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BOC-A-2010-132-3921.
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Visto los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la recurrente
Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
R E S U E L V O:
Primero.- Notificar a la entidad mercantil Laguna Travel, S.L., la Resolución de 17 de mayo de 2010 (Libro nº 1, folio 523/529, nº 152), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 040/10, interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística de fecha 8 de febrero de 2010, inscrita el 15 de febrero de 2010, en el Libro de Resoluciones con el nº 170.
Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Tías (Lanzarote), la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.
Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2010.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.
A N E X O
Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias por la que se resuelve el recurso de alzada nº 040/10 interpuesto por D. Andreas Johannes Winkler, en representación no acreditada de la entidad mercantil Laguna Travel, S.L.
Visto el recurso de alzada nº 040/10, interpuesto por D. Andreas Johannes Winkler, en representación no acreditada de la entidad mercantil Laguna Travel, S.L., con C.I.F. nº B-35668011, contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística de fecha 8 de febrero de 2010, inscrita el 15 de febrero de 2010 en el Libro de Resoluciones con el número 170, y teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Con fecha 21 de junio de 2002, se dicta Resolución nº 590 de la extinta Dirección General de Ordenación e Infraestructura Turística, por la que se concede el título-licencia de agencia de viajes a la entidad mercantil Laguna Travel, S.L., con nombre comercial Viajes Laguna Travel, con Código de Identificación IC-16, del grupo Mayorista y oficina principal en la Avenida Islas Canarias, s/n, C.C. Nautical, local 24 en Costa Teguise, Teguise, Lanzarote.
Segundo.- Con fecha 12 de agosto de 2009, y en cumplimiento a lo solicitado con fecha 13 de julio de 2009, por el Servicio de Acción Turística de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, se emite Informe de la Inspección Turística en el que se hace constar que en el local autorizado como oficina principal de la referenciada agencia de viajes desde hace tres años no se realiza actividad.
Tercero.- Instruido con base en lo dispuesto en el artículo 11.1.f) y 11.2 del Decreto 135/2000, de 10 de julio, por el que se regulan las agencias de viajes, expediente de revocación del título-licencia de agencia de viajes, se notifica a la entidad interesada la apertura del preceptivo trámite de audiencia mediante publicación en el Boletín Oficial de Canarias nº 26, de 18 de noviembre de 2009 y anuncio en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Tías.
Cuarto.- Con fecha 8 de febrero de 2010 el Servicio de Acción Turística de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística emite Informe Propuesta de Revocación del título-licencia de agencia de viajes a la citada entidad mercantil, por inactividad comprobada durante un período superior a seis meses.
Quinto.- Con fecha 8 de febrero de 2010 se dicta Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, inscrita el 15 de febrero de 2010 en el Libro de Resoluciones con el número 170, en virtud de la cual se acuerda "Primero.- Revocar, el titulo-licencia de agencia de viajes a la entidad mercantil "Laguna Travel, S.L.", con C.I.F. B-35668011, con nombre comercial "Viajes Laguna Travel", grupo Mayorista, con Código de Identificación I.C.16, con sujeción a lo preceptuado en el Decreto 135/2000, de 10 de julio, por el que se regulan las agencias de viajes, y demás disposiciones aplicables, debiendo proceder al cierre de todos sus establecimientos si no lo estuvieran con anterioridad. Segundo.- Anular el Código de Identificación I.C. 16, perteneciente el grupo Mayorista, otorgado mediante la Resolución de la Dirección General de Ordenación e Infraestructura Turística de fecha 21 de junio de 2002, inscrita en el Libro de Resoluciones con el nº 590, por la que se concedió el título-licencia de agencia de viajes a la citada entidad mercantil". Dicha Resolución fue notificada con fecha 3 de marzo de 2010 a la entidad interesada según consta acreditado mediante el acuse de recibo obrante en el correspondiente expediente administrativo.
Sexto.- Contra la Resolución referida en el Antecedente anterior ha sido interpuesto recurso de alzada solicitando "se dicte acto administrativo de nulidad de todas las actuaciones realizadas en el expediente de revocación de la licencia IC 016 a la agencia de viajes Laguna Travel".
En defensa de su derecho la entidad recurrente esgrime, en síntesis, los siguientes argumentos:
1º.- Conculcación de derechos y garantías del ciudadano. La entidad recurrente no ha tenido conocimiento del expediente administrativo hasta la notificación de la resolución de revocación y no ha podido hacer un seguimiento adecuado del expediente.
