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BOC-A-2010-033-928.
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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la recurrente
Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
R E S U E L V O:
Primero.- Notificar a la entidad mercantil Comercial Osgozon, S.L., titular de la explotación turística del establecimiento denominado Bar Kapitel, la Resolución de 17 de diciembre de 2009 (Libro nº 1, folio 1871-1882, nº 443), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 177/09 (expediente nº 42/09), interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística nº 1210, de fecha 10 de agosto de 2009.
Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Tacoronte (Tenerife), la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.
Santa Cruz de Tenerife, a 9 de febrero de 2010.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.
A N E X O
Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias por la que se resuelve el recurso de alzada nº 177/09 interpuesto por D. Francisco Óscar González Monzón, en representación de la entidad mercantil Comercial Osgozon, S.L.
Visto el recurso alzada nº 177/09 interpuesto por D. Francisco Óscar González Monzón, en representación de la entidad mercantil Comercial Osgozon, S.L., con C.I.F. nº B-38523155, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Bar Kapitel sito en calle Dr. Antonio González, esq. calle Catedral, 10, término municipal de La Laguna, contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística nº 1210, de fecha 10 de agosto de 2009, recaída en el expediente sancionador nº 42/09 y teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de cuatro infracciones administrativas a la normativa turística consistentes en:
"1.- Haber facilitado a Dña. Famara Martín Díaz las Hojas de un Libro de Reclamaciones en lugar de las Hojas de Reclamaciones de turismo.
2.- Trato descortés dispensado a la clientela, al retirar mesas y sillas del local que se encuentran ocupadas por los usuarios.
3.- No tener expuesto el cartel anunciador de la existencia de las Hojas de Reclamaciones en la forma exigida reglamentariamente.
4.- No tener expuestas las listas oficiales de precios en la forma exigida reglamentariamente".
Hechos que determinaron la imposición de sanción de multas en cuantía de cuatrocientos cincuenta (450,00) euros por el hecho infractor primero, novecientos (900,00) euros por el hecho infractor segundo, doscientos setenta (270,00) euros por el hecho infractor tercero y doscientos setenta (270,00) euros por el hecho infractor cuarto.
Segundo.- Contra la Resolución sancionadora ha sido interpuesto recurso de alzada solicitando "se declare la caducidad del expediente sancionador, por imperativo legal".
En defensa de su derecho la entidad recurrente esgrime, en síntesis, los siguientes argumentos:
1º) Habiéndose iniciado el expediente sancionador mediante Resolución de fecha 10 de marzo de 2009 y habiéndose publicado la Resolución sancionadora en el Boletín Oficial de Canarias nº 190, de 28 de septiembre de 2009, ha transcurrido con exceso los 6 meses establecidos legalmente y, por consiguiente, se ha producido la caducidad del expediente sancionador y así debe ser declarado.
2º) En cuanto al fondo del asunto, manifiesta que de las actuaciones practicadas no se han probado los hechos imputados y, por consiguiente, no puede imponerse sanción alguna, ya que en el derecho administrativo sancionador son aplicables los principios de derecho penal, entre los que se encuentra el principio acusatorio, correspondiendo a la parte que acusa probar de forma indubitada los supuestos hechos infractores, lo que no ha ocurrido en el expediente sancionador tramitado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 114.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y artículo 20.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de organización de los Departamentos de la Administración Autonómica de Canarias.
Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.
Tercero.- La instrucción del procedimiento sancionador ha sido sustanciada de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, y en los artículos 8 y siguientes del Decreto 190/1996, de 1 de agosto (BOC nº 103, de 21 de agosto), regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, con respeto a las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora, reproducidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
Se constata en el expediente sancionador los errores materiales que se señalan a continuación, procediéndose en la resolución de este recurso a su subsanación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 105.2 de la mentada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que prevé que "las Administraciones Públicas podrán rectificar, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".
