAUCE Y ZONA DE SERVIDUMBRE DE LA MARGEN IZQUIERDA DEL BARRANCO DE CHASOGO, EN LA ZONA CONOCIDA COMO EL MORRO, EN EL TÉRMINO MUNICIPAL DE GUÍA DE ISORA.

Examinado el expediente sancionador tramitado, referencia 4.144-DEN, resuelto por la Orden del Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias de fecha 15 de julio de 2009, mediante la que se resolvió declarar la caducidad del procedimiento sancionador iniciado mediante resolución de la Presidencia de este Consejo de fecha 2 de junio de 2008, inicialmente contra la entidad "Construcciones Mendoza Martín, S.L." (posteriormente instruido contra D. Miguel Sanfiel Martín), por la supuesta comisión de una infracción prevista en el artículo 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, y en el artículo 6.1, en relación con el artículo 5.6, ambos del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por el Decreto 276/1993, de 8 de octubre, ello sin perjuicio del derecho de este Organismo a iniciar nuevo procedimiento sancionador por la misma causa si resultara procedente, y teniendo en cuenta que:

Vista la Propuesta de Resolución que formula el Presidente de Consejo Insular de Aguas de Tenerife, y demás documentos obrantes en el expediente, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES

1. El procedimiento sancionador tramitado en expediente con referencia 4.144-DEN trae causa en la denuncia formulada por el policía de cauces de la zona de fecha 21 de diciembre de 2007, contra la entidad "Construcciones Mendoza Martín, S.L.", por la ejecución de obras sin autorización de este Consejo, consistentes en el vertido de tierras para la obtención de una huerta de cultivo, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, en la zona conocida como el Morro, en el término municipal de Guía de Isora.

2. Una vez formulada la precitada denuncia, los servicios técnicos adscritos al Departamento de Aguas Superficiales elaboraron informe del que se dio traslado a la entidad denunciada mediante oficio registrado de salida con fecha 8 de febrero de 2008, otorgándole un plazo de quince (15) días, contado a partir del día siguiente al de recibo de la notificación, para que restituyera el tramo afectado de cauce y zona de servidumbre del barranco de Chasogo, a su estado anterior al vertido de tierras realizado, así como para presentar las alegaciones y documentos que estimara convenientes en defensa de sus derechos, apercibiéndole de que, una vez transcurrido el plazo otorgado sin llevar a cabo la citada restitución, este Consejo Insular de Aguas, con base en las facultades que le otorga la vigente Ley de Aguas de Canarias, iniciaría el correspondiente procedimiento sancionador por los hechos denunciados.

3. Sin que se hubiera recibido en este Organismo alegación alguna por parte de la entidad denunciada, los servicios técnicos adscritos al Departamento de Aguas Superficiales elaboraron nuevo informe, de fecha 14 de abril de 2008, obrante en el expediente, del que procede traer a colación lo siguiente:

"...//...

CONCLUSIONES:

Dado lo anterior, el Departamento de Aguas Superficiales propone:

1. Iniciar procedimiento sancionador contra la entidad denunciada, Construcciones Mendoza Martín, S.L., por daños al dominio público hidráulico consistentes en el vertido de tierras, para la obtención de una huerta de cultivo, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del Barranco de Chasogo, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora.

2. La calificación de la infracción será de grave, por lo que de acuerdo con el artículo 9 del reglamento del Dominio Público Hidráulico la sanción podría elevarse desde 6.010,13 euros hasta 60.101,21 euros.

3. Otorgar un plazo de un (1) mes a la entidad denunciada para proceder a la retirada de los vertidos existentes en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del Barranco de Chasogo, restituyendo el tramo del barranco afectado, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora, a su estado anterior a la ejecución de la huerta."

4. Como consecuencia de lo anterior, la Presidencia de este Organismo dictó Resolución de fecha 2 de junio de 2008, de inicio de procedimiento sancionador en expediente con referencia 4.144-DEN., contra la entidad "Construcciones Mendoza Martín, S.L.", por la supuesta comisión de una infracción prevista en el artº. 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, y en el artº. 6.1, en relación con el artº. 5.6 ambos del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por Decreto 276/1993, de 8 de octubre, por la ejecución de obras sin autorización de este Consejo, consistentes en el vertido de tierras para la obtención de una huerta de cultivo, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, en la zona conocida como el Morro, en el término municipal de Guía de Isora.

En dicha resolución se formuló el correspondiente Pliego de Cargos, de conformidad con lo previsto en el artº. 19 del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por Decreto 276/1993, de 8 de octubre, calificando la supuesta infracción de grave en aplicación del artº. 6.1 en conexión con el artº. 5.6 ambos del citado Reglamento.

También se le ordenó la restitución del cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, retirando los vertidos realizados, en la zona conocida como El Morro, otorgándole a tal efecto un plazo de un (1) mes, contado a partir de la fecha de recibo de la resolución; advirtiéndole que, de no realizarla voluntariamente, una vez finalizado el procedimiento sancionador que nos ocupa, este Organismo procedería a la ejecución forzosa, por medio de la ejecución subsidiaria, según lo previsto en los artículos 95 y 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Además se le concedió un plazo de diez (10) días a fin de que formulara, si lo estimaba oportuno, pliego de descargo, en el que recogiera las alegaciones y precisiones que consideraran convenientes en defensa de sus derechos.

5. Haciendo uso de su derecho a formular alegaciones, con fecha 10 de noviembre de 2008, se registró de entrada escrito remitido por D. Miguel Sanfiel Martín, obrante en el expediente de referencia, en el que pone en conocimiento, entre otros particulares lo siguiente:

"/.../Primero.- Que durante los últimos meses del pasado año por terceras personas desconocidas se procedió a tirar gran cantidad escombros en la finca de mi propiedad, en la zona propina al barranco de Chasogo, por ello, y en su consecuencia esta parte contrató a la empresa Construcciones Mendoza Martín S.L. para que procediese a la retirada de los mismos, lo que efectivamente realizó.

No obstante durante tal proceso se constató que en su consecuencia se había producido un vertido involuntario en el cauce del barranco, por lo que se instó a la empresa contratada a que retirase los mismos, dado que podía interrumpir el cauce, por lo que así se realizó./..."

6. En contestación a las mismas, los servicios técnicos adscritos al Departamento de Aguas Superficiales elaboraron nuevo informe propuesta de fecha 7 de abril de 2009, obrante en el expediente de referencia.

7. De esta forma, con fecha 13 de abril de 2009, se dictó por la Gerencia de este Organismo, Propuesta de resolución, formulada en virtud de lo previsto en el artº. 26 del Reglamento sancionador en materia de aguas, en la que hubo una modificación de la responsabilidad, proponiéndose declarar responsable a D. Miguel Sanfiel Martín, por la supuesta comisión de una infracción prevista en el artº. 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, y en los artículos 5.6 y 6.1 del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por Decreto 276/1993, de 8 de octubre, por la supuesta comisión de una infracción prevista en el artº. 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, y en el artº. 6.1 en relación con el artº. 5.6 ambos del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por Decreto 276/1993, de 8 de octubre, por la ejecución de obras sin autorización de este Consejo, consistentes en el vertido de tierras para la obtención de una huerta de cultivo, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, en la zona conocida como el Morro, en el término municipal de Guía de Isora.