2º.- Desconoce las pruebas obtenidas por la Inspección Turística para concluir que en el local autorizado como oficina principal de la referenciada agencia de viajes desde hace tres años no se realiza actividad.
3º.- Los diferentes factores que se dan en esta agencia de viajes, tales como, carácter mayorista, reducido número de clientes, ausencia de empleados permiten haber reducido el tiempo de apertura de la agencia a un tiempo mínimo y reducido.
4º.- Estudiada la escasa información que se tiene del expediente de revocación del titulo-licencia de agencia de viajes, se aprecian errores y dudas acerca de que el proceso administrativo de notificación de los diversos actos administrativos se haya ejecutado de conformidad con la legalidad vigente. Esta parte supone que las notificaciones previas se realizaron a través de correo certificado cumpliendo con todas las prescripciones legales. En el Antecedente Tercero de la Resolución, ahora recurrida, se indica que se notifica a la entidad interesada la apertura del preceptivo trámite de audiencia mediante publicación en el Boletín Oficial de Canarias nº 26, de 18 de noviembre de 2009 y anuncio en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Teguise, no obstante, en el anuncio del Boletín Oficial de Canarias figura que se remite al Ayuntamiento de Tías para su publicación en el tablón de edictos correspondiente. Esta contradicción supone un obstáculo para conocer el contenido del expediente de revocación. La notificación mediante la inserción del anuncio en un boletín oficial es un medio excepcional, y precisa haberse agotado antes todas las posibilidades de la notificación personal cuando la ausencia del interesado a la hora del reparto del correo, no suponga que el domicilio del interesado sea desconocido o se ignore el lugar de la notificación.
5º.- Ante el desconocimiento absoluto de las pruebas contenidas en el expediente de revocación del título-licencia de agencia de viajes y a fin de demostrar la actividad normal y habitual de la entidad en el ejercicio de sus funciones como agencia mayorista, facturando los servicios prestados a otras empresas y pagando aquellos contratados con otras entidades se aportan fotocopias de determinados documentos contables y fiscales de la entidad, ahora recurrente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 114.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y artículo 20.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de organización de los Departamentos de la Administración Autonómica de Canarias.
Segundo.- En primer lugar, y respecto al cumplimiento de los requisitos formales determinantes de la admisión a trámite del recuso de alzada interpuesto hay que hacer constar que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 32.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, "para entablar recursos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado", y que en base a lo dispuesto en el apartado 4 del citado artículo "la falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo". El recurso de alzada promovido contra la mentada Resolución de fecha 8 de febrero de 2010, no reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite al no acreditarse la representación para entablarlo en nombre de la entidad mercantil interesada, no obstante, procede entrar a resolver el mismo toda vez que conforme se argumentará seguidamente, existe un defecto de forma en la sustanciación del procedimiento tramitado que ha ocasionado indefensión a la entidad interesada y, también, por otra parte, a fin de no vulnerar la doctrina de los actos propios que se produce cuando se deniega la representación a quien previamente se le había reconocido dicha condición, todo ello habida cuenta que conforme considera la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia nº 190/08, de 27 de mayo de 2008 "ha de mantenerse por esta Sala el criterio sostenido por la STS de 12 de abril de 1989, entre otras, o la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 1998, así como la S.T.S.J. de Andalucía de 27 de enero de 2000, y reiterado en múltiples pronunciamientos judiciales. Se razona en tales resoluciones que no se ajusta a Derecho la inadmisión por la Administración del recurso si, durante la tramitación del procedimiento administrativo, se han reconocido las actuaciones llevadas a cabo por el representante, ya que en caso de ser admitida tal representación previamente no cabe negársela a "posteriori". A tal efecto de la documentación que figura en el expediente del que trae causa la Resolución, ahora recurrida, se comprueba que aunque no obra documental acreditativa de la representación que ejercita D. Andreas Johannes Winkler, en nombre de la entidad mercantil Laguna Travel, S.L., la Administración actuante en distintos actos administrativos emitidos por la misma le reconoce dicha condición.
Realizadas estas consideraciones previas, y dadas las alegaciones realizadas por la entidad recurrente, en las que argumenta que "no ha tenido conocimiento del expediente de revocación hasta la notificación de la resolución de revocación, y por parte no ha podido hacer un seguimiento adecuado del expediente", aduciendo en su defensa y para enervar la eficacia de la Resolución recurrida que "Del estudio pormenorizado de la poca información que se tiene por parte del recurrente sobre el expediente objeto del presente recurso se deduce fácilmente la conculcación de toda una serie de derechos y garantías del ciudadano ..." ha de manifestarse que de la verificación de los actos que conforman el procedimiento en cuestión se comprueba un defecto de forma en la sustanciación del procedimiento de revocación del título-licencia de agencia de viajes por una práctica defectuosa de la notificación personal a la entidad interesada.