En la Resolución de Inicio y en la Propuesta de Resolución en cuanto a la fecha de infracción del hecho infractor primero se tiene que consignar "25 de abril de 2008" en vez de "25 de octubre de 2008" toda vez que el 25 de abril de 2008 es la fecha en que el establecimiento facilitó a la reclamante Dña. Famara Martín Díaz las Hojas de un Libro de Reclamaciones en lugar de las Hojas de Reclamaciones de turismo. Asimismo, en la Resolución de Inicio, Propuesta de Resolución y Resolución sancionadora en la descripción del hecho infractor imputado primero debe excluirse la referencia a D. Alberto Delgado Lafuente ya que al haberse producido, respecto a dicho usuario turístico, la infracción consistente en haberle facilitado las Hojas de un Libro de Reclamaciones en lugar de las Hojas de Reclamaciones de turismo, el 16 de marzo de 2008, a tenor de lo dispuesto en el artículo 74, apartados 1.c), 3.a) y 4 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, dada la calificación como leve de dicha infracción se comprueba que el plazo de un año previsto para perseguir este ilícito administrativo ha transcurrido entre la fecha de infracción, 16 de marzo de 2008 y la fecha de notificación de iniciación del expediente sancionador, efectuada mediante Acta de Inspección nº 14898, levantada con fecha 3 de abril de 2009.
En la Resolución de Inicio, Propuesta de Resolución y Resolución sancionadora debe transcribirse "Famara" en lugar de "Tamara".
En la Propuesta de Resolución donde se puso "Decreto 84/2004, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo (BOC nº 138, de 19.7.04))" hay que consignar "Decreto 240/2008, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo (BOC nº 3, de 7.1.09))".
En la Propuesta de Resolución y en la Resolución sancionadora en vez de "titular del establecimiento" debe transcribirse "titular de la explotación turística del establecimiento".
Cuarto.- Alegada por la entidad recurrente, en defensa de sus derechos, la posible caducidad del procedimiento sancionador, cuestión ésta sobre la que, como ha advertido el Tribunal Supremo (STS de 7 de noviembre de 2001 EDJ 2001/51553), procede resolver con carácter previo respecto de cualquier motivo sobre irregularidades invalidantes en el procedimiento, prescripción de la acción o vulneración de las garantías en el ejercicio de la potestad sancionadora, puesto que estas irregularidades parten de que dicha potestad se haya ejercitado en plazo legal, corresponderá, en consecuencia, resolver en primer término la posible caducidad del procedimiento que, de haber operado, determinaría sin más el archivo de las actuaciones recaídas en el expediente sancionador nº 42/09.
Como advierte el Tribunal Supremo en relación al ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración competente: "... para que la sanción administrativa sea válida en derecho es preciso no sólo que los actos realizados estén incluidos en la norma sancionadora, sino que, además, la sanción se imponga de acuerdo con la norma de procedimiento y en el plazo exigido por la ley. El transcurso de ese plazo sin que se imponga la sanción, determina la imposibilidad legal de efectuarlo, y si se ha hecho, determina la nulidad radical de la sanción impuesta". Y es que estamos ante una potestad administrativa sometida a los efectos previstos en el artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La aplicación de dicho precepto, en cuanto regulador del ejercicio del régimen general de la caducidad, a todo procedimiento sancionador, no ofrece duda alguna, si bien, dado que el legislador estatal ha renunciado a un procedimiento sancionador común, habrá que estar al procedimiento específico previsto en las correspondientes normativas (estatales, autonómicas o locales), sin perjuicio de la aplicación directa de las normas de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en los aspectos reguladores de la misma, y de la aplicación supletoria del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, en defecto, total o parcial, de procedimientos específicos (artº. 1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto).
En el ámbito de las infracciones turísticas, la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, establece, en su Título VI, unas reglas especiales del procedimiento sancionador, que han sido desarrolladas por el Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo.
Existe, por tanto, un procedimiento específico en relación a las infracciones en materia turística, sin perjuicio de aplicación de las normas de la legislación estatal sobre garantías del procedimiento y sobre terminación del mismo, en particular, lo relativo a la caducidad.
El artículo 4.1 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, señala que "el procedimiento ordinario deberá ser tramitado y resuelto en el plazo máximo de seis meses, contando desde la notificación al interesado de la resolución de iniciación del mismo", mientras que el artículo 6.1 de la indicada disposición mantiene que "si no hubiese recaído resolución transcurridos los plazos previstos en el artículo 4 del presente Decreto, se producirá la caducidad del procedimiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", precepto este último que tras la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pasa a ser el 44.2 del citado texto legal, disponiendo el apartado tercero del mismo artículo que "el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo, se interrumpirá por la práctica de actuaciones que deban de figurar en el expediente de forma expresa, encaminadas a determinar la identidad o domicilio del denunciado, la naturaleza del hecho infractor o cualquier otra circunstancia necesaria para comprobar y calificar la infracción, siempre que de ellas tenga conocimiento el interesado".
Dichos preceptos reglamentarios, deben ponerse en relación con la nueva regulación de la caducidad tras la reforma de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. En virtud de esta nueva regulación, el plazo máximo para