La sanción propuesta consistió en multa pecuniaria de seis mil diez euros con trece céntimos (6.010,13 euros) al calificarse la infracción como grave, y en aplicación de las circunstancias previstas en el artº. 10 del Reglamento Sancionador en materia de Aguas.

A su vez, se ordenó a D. Miguel Sanfiel Martín la restitución del cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, retirando los vertidos realizados, en la zona conocida como El Morro, otorgándole a tal efecto un plazo de diez (10) días, contado a partir de la fecha de recibo de la propuesta de resolución; advirtiéndole que, en caso contrario, una vez resuelto el procedimiento sancionador que nos ocupa, este Organismo procedería a la ejecución forzosa, por medio de la ejecución subsidiaria, según lo previsto en los artículos 95 y 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Con la citada propuesta se otorgaba un plazo de alegaciones también de diez (10) días hábiles, tanto a la entidad "Construcciones Mendoza Martín, S.L.", anteriormente inculpada, como a D. Miguel Sanfiel Martín.

La citada propuesta fue notificada, por el personal de este Organismo, a la entidad "Construcciones Mendoza Martín, S.L." con fecha 16 de abril de 2009, sin que pudiera ser notificada a D. Miguel Sanfiel Martín en la dirección por él facilitada en su escrito de alegaciones. De esta forma, y una vez realizados los dos intentos de notificación por el personal de este Organismo, la propuesta fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia con fecha 27 de abril de 2009, así como en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, sin que se recibiera alegación alguna.

8. Así, con fecha 12 de mayo de 2009, la Presidencia de este Organismo dictó propuesta de resolución en los mismos términos que la anterior, remitiéndola a la Consejería de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias, junto con copia compulsada y foliada del expediente, para su resolución. La citada propuesta se registró de entrada en dicha Consejería con fecha 14 de mayo de 2009.

9. Como consecuencia de lo anterior, el Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias dictó Orden de fecha 29 de mayo de 2009, mediante la que resolvió declarar responsable a D. Miguel Sanfiel Martín, de la comisión de una infracción grave prevista en el artº. 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, y en los artículos 5.6 y 6.1 del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por Decreto 276/1993, de 8 de octubre, por la ejecución de obras sin autorización de este Consejo, consistentes en el vertido de tierras para la obtención de una huerta de cultivo, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, en la zona conocida como el Morro, en el término municipal de Guía de Isora, imponiéndole una sanción consistente multa pecuniaria de seis mil diez euros con trece céntimos (6.010,13 euros).

A su vez se le ordenó al responsable que realizara la restitución del cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, retirando los vertidos realizados, en la zona conocida como El Morro, otorgándole a tal efecto un plazo de quince (15) días, contado a partir de la fecha de recibo del acuerdo de resolución; advirtiéndole de que, de no realizarla voluntariamente, el Consejo Insular de Aguas procedería a la ejecución forzosa, por medio de la ejecución subsidiaria, según lo previsto en los artículos 95 y 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La citada Orden fue remitida a este Consejo Insular, registrándose de entrada con fecha 2 de junio de 2009.

10. El mismo día en que se recibió la citada Orden se realizó un intento de notificación, por el personal de este Consejo, sin que fuera posible notificarse, caducándose el procedimiento antes de que fuera posible realizar el segundo intento de notificación.

11. Ante lo cual, la Presidencia del CIATF dictó Propuesta de Resolución de fecha 12 de junio de 2009, en la que se propuso a la Consejería de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias lo siguiente:

"...//...

I.- Revocar la imposición de la sanción y orden de restitución contenidas en la Orden dictada por el Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias, con fecha 29 de mayo de 2009, obrante en el expediente 4.144-DEN, por estar, el procedimiento sancionador tramitado en el mismo, incurso en caducidad, al no haberse notificado su resolución en plazo.

II.- Proceder al archivo de las actuaciones realizadas en el citado expediente 4.144-DEN, una vez declarada su revocación por caducidad, declaración que no produce por sí sola la prescripción de las acciones de esta administración para perseguir y sancionar los hechos objeto del referido expediente, siempre que no se hubiera producido la prescripción de la infracción.

III.- Comunicar a la Consejería de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias que la infracción objeto del procedimiento sancionador tramitado en el expediente 4.144-DEN no se encuentra prescrita, por lo que podrá realizar petición razonada con objeto de que la Presidencia de este Consejo inicie nuevamente procedimiento sancionador por los hechos denunciados.

IV.- Dar traslado de la presente Propuesta de resolución a la Consejería de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias, por entenderse competente para la revocación propuesta en virtud del artº. 29.1 de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de reforma de la Ley 8/1986, de 18 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias."

Dicha Propuesta de Resolución tuvo entrada en la Consejería de Obras Públicas y Transportes el 22 de junio de 2009.

12. A la vista de la anterior Propuesta de Resolución de la Presidencia del CIATF se dictó Orden del Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias de fecha 15 de julio de 2009 (registrada de entrada en este Organismo con fecha 17 de julio de 2009), mediante la que se resolvió declarar la caducidad del procedimiento sancionador iniciado mediante resolución de la Presidencia de este Consejo de fecha 2 de junio de 2008, en expediente con referencia 4.144-DEN, inicialmente contra la entidad "Construcciones Mendoza Martín, S.L." (posteriormente contra D. Miguel Sanfiel Martín), por la supuesta comisión de una infracción prevista en el artículo 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, y en el artículo 6.1 en relación con el artículo 5.6, ambos del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por el Decreto 276/1993, de 8 de octubre, por la ejecución de obras sin autorización de este Organismo, consistentes en el vertido de tierras para la obtención de una huerta de cultivo en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de "Chasogo", en la zona conocida como "El Morro", en el término municipal de Guía de Isora, archivando las actuaciones practicadas con los efectos previstos en el artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dicha declaración de caducidad se realizó sin perjuicio del derecho de este Organismo a iniciar un nuevo procedimiento sancionador por la misma causa.

13. La precitada Orden del Consejero de Obras Públicas y Transportes del Gobierno de Canarias de fecha 15 de julio de 2009, fue notificada al denunciado con fecha 31 de julio de 2009.

14. Posteriormente, con fecha 6 de octubre de 2009, se registró de entrada en el CIATF escrito remitido por D. Miguel Sanfiel Martín, mediante el que solicitó "tenga por presentado este escrito, con las manifestaciones que contiene, incluida la solicitud a este ente público para que marque una línea a partir de la cual deben retirarse los escombros vertidos a los que se refiere el expositivo primero."

15. De esta forma, dando respuesta a la anterior solicitud, los servicios técnicos adscritos al Departamento de Aguas Superficiales elaboraron informe de fecha 28 de octubre de 2009, obrante en el expediente, y con base al cual se otorgó a D. Miguel Sanfiel Martín -mediante oficio notificado el 9 de noviembre de 2009-, un nuevo plazo de quince (15) días, contado a partir del día siguiente al del recibo del oficio, para restituir el tramo del cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del Barranco de Chasogo a su estado anterior al vertido tierras, según lo dispuesto en el citado informe.

A su vez se le advirtió que, en caso de no cumplir con lo ordenado, por constituir los hechos descritos una infracción grave, y no haber transcurrido el plazo de dos años para su prescripción, se iniciaría nuevamente procedimiento sancionador, cuya resolución incluiría la imposición de una sanción administrativa en forma de multa pecuniaria y la obligación de restituir el cauce a su estado primitivo, ya sea por sus propios medios o por ejecución forzosa según regulan los artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por último, se puso en conocimiento de D. Miguel Sanfiel Martín, que en caso de que pretendiese ocupar la zona de servidumbre del citado barranco, con fines compatibles con los establecidos para dicha zona, debería solicitar previamente autorización de este Organismo.

16. Habiendo transcurrido el plazo otorgado al efecto y habiendo constatado el vigilante de cauces de la zona que D. Miguel Sanfiel Martín no había procedido a la restitución, el Departamento de Aguas Superficiales evacuó nuevo informe técnico de fecha 2 de diciembre de 2009, de cuyo contenido procede destacar lo siguiente:

"...//... TITULARIDAD DEL BARRANCO AFECTADO:

Este Organismo ha elaborado un inventario de los cauces de la isla y cuenta con un Catálogo Provisional de cauces de titularidad pública. Según dicho documento el tramo de barranco afectado denominado, Barranco Chasogo, está inventariado como cauce y catalogado como de titularidad pública.

CONSIDERACIONES:

Los hechos objeto de denuncian se encuentran situados en torno a las coordenadas U.T.M. de situación, de la cartografía digital del año 2002:

Se ha ejecutado el desmonte de la ladera de la margen izquierda del Barranco de Chasogo, y el vertido de tierras en la zona de servidumbre y cauce para la obtención de una nueva huerta. Así mismo, se procedió a la ejecución de un murete de piedras a modo de continuación del encauzamiento existente, dicho murete invade el cauce del Barranco de Chasogo y su estructura no es apropiada para soportar los efectos de la escorrentía, así como los empujes previstos por las tierras.

Posteriormente se ha comprobado que se han realizado nuevos vertidos de tierra al cauce del Barranco de Chasogo, acopio de basuras y se han retirado tierras en el tramo aguas abajo del vertido. Tal y como se recoge en las fotografías tomadas con fecha 30 de noviembre de 2009.

No se ha procedido a la restitución del cauce, y los vertidos de tierras para la obtención de una huerta, supone un menoscabo al dominio público hidráulico, por alterar el libre desagüe de las avenidas, reduciendo la sección hidráulica del cauce, modificando sus condiciones naturales y pudiendo generar acumulación de elementos arrastrados, que podrían causar daños a predios colindantes aguas abajo.

Artículo 58.3. La realización de obras de cualquier tipo en los cauces integrados en el dominio público y en su zona de servidumbre requiere autorización o concesión administrativa.

Así mismo, en la citada ley se recoge en el artículo 124.e): son infracciones administrativas:

La ejecución de obras, siembras y plantaciones en terrenos de dominio hidráulico sin la correspondiente autorización. (...)

Se recoge, además en el Reglamento Sancionador en materia de aguas, en al artículo 5:

7. La invasión o la ocupación de los cauces ... sin la correspondiente autorización, cuando se produjeran como consecuencia de ello daños para el dominio público hidráulico ...

Los hechos denunciados no son legalizables por este Organismo por lo que se deberá proceder a la retirada de toda clase de vertidos que ocupan el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del Barranco de Chasogo, devolviendo el cauce a su estado original.

Por parte del personal de este Organismo, se realizó un levantamiento topográfico con el fin de determinar el daño al dominio público y se puede comprobar que la alineación del muro realizado (línea de color magenta), coincide prácticamente con el eje del barranco (línea de color azul). Por tanto, se ha invadido con el muro y las tierras vertidas en el trasdós, el dominio público hidráulico, así como la zona de servidumbre de la margen izquierda.

Las actuaciones objeto de denuncia han supuesto la modificación del cauce y de la zona de servidumbre del barranco. Desviando el cauce del barranco hacia terrenos de la margen derecha. Por lo que la restitución deberá consistir, no sólo en la retirada de las tierras vertidas en el cauce y zona de servidumbre del barranco, sino también en la recuperación de su traza, tal y como se recoge en la cartografía obrante en este Organismo, previa a la realización del vertido.

A falta de un deslinde del dominio público hidráulico, se ha estimado un ancho de cauce equivalente al de la margen derecha, sin que esto suponga la definición del dominio público hidráulico y así garantizar la recuperación del cauce y zona de servidumbre. Se adjunta un plano de planta en el que se recoge el área a restituir.

Así mismo, debido a la altura de las tierras vertidas, se deberá proceder a la retirada de las mismas, garantizando que los taludes sean estables, de forma que se impidan los posibles deslizamientos y/o vertidos al cauce y zona de servidumbre.

VALORACIÓN:

Se procede a analizar el daño al dominio público hidráulico mediante el coste de las operaciones de retirada de los vertidos ubicados en el cauce y zona de servidumbre del Barranco de Chasogo, entendiéndose que según se recoge en el Decreto 276/1993, de 8 de octubre, de Reglamento sancionador en materia de aguas (BOC nº 157, de 13.12.93). Artículo 24:

La valoración de los beneficios ilícitamente obtenidos por los infractores y de los daños al dominio público y al sistema hidráulico insular, se realizará por el Consejo Insular de Aguas, mediante la ponderación del menoscabo de los bienes afectados por la infracción y del lucro obtenido con motivo de la misma.

El vertido de tierras realizada supone un menoscabo al dominio público hidráulico, por alterar el libre desagüe de las avenidas, reduciendo la sección hidráulica del cauce, modificando sus condiciones naturales, desviando las aguas de escorrentía, y pudiendo generar acumulación de elementos arrastrados, que podrían causar daños a predios colindantes aguas abajo.

Se realizó una valoración aproximativa, y a los efectos de calificar la infracción, estimando un coste de restitución, aplicando valores medios de mercado [Decreto 276/1993, de 8 de octubre, de Reglamento sancionador en materia de aguas (BOC nº 157, de 13.12.93. Artículo 25. A los efectos mencionados en el artículo anterior se procederá como sigue: a) Los beneficios obtenidos así como el menoscabo de los bienes afectados por la infracción se computarán aplicando valores medios de mercado.], de dieciocho mil novecientos sesenta y siete euros con cuarenta y cinco céntimos (18.967,45 euros), y dado que la retirada de tierras aguas abajo, se han acumulado en terrenos aledaños, que afectan a la zona a restituir, la valoración no ha variado.

CALIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN:

De acuerdo al Decreto 276/1993, de 8 de octubre, de Reglamento sancionador en materia de aguas (BOC nº 157, de 13.12.93), se calificarán como graves: las acciones u omisiones que causen daño al dominio público hidráulico, siempre que la valoración de aquéllos estuviera comprendida entre los 3.005,10 y los 30.050,60 euros. Pudiéndose exigir, con independencia de las sanciones que les sean impuestas, que los infractores reparen los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como reponer las cosas a su estado primitivo.

La exigencia de reponer las cosas a su primitivo estado obliga al infractor a retirar toda clase de vertidos, instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Consejo Insular, ya sea por sus propios medios o procediendo a la ejecución forzosa por medio de ejecución subsidiaria.

En función de lo anterior, la supuesta infracción cometida se calificaría de grave, por lo que de acuerdo con el precitado Reglamento la sanción podría elevarse desde 6.010,13 euros hasta 60.101,21 euros.

CONCLUSIONES:

Dado lo anterior, el Departamento de Aguas Superficiales propone:

1. Iniciar procedimiento sancionador contra D. Miguel Sanfiel Martín, por daños al dominio público hidráulico consistentes en el vertido de tierras, para la obtención de una huerta de cultivo, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del Barranco de Chasogo, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora.

3. Otorgar un plazo de un (1) mes a D. Miguel Sanfiel Martín para proceder a la retirada de los vertidos existente en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del Barranco de Chasogo, restituyendo el tramo del barranco afectado, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora, a su estado anterior a la ejecución de la huerta."

17. Con fecha 9 de diciembre de 2009, la Presidencia de este Consejo inició nuevo procedimiento sancionador contra D. Miguel Sanfiel Martín, por la supuesta comisión de una infracción grave prevista en el artº. 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, y en el artº. 6.1, en relación con el artº. 5.6 ambos del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por Decreto 276/1993, de 8 de octubre, por la ejecución de obras sin autorización de este Consejo, produciendo daños al dominio público hidráulico, consistentes en el vertido de tierras para la obtención de una huerta de cultivo, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, en la zona conocida como el Morro, en el término municipal de Guía de Isora.

En la citada resolución se le ordenó la restitución del cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, retirando los vertidos realizados, en la zona conocida como El Morro, otorgándole a tal efecto un plazo de un (1) mes, contado a partir de la fecha de recibo de la resolución; advirtiéndole que, de no realizarla voluntariamente, una vez finalizado el procedimiento sancionador, este Organismo procedería a la ejecución forzosa, por medio de la ejecución subsidiaria, según lo previsto en los artículos 95 y 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

18. Haciendo uso de su derecho a formular alegaciones, con fecha 17 de diciembre de 2009, se registró de entrada escrito remitido por D. Miguel Sanfiel Martín.

"/.../Primera.- No es cierto que haya vertido escombro alguno en el barranco de Chasogo, pues el propio Consejo requirió a su autor, Construcciones Mendoza Martín. S.L., para que dejara el cauce en su estado primitivo.

Segunda.- El expediente iniciado carece de fundamento por varios motivos, el barranco no es de titularidad pública por mucho que esté inventariado, por cuanto no cumple con lo exigido en la ley de aguas, proceder de cumbre.

En segundo lugar, no existen daños al dominio público, y mucho menos menoscabo, que significa disminución, figuradamente deterioro o deslucimiento, y descrédito de la honra o fama. Como lo tercero sólo es aplicable a las personas, y la disminución no es posible por la propia definición del dominio público, sólo queda la acepción figurada. Pero el deslucimiento del dominio público no es valorable, y mucho menos en los más de 18.000 euros en que lo fija el técnico, sin parámetro alguno de cuantificación o precio unitario.

Desde luego si se refiere a la retirada de escombros que puedan ocupar el dominio público hidráulico, el coste es mucho más económico de lo que se cita, sin que llegue a 2.000 euros, por lo que la infracción imputada sería menos grave y estaría prescrita, y siempre teniendo en cuenta que daño al dominio público y coste de restitución ni son conceptos iguales, ni intercambiables, el primero define un elemento del tipo sancionador y el segundo sería la responsabilidad civil.

Tercera.- Aun así, para evitar todas estas molestias, quien suscribe se comprometió a retirar los escombros del cauce, y a que fuese el Consejo Insular el que marcara la línea desde la cual debería dejarse el cauce libre. La prueba de ello es el propio informe que se acompaña en el escrito del Consejo ya habla de la retirada de escombros, aunque sin llegar todavía a dejar el cauce a satisfacción del ente público. Pero lo cierto es que, a pesar de las conversaciones mantenidas en la oficina de Santa Cruz, nadie se ha desplazado a marcar el límite del supuesto dominio público del cauce.

Sin perjuicio de realizar nuevas alegaciones o refutar otras consideraciones jurídicas del escrito, el firmante solicita le fijen la línea del dominio público, que obviamente tampoco puede ser diferente de la que había con anterioridad al vertido.

Por todo lo expuesto, solicito

Tenga por presentado en tiempo este escrito de alegaciones y por solicitada fecha y hora para proceder al marcado de la línea de dominio público in situ."

19. Los servicios técnicos adscritos al Departamento de Aguas Superficiales elaboraron informe de fecha 23 de septiembre de 2010, del que cabe destacar lo siguiente:

"/.../ALEGACIONES:

A continuación se analizan las cuestiones alegadas por D. Miguel Sanfiel Martín.

- Punto primero: se indica por parte de D. Miguel Sanfiel, que no se han vertido escombros al cauce.

Cabe desestimar este punto, ya por parte de D. Miguel Sanfiel, con fecha 6 de octubre de 2009, se presentó un escrito en el que reconocía la existencia de los vertidos aunque negaba su autoría, e indicaba que contrató a la empresa Construcciones Mendoza Martín, S.L. para que retirara los vertidos.

Se ha comprobado que no se procedió a la retirada de escombros, sino que se realizó una explanada o huerta que modificó la traza y relieve del Barranco.

- Punto segundo: las alegaciones recogidas en este punto se refieren a:

1. El barranco no es de titularidad pública porque no cumple lo exigido en la ley de aguas, en cuanto a proceder de la cumbre.

En la Ley de Aguas Estatal, en el artículo 5, se recoge: "Son de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular".

En este caso, aguas arriba del tramo de barranco objeto de informe, éste discurre entre las parcelas 106 y 79 en la margen izquierda y las parcelas 105 y 852 en la margen derecha.

Así mismo, este Organismo ha elaborado un inventario de los cauces de la isla y cuenta con un Catálogo Provisional de cauces de titularidad pública. Según dicho documento el tramo de barranco afectado denominado, Barranco Chasogo, está inventariado como cauce y catalogado como de titularidad pública.

Dar traslado a la Sección de Gestión Administrativa, para su consideración.

2. No existen daños al dominio público hidráulico.

Se desestima este punto, ya que tal y como se ha indicado en informes previos, las actuaciones objeto de denuncia han supuesto la modificación de la orografía natural del cauce, lo que supone su menoscabo, por un lado, porque se ha producido una invasión del cauce natural, con materiales sueltos que alteran el libre desagüe de las avenidas y por otro lado, porque es una aportación de material suelto, que puede ponerse en movimiento, modificando el régimen de las escorrentías y generando la acumulación de estos elementos arrastrados, que podrían causar daños a obras e infraestructuras ubicadas aguas abajo.

Se adjunta al expediente Plano nº 2 "Situación Anterior a la Denuncia" (basado en la cartografía 1:5000 del año 2004) y Plano nº 3 "Situación Actual. Levantamiento Topográfico". En dichos planos se recoge la orografía del cauce previo a las actuaciones objeto de denuncia, y la situación en la actualidad. Se puede comprobar que ha existido una invasión del cauce, modificando su traza y relieve.

3. Por último se cuestiona la valoración realizada.

En el Decreto de Inicio de expediente Sancionador, de fecha 2 de junio de 2008, se recoge la valoración realizada para analizar el daño al dominio público hidráulico mediante el coste de las operaciones de retirada de los vertidos ubicados en el cauce y zona de servidumbre del Barranco de Chasogo, entendiéndose que según se recoge en el Decreto 276/1993, de 8 de octubre, de Reglamento sancionador en materia de aguas (BOC nº 157, de 13.12.93). Artículo 24: La valoración de los beneficios ilícitamente obtenidos por los infractores y de los daños al dominio público y al sistema hidráulico insular, se realizará por el Consejo Insular de Aguas, mediante la ponderación del menoscabo de los bienes afectados por la infracción y del lucro obtenido con motivo de la misma.

Se adjunta a este informe, Plano nº 5 "Perfiles Transversales", en el que se detallan los volúmenes de tierras a retirar, para considerar, no sólo el cauce restituido, sino que debido a la altura de las tierras vertidas, se garantice que los taludes en la margen izquierda sean estables, de forma que se impidan los posibles deslizamientos y/o vertidos al cauce y zona de servidumbre.

En una primera valoración se estimó un volumen de material de 2.900 m3 de retirada de vertido, incluso acondicionamiento del cauce, conforme al siguiente detalle:

A la vista de las alegaciones planteadas, se ha acometido una valoración más detallada a partir de las mediciones obtenidas del levantamiento topográfico y la revisión de los precios empleados, en consecuencia:

Para determinar el coste que supondría la restitución del Barranco de Los Maguenes o Chasogo para esta Administración, hay que considerar el precio de Ejecución por contrata, justificado en que no se dispone de medios propios, teniendo que contratar con terceros, conforme a la legislación vigente, lo que incluye:

Con todo ello, de acuerdo al Decreto 276/1993, de 8 de octubre, de Reglamento sancionador en materia de aguas (BOC nº 157, de 13.12.93), la calificación de la infracción no varía respecto al informe de propuesta de inicio de sancionador, ya que serán graves, las acciones u omisiones que causen daño al dominio público hidráulico, siempre que la valoración de aquéllos estuviera comprendida entre los 3.005,10 y los 30.050,60 euros, por lo que se entiende desestimada esta alegación.

- Punto tercero:

1. En este último punto se indica: "(...), quien suscribe se comprometió a retirar los escombros del cauce, y a que fuese el Consejo Insular el que marcara la línea desde la cual debería dejarse el cauce libre. La prueba de ello es el propio informe que se acompaña en el escrito del Consejo ya habla de la retirada de escombros, aunque sin llegar todavía a dejar el cauce a satisfacción del ente público".

No se puede considerar que la retirada de escombros aguas abajo del vertido como la restitución del cauce, tal y como se puede comprobar en los perfiles transversales recogidos en el Plano nº 5, que se adjunta y en las fotografías que siguen:

- Por último en el solicito, D. Miguel Sanfiel requiere una visita al lugar para determinar la zona a restituir.

- No se entiende necesario realizar la visita solicitada, ya que con la cartografía histórica existente y el levantamiento realizado se ha definido la restitución a realizar.

Así mismo, se indicó por parte de este Organismo, que las actuaciones objeto de denuncia han supuesto la modificación del cauce y de la zona de servidumbre del barranco, desviando el cauce hacia terrenos de la margen derecha. Por lo que la restitución deberá consistir, no sólo en la retirada de las tierras vertidas en el cauce y zona de servidumbre del barranco, sino también en la recuperación de su traza, tal y como se recoge en la cartografía obrante en este Organismo, previa a la realización del vertido.

El barranco no está deslindado. El levantamiento topográfico ha permitido reconocer la alteración del cauce a cuya restitución está obligado.

CONSIDERACIONES:

Los hechos objeto de denuncia han consistido en:

· La ejecución del desmonte de la ladera de la margen izquierda del Barranco de Chasogo, y el vertido de tierras en la zona de servidumbre y cauce para la obtención de una nueva huerta o explanada.

· Ejecución de un murete de piedras a modo de continuación del encauzamiento existente aguas abajo.

· Ampliación del ancho de cauce en la unión con el encauzamiento existente, mediante la retirada de vertidos que se acopiaron en terrenos de la margen izquierda.

Estos hechos se sitúan en torno a las coordenadas U.T.M. de situación, de la cartografía digital del año 2002:

El vertido de tierras para la obtención de una huerta, supone un menoscabo al dominio público hidráulico, por alterar el libre desagüe de las avenidas, reduciendo la sección hidráulica del cauce, modificando sus condiciones naturales, desviando las aguas hacia la margen derecha y pudiendo generar acumulación de elementos arrastrados, que podrían causar daños a predios colindantes aguas abajo.

Se ha invadido el cauce del Barranco sin autorización administrativa de este Organismo. Se recoge en la Ley 12/1990, de Aguas de Canarias, en relación con la ejecución de obras en cauces públicos: "Artículo 58.3. La realización de obras de cualquier tipo en los cauces integrados en el dominio público y en su zona de servidumbre requiere autorización o concesión administrativa".

Así mismo, en la citada ley se recoge en el artículo 124.e):

Son infracciones administrativas:

La ejecución de obras, siembras y plantaciones en terrenos de dominio hidráulico sin la correspondiente autorización. (...)

Los hechos denunciados no son legalizables. El infractor está obligado a la restitución, por lo que se deberán retirar los vertidos que ocupan el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del Barranco de Chasogo, devolviendo el cauce a su estado original.

VALORACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN:

Se procedió a analizar el daño al dominio público hidráulico mediante el coste de las operaciones de retirada del material vertido al cauce del Barranco de Chasogo, entendiéndose que según se recoge en el Decreto 276/1993, de 8 de octubre, de Reglamento sancionador en materia de aguas (BOC nº 157, de 13.12.93). Artículo 24: La valoración de los beneficios ilícitamente obtenidos por los infractores y de los daños al dominio público y al sistema hidráulico insular, se realizará por el Consejo Insular de Aguas, mediante la ponderación del menoscabo de los bienes afectados por la infracción y del lucro obtenido con motivo de la misma.

En la primera valoración, según consta en el informe de propuesta de inicio del procedimiento sancionador se estimó un coste de restitución, aplicando valores medios de mercado, según se recoge en el Reglamento Sancionador en materia de aguas (BOC nº 157, de 13.12.93), calificando la infracción como grave.

La imposición de la sanción se hará de acuerdo con el citado Reglamento, según el artículo 10, la sanción será impuesta en función de la malicia, participación y beneficio ilícitamente obtenido. En este caso no se considera ni malicia ni beneficio ilícito por parte del infractor en base a las alegaciones recogidas en el "TERCERO", pero sí se considera que ha existido participación, debido a la propia realización de la huerta a costa del cauce del Barranco de Chasogo, por lo que la multa pecuniaria a imponer estará comprendida dentro del primer tercio del tramo de las infracciones tipificadas como graves.

Dado que por parte de D. Miguel Sanfiel Martín, se procedió al acondicionamiento del cauce, sin llegar a retirar totalmente los vertidos, la multa pecuniaria que se propone será de seis mil diez euros con trece céntimos (6.010,13 euros).

Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán reparar los daños y perjuicios ocasionados, así como reponer las cosas a su estado primitivo. La exigencia de reponer las cosas a su primitivo estado obliga al infractor a retirar toda clase de vertidos, instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Consejo Insular, ya sea por sus propios medios o procediendo a la ejecución forzosa por medio de ejecución subsidiaria.

Por lo que se deberá proceder en el plazo de diez (10) días, a la retirada de las tierras que ocupan el cauce del Barranco de Chasogo, restituyendo el tramo del cauce afectado a su estado original previo a la ejecución de la huerta, objeto de denuncia y conforme a la documentación cartográfica adjunta.

CONCLUSIONES:

Dado lo anterior, el Departamento de Aguas Superficiales propone:

1. Desestimar las alegaciones técnicas formuladas y dar traslado a la Sección de Gestión Administrativa las relativas a:

- Autoría de los hechos.

- Titularidad del cauce.

2. Declarar fundada la denuncia contra D. Miguel Sanfiel Martín, la ejecución de obras sin autorización de este Organismo, produciendo daños al dominio público hidráulico consistentes en el vertido de tierras, para la obtención de una huerta, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del Barranco de Chasogo, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora.

3. Calificar la infracción como grave, e imponer una sanción de seis mil diez euros con trece céntimos (6.010,13 euros), por los hechos denunciados.

4. Otorgar el plazo de diez (10) días al denunciado para proceder a la retirada tanto del muro como de las tierras vertidas al cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda, del Barranco de Chasogo, restituyendo el barranco, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora, a su estado anterior a la ejecución de la huerta, conforme a la documentación cartográfica adjunta.

20. Con fecha 27 de septiembre de 2010, se dictó por la Gerencia de este Organismo, Propuesta de resolución, formulada en virtud de lo previsto en el artº. 26 del Reglamento sancionador en materia de aguas, mediante la que se propuso declarar responsable a D. Miguel Sanfiel Martín, por la supuesta comisión de una infracción prevista en el artº. 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, y en el artº. 6.1, en relación con el artº. 5.6 ambos del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por Decreto 276/1993, de 8 de octubre, por la ejecución de obras sin autorización de este Consejo, produciendo daños al dominio público hidráulico, consistentes en el vertido de tierras para la obtención de una huerta de cultivo, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora.

A su vez, se ordenó al denunciado la restitución del tramo del cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora, otorgándole a tal efecto un plazo de quince (15) días, contado a partir de la fecha de recibo de esta propuesta de resolución, debiendo retirar tanto el muro como las tierras vertidas al cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda, del Barranco de Chasogo, restituyendo el barranco a su estado anterior a la ejecución de la huerta, conforme a la documentación cartográfica adjunta; advirtiéndole que, de no realizarla voluntariamente, una vez finalizado el procedimiento sancionador que nos ocupa, este Organismo procederá a la ejecución forzosa, por medio de la ejecución subsidiaria, según lo previsto en los artículos 95 y 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Con la propuesta se le otorgó un nuevo plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del siguiente al del recibo de la notificación, para que efectuara las alegaciones que a su derecho conviniesen.

21. Con fecha 15 de octubre de 2010, y fuera del plazo que le había sido otorgado, se registró de entrada escrito remitido por D. Miguel Sanfiel Martín, del que cabe destacar lo siguiente:

"... Se dan por reproducidas las anteriores sobre la autoría de los vertidos, que el propio CIATFE conoce pues inició procedimiento sancionador contra él.

Respecto del informe pericial que valora los daños al dominio público primero en 18.000 y después de ajustar la valoración en 11.000 decir que parte de un error completo que debe ser comprobado por el ente público al que me dirijo: Que el dominio público se dende basta los muros de las fincas del lado contrario.

Olvida el Consejo Insular que agua abajo la sección libre del cauce es de 2,50 metros, esto es 1,25 metros a cada lado del cauce, según expediente de hace más de 15 años.

Más abajo todavía, en la carretera de Erques, la sección apenas llega a 1 metro de ancho, y aguas arriba, el dominio público está delimitado por un bidón de gasoil por todo desagüe del cauce. Así pues, el dominio público no puede tener diversos anchos a gusto del ente público y mucho menos permitir distintos desagües en función del colindante. Si aguas arriba el desagüe se produce a través de un bidón de unos 60 cm de diámetro, no puede decirse que el denunciado ha desviado unas aguas que no van a venir, puesto que están limitadas por un paso estrecho anterior.

En cualquier caso, si se define el dominio público como la superficie inundada por la avenida de 500 años, lo primero que hay que hacer es calcularla, después deslindar el dominio público, y, posteriormente calcular los escombros que se han depositado sobre el dominio público, sin suponer a priori nada como hace el técnico que cubica los escombros, puesto que, tratándose de derecho sancionador y siendo el daño al dominio público un elemento del tipo, no puede darse por supuesto nada en contra del denunciado. El propio Consejo Insular expresa "a falta de un deslinde del dominio público hidráulico" en la página 9/20.

Ni que decir que el deslinde es un acto de la Administración, en expediente contradictorio con el colindante, que será resuelto por el órgano competente, incluso ser recurrido en los tribunales.

Pues bien, todo el expediente administrativo presente se basa en una suposición de un técnico sobre el alcance del dominio público, incompetente por sí mismo para definirlo, sin contradicción y, como él mismo indica basado en una suposición, cual es que el límite del dominio público se sitúa en un lado del barranco a la misma distancia del eje que los muros de las fincas de plataneras que hay al otro lado, como si esto tuviera algo que ver con el límite de inundación de la avenida de 500 años. De las propias secciones de desmonte de 26 m3/ml se deduce que el cauce público se ha considerado con más de 100 m2 de sección, para desaguar más de 700 m3 de caudal, o sea, el Ebro en avenida.

El propio denunciado se ha comprometido a retirar los escombros del dominio público cuando le marquen la línea, siempre claro está, que ese punto concreto de la denuncia no sea tratado como otro Amazonas, cuando en otros puntos del cauce se permiten desagües de menos de 1 m2.

En su virtud, solicito

Se proceda al archivo del expediente."

22. Por último, los servicios técnicos adscritos al departamento de Aguas Superficiales elaboraron informe en respuesta de las alegaciones, del que cabe destacar lo siguiente:

"... ALEGACIONES:

Las alegaciones técnicas formuladas por D. Miguel Sanfiel Martín, se desestiman por:

- Las actuaciones ejecutadas previamente en el cauce no justifican ejecutar obras sin autorización afectando al cauce y zona de servidumbre. Por el hecho de no haberse respetado el cauce por actuaciones previas, no justifica continuar ejecutando obras similares que no se ajustan a las recomendaciones técnicas ni a la normativa vigente.

En el PHI (Plan Hidrológico de Tenerife), se indica que no se permitirán actuaciones en los cauces que impliquen cualquier sobreelevación de la lámina para la avenida ordinaria o supongan una sobreelevación superior a 50 centímetros para la avenida de 500 años de período de recurrencia.

Por lo que actualmente, cualquier obra que se ejecute, se deberá proyectar de manera que se garantice la capacidad de desagüe de la avenida prevista con un período de retorno de 500 años, independientemente de las obras existentes tanto aguas arriba como aguas abajo.

- En el artículo 8 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, se establece:

1. Álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias.

2. Se entenderá como máxima crecida ordinaria a aquella de tan probable o frecuente ocurrencia estimada como para que los terrenos por ella inundados resulten inaprovechables como consecuencia del riesgo que para personas y bienes representa su anegamiento y con arreglo a las señales de las aguas altas en las márgenes y su vegetación.

El PHI (Plan Hidrológico de Tenerife), en la Norma 3 "Planeamiento Hidrológico de Superficie", establece que la avenida ordinaria, es la asociada con un período de recurrencia de 100 años.

- Por parte del personal de este Organismo, se han realizado dos levantamientos topográficos, de la situación actual del terreno, que se han comparado con la cartografía del lugar previa a las actuaciones realizadas por D. Miguel Sanfiel.

Se ha obtenido el caudal de avenida que aporta la cuenca vertiente según la Guía Metodológica, y con la aplicación informática Flow Master, se ha calculado una altura de la lámina de agua de aproximadamente 1 metro. La intersección entre el perfil transversal y el calado de las aguas para un período de recurrencia T=100, establecen puntos que unidos en alineaciones, suponen la delimitación del cauce, conforme a la documentación técnica que se ha adjuntado.

A partir de estos datos, se ha establecido la superficie modificada por las actuaciones objeto de denuncia, y debido a la altura de los taludes de las tierras vertidas en la zona de servidumbre y para garantizar su estabilidad se han estimado las superficies a restituir, que no sólo incluye el cauce del barranco.

CONCLUSIONES:

Dado lo anterior, el Departamento de Aguas Superficiales propone:

1. Desestimar las alegaciones de contenido técnico relativas a:

· Delimitación del dominio público hidráulico.

· Existencia de obras no autorizadas que nunca pueden justificar las que se hagan posteriormente.

· Valoración de los daños al dominio público hidráulico y zona de servidumbre./.../"

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Respuesta a las alegaciones de contenido jurídico.

Respecto a lo alegado por el denunciado en relación a la delimitación del dominio público y la imposibilidad de tramitar un procedimiento sancionador sin la aprobación de un deslinde, debe ponerse en su conocimiento el artº. 242. ter.5 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI, VII y VIII del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que establece lo siguiente:

"5. El Organismo de cuenca podrá ejercer de oficio la facultad de recuperación posesoria cuando exista invasión efectiva del dominio público hidráulico, aun cuando no esté deslindado, siempre que sea evidente el carácter demanial del bien objeto de invasión y sin perjuicio de incoar el oportuno procedimiento sancionador."

Segundo.- El ejercicio de la potestad sancionadora, de conformidad con lo establecido en el artº. 134.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, requiere procedimiento legal o reglamentariamente establecido. Al efecto, la propia Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, prevé, en su artículo 125.4, que el procedimiento sancionador en materia de aguas se determinará reglamentariamente. Es el Decreto autonómico 276/1993, de 8 de octubre, el que establece con carácter general el citado procedimiento sancionador.

Tercero.- Los hechos que nos ocupan son constitutivos de una infracción administrativa prevista en el artº. 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, que dispone que son infracciones administrativas, la ejecución de obras, siembras y plantaciones en terrenos del dominio hidráulico sin la correspondiente autorización.

Cuarto.- Calificación de la infracción.

En cuanto a la calificación de público del barranco de Chasogo, debe aclararse que el mismo no cumple con lo dispuesto en el artº. 5 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que define los cauces privados. En este caso, aguas arriba del tramo de barranco objeto de informe, éste discurre entre las parcelas 106 y 79 en la margen izquierda y las parcelas 105 y 852 en la margen derecha, por lo que no atraviesa desde su origen, únicamente fincas de dominio particular, sino que sirve de límite de parcelas.

En apoyo de la anterior afirmación podemos traer a colación la sentencia 267/2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, de Santa Cruz de Tenerife, en el rec. 483/2004, de la que procede destacar lo siguiente:

"(...) Primero.- Como se señala con acierto por la representación legal de la Administración demandada, el objetivo de la controversia se limita a la calificación de la naturaleza pública o privada del afluente del Barranco de los Guirres y a si las obras realizadas en el mismo disminuyen su caudal, siendo necesaria su legalización, o la restitución del cauce a su situación anterior. Por lo que hace a la primera de las cuestiones controvertidas se afirma por el recurrente que el afluente del Barranco de Los Guirres, en el término municipal de Candelaria, no es de dominio público sino de naturaleza privada, fundándose para ello en el artículo 58.1 de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, que señala que "En Canarias el dominio privado de los cauces por los que ocasionalmente discurren aguas pluviales no se interrumpe por el hecho de cruzar una vía pública, pero no permite hacer obras que puedan variar el curso natural de las aguas sin autorización administrativa del Consejo Insular de Aguas, que será previa a cualquiera otra que se precise". Asimismo se señala por el mismo que el artículo 5.1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, especifica que: "1. Son de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular. 2. El dominio privado de estos cauces no autoriza para hacer en ellos labores ni construir obras que puedan hacer variar el curso natural de las aguas en perjuicio del interés público o de tercero, o cuya destrucción por la fuerza de las avenidas pueda ocasionar daños a personas o cosas". De acuerdo con ello, tanto la normativa estatal como la regulación autonómica sectorial en materia hidráulica, reserva la calificación de cauces privados exclusivamente a aquellos que desde su origen atraviesen únicamente fincas de dominio particular, por lo que el elemento esencial para la calificación de un cauce como de dominio privado no es que en algún momento atraviese una propiedad privada sino que esta característica (atravesar dominios privados y no simplemente lindar con los mismos) debe darse durante todo el discurrir del mismo, desde su origen. En el caso de autos, el análisis de la documentación obrante en el expediente acredita que el afluente del Barranco de los Guirres, en una parte de su tramo, no atraviesa propiedades particulares sino que sirve de linde a las mismas, rompiendo el requisito fundamental para ser catalogado como dominio privado/.../"