De acuerdo con lo previsto en el apartado primero del artículo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común "las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente". Asimismo, y a tenor de lo previsto en el apartado segundo del mentado artículo 59 "Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes". Regulándose en el artículo 59, apartado 5, del referido texto legal que "Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó".
De la documental obrante en el expediente del que trae causa la Resolución, ahora recurrida, se comprueba que por la Administración actuante se practicó un intento de notificación personal a la entidad interesada del escrito de fecha 19 de octubre de 2009, registro de salida nº 657379, relativo a acto de apertura de período de trámite de Audiencia en el expediente de revocación del título-licencia de agencia de viajes. La Administración utilizó como medio ordinario de notificación el correo certificado practicando la misma en el domicilio social de la entidad mercantil Laguna Travel, S.L. que figura como dirección de notificación del representante de la entidad, todo ello según se desprende del informe de recurso de alzada emitido con fecha 15 de abril de 2010 por la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística ya que de la documental remitida a efectos de resolución del recurso de alzada no se puede constatar que la dirección a la que se envió la notificación sea el domicilio social de la entidad interesada y que sea éste el comunicado por la entidad interesada a efectos de notificaciones. Se mantiene, por tanto, a tal efecto lo aducido en el referido informe de recurso de alzada emitido con fecha 15 de abril de 2010 por la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística.
Queda acreditado que la Administración efectuó notificación personal por correo certificado a la entidad interesada del mentado acto de apertura del trámite de audiencia con un solo intento de entrega a la dirección: "Avenida de las Playas, nº 14, Apartamentos Victoria E-10, 35572-Puerto del Carmen, Tías, Lanzarote" con acuse de recibo en el que el empleado del Servicio de Correos, con nº de identificación 242254, indica como causa de la no entrega domiciliaria de la notificación: "desconocido", circunstancia que no se ajusta a la realidad resultando probado, conforme se argumentará seguidamente, que no concurría en el presente caso la referida situación de "desconocido" a fin de justificar la procedencia de no realizar un segundo intento de entrega de la notificación a la referida entidad mercantil. Se verifica de la documental que conforma el expediente administrativo que a la misma dirección, aunque en la notificación enviada se consigna otro código postal "35510"que coincide con el especificado por la entidad recurrente en el escrito de recurso de alzada interpuesto al indicar el domicilio a efectos de notificaciones "Avenida de las Playas, nº 14, Apartamentos Victoria E-10, 35510-Puerto del Carmen, Tías, Lanzarote", se remitió por la Administración actuante por correo certificado a la entidad interesada la notificación de la Resolución, ahora recurrida, que fue recibida con fecha 3 de marzo de 2010 por el representante de la entidad mercantil D. Andreas Johannes Winkler, según figura en el correspondiente acuse de recibo. Por tanto, en momento alguno la entidad interesada era desconocida ni se ignoraba el lugar de notificación sino, al contrario, queda acreditado de la aludida documental que la entidad interesada estaba perfectamente identificada y su domicilio no era ignorado por la Administración actuante.
De lo anteriormente expuesto, es patente que la notificación no cumplió con las formalidades necesarias para evitar la indefensión y garantizar el derecho de la entidad interesada a que se le notifiquen los actos administrativos que le afecten a fin de poder arbitrar los mecanismos que estime conveniente para la defensa de su derecho y ello habida cuenta que tras el primer intento de entrega de la notificación efectuado por el empleado del Servicio de Correos con fecha 21 de octubre de 2009, a las 10,15 h., debió procederse, según obliga el citado artículo 59.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a un segundo intento de entrega de la notificación en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. La Administración debe realizar una labor razonablemente prudente para notificar al interesado los actos que le afectan, de tal manera que se deduzca la procedencia de la notificación edictal y publicación en el Boletín Oficial correspondiente, previstas en el apartado 5 del aludido artículo 59, cuando pueda derivarse la certeza de la imposibilidad de los otros medios normales de notificación. En este sentido la jurisprudencia de los Tribunales defiende que se extreme el formalismo de las notificaciones al constituir una toma de conocimiento para los interesados de los actos administrativos que le afecten, que al ser consustancial al derecho de defensa, ha de verse rodeada de las máximas garantías. El Tribunal Supremo, al examinar la validez de notificaciones efectuadas edictalmente exige la práctica de las mismas con rigor tanto en su forma como, en particular, en los presupuestos que determinan la viabilidad de acudir a este sistema de notificación supletoria.