Hay que aclarar que este Organismo ha elaborado un inventario de los cauces de la isla y cuenta con un borrador de catálogo de cauces públicos. Según dicho documento, la depresión en la que se están realizando las obras, es el Barranco de Chasogo, que se encuentra inventariado como cauce y catalogado como de titularidad pública. De esta forma el informe técnico trascrito en el antecedente de hecho 19 de la presente propuesta de resolución, realiza la valoración del daño causado al dominio público, en función del menoscabo de los bienes afectados por la infracción aplicando valores medios de mercado, ascendiendo tal valoración a la cantidad de catorce mil cuarenta y nueve euros con cincuenta y ocho céntimos (14.049,58 euros).

Teniendo en cuenta los hechos objeto de denuncia, así como la valoración del daño realizada en el informe técnico, la calificación de la infracción será de grave en aplicación del artº. 6.1 que dispone que se considerarán infracciones graves las enumeradas en los artículos anteriores, cuando de los actos u omisiones en ellos previstos se deriven daños para el dominio público hidráulico, cuya valoración oscile entre los 3.005,07 y los 30.050,61 euros.

Este artículo ha de ponerse en relación con el artº. 5.6 del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por el Decreto 276/1993, de 8 de octubre, que dispone que son infracciones menos graves la ejecución sin la debida autorización administrativa, de trabajos, obras, siembras, talas, podas y plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación de su uso, en los supuestos en que, de producirse daños al dominio público hidráulico, su valoración estuviera comprendida entre los 300,51 a los 3.005,06 euros.

Quinto.- La cuantía de la sanción a imponer queda fijada en seis mil diez euros con trece céntimos (6.010,13 euros) al calificarse la infracción como grave y en aplicación de las circunstancias previstas en el artículo 10 del Reglamento Sancionador en materia de Aguas.

Sexto.- La competencia para resolver el presente procedimiento sancionador corresponde al Consejero del Gobierno competente en materia hidráulica, en virtud del artículo 125.3 de la Ley Territorial 12/1990, de 26 de julio, de Aguas, y ello al tratarse de infracción administrativa grave, según la calificación antes realizada.

Por otra parte, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1.f) del Reglamento sancionador en materia de Aguas aprobado por el Decreto 276/1993, de 8 de octubre, será el Consejo Insular de Aguas el competente para instruir el procedimiento como consecuencia de la referida infracción, y en concreto a la Gerencia de este Organismo, según se desprende de la Disposición Adicional Primera del citado Reglamento sancionador en materia de Aguas.

Séptimo.- En cuanto a la obligación de reponer, el artº. 11 del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado mediante Decreto 276/1993, de 8 de octubre, dispone que con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado primitivo.

Por todo lo expuesto,

R E S U E L V O:

Primero.- Declarar responsable a D. Miguel Sanfiel Martín, por la comisión de una infracción prevista en el artº. 124.e) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias, y en el artº. 6.1, en relación con el artº. 5.6 ambos del Reglamento sancionador en materia de Aguas, aprobado por Decreto 276/1993, de 8 de octubre, por la ejecución de obras sin autorización de este Consejo, produciendo daños al dominio público hidráulico, consistentes en el vertido de tierras para la obtención de una huerta de cultivo, en el cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora.

Segundo.- Imponer a D. Miguel Sanfiel Martín, una sanción consistente en multa pecuniaria de seis mil diez euros con trece céntimos (6.010,13 euros) al calificarse la infracción como grave y en aplicación de las circunstancias previstas en el artículo 10 del Reglamento Sancionador en materia de Aguas.

El ingreso deberá hacerse efectivo, a nombre del Consejo Insular de Aguas de Tenerife, en la cuenta corriente de CajaCanarias nº 2065/0008/75/2904001224, haciendo constar en el documento de ingreso el número del expediente sancionador (4.324-DEN) y debiendo presentar copia justificativa del mismo en este Organismo, personalmente o por correo. Para su ingreso, y en el supuesto de recibir la notificación de la resolución del procedimiento entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, dispondrá de plazo hasta el día 20 del mes posterior, o si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente. En caso de recibirla entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, dispondrá hasta el día 5 del segundo mes posterior. Si vencidos los plazos de ingreso no se hubiese satisfecho la deuda, se procederá a su cobro por la vía administrativa de apremio, con el recargo correspondiente.

Tercero.- Ordenar a D. Miguel Sanfiel Martín la restitución del cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda del barranco de Chasogo, en la zona conocida como El Morro, en el término municipal de Guía de Isora, otorgándole a tal efecto un plazo de quince (15) días, contado a partir de la fecha de recibo de esta resolución, debiendo retirar tanto el muro como las tierras vertidas al cauce y zona de servidumbre de la margen izquierda, del Barranco de Chasogo, restituyendo el barranco a su estado anterior a la ejecución de la huerta, conforme a la documentación cartográfica que le fue entregada junto a la propuesta de resolución de fecha 27 de septiembre de 2010; advirtiéndole que, de no realizarla voluntariamente, una vez finalizado el procedimiento sancionador que nos ocupa, este Organismo procederá a la ejecución forzosa, por medio de la ejecución subsidiaria, según lo previsto en los artículos 95 y 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Cuarto.- Notificar la presente Resolución al interesado.

Se hace constar que el presente acto pone fin a la vía administrativa y por lo tanto, contra él cabe interponer recurso potestativo de reposición ante este mismo órgano, en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a la notificación del presente acto, o directamente cabe interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de 2 meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse."

Lo que se notifica a D. Miguel Sanfiel Martín a través del Boletín Oficial de Canarias y del tablón de edictos del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 59.5 de la Ley Estatal 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no haberse podido efectuar la correspondiente notificación en su domicilio (sito en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife) al no hacerse nadie cargo de la misma.

Santa Cruz de Tenerife, a 1 de diciembre de 2010.- El Gerente, José D. Fernández Bethencourt.