En el presente caso la práctica de la notificación personal es defectuosa toda vez que devuelta la carta certificada era preceptivo intentar de nuevo, en un segundo intento de entrega, la notificación personal por este medio, antes de pasar a la notificación edictal y publicación en el Boletín oficial correspondiente, que es un mecanismo subsidiario de la notificación personal y para determinados casos previstos, específicamente, en el artículo 59.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Consecuentemente, con base a los fundamentos de hecho y derecho expuestos, al no existir el doble intento infructuoso de entregar la carta certificada a la entidad destinataria en su domicilio no fue correcta la notificación llevada a cabo mediante la publicación en el Boletín Oficial de Canarias nº 226, de 18 de noviembre de 2009 y anuncio en el tablón de edictos del ayuntamiento de Tías, al no responder a los presupuestos excepcionales exigidos en el reiterado artículo 59. 5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que prevé, únicamente, que cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1del artículo 59, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó. Además, en todo caso, se observa, también, en el contenido del correspondiente "Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 4 de noviembre de 2009, sobre notificación de trámite de audiencia, a titular de agencia de viajes de ignorado paradero" que se aduce, erróneamente, al apartado cuarto del artículo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que regula el supuesto de rechazo de la notificación por el interesado o su representante, rechazo que no se ha acreditado que se haya producido en el expediente administrativo del que trae causa la Resolución, ahora recurrida.
De todo lo anteriormente expuesto, se concluye que el defecto formal existente en la sustanciación del procedimiento de revocación del título-licencia de agencia de viajes anula el acto administrativo, ahora recurrido, habida cuenta que constituye una irregularidad determinante de indefensión material que quiebra el principio de contradicción y el derecho de defensa. Es doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual la vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico-constitucional, cuando con aquella vulneración o infracción se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. La indefensión, según Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1986, fundamento jurídico 2º (RTC 1986/89), "consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso a los propios derechos, y en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Los contendientes, en posesión de igualdad, tienen que disponer de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente" (STC 48/1986 - RTC 1986/48).
Igualmente, es doctrina del Tribunal Supremo la que determina que no todos los vicios o imperfecciones padecidas en la tramitación de un procedimiento administrativo, tienen entidad jurídica y trascendencia suficiente para amparar una pretensión de anulatoria por causa formal, dado que sólo los defectos muy graves que impidan al acto formal alcanzar su propia finalidad o que produzcan indefensión de los afectados podría lograr los efectos invalidatorios pretendidos.
En el presente caso, el defecto formal existente vulnera el derecho de defensa y el principio de contradicción ya aludido, situando a la entidad interesada en un plano de desigualdad frente a la Administración a la hora de articular la debida defensa en el expediente que se sustanció para la revocación del título- licencia de agencia de viajes a la entidad mercantil, ahora recurrente.
Por cuanto antecede, en virtud de lo establecido en el artículo 113.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, "cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en que el vicio fue cometido salvo lo dispuesto en el artículo 67", en relación con el artículo 63.2 del citado texto legal que dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
Por tanto, en aras de subsanar la indefensión causada a la entidad interesada, y en evitación de toda posible inseguridad jurídica, resulta procedente estimar el recurso interpuesto, sin entrar en el fondo del mismo, y anular la Resolución recurrida, ordenando retrotraer el expediente al momento de apertura del período de trámite de Audiencia, conservando aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido el defecto de forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 046/10-C, emitido con fecha 6 de mayo de 2010, por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.
Vista la Propuesta de Resolución emitida con fecha 11 de mayo de 2010 por el Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación.
R E S U E L V O:
Estimar el recurso de alzada nº 040/10 interpuesto por D. Andreas Johannes Winkler, en representación no acreditada de la entidad mercantil Laguna Travel, S.L., con C.I.F. nº B-35668011 y anular la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística de fecha 8 de febrero de 2010, inscrita el 15 de febrero de 2010 en el Libro de Resoluciones con el número 170, ordenando retrotraer el expediente de revocación del título-licencia de agencia de viajes al momento de apertura del período de trámite de Audiencia y declarar la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido el defecto de forma, todo ello de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Resolución.
Contra la presente Resolución que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en cuya circunscripción tenga la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- Viceconsejera de Turismo, Yolanda Perdomo Aparicio.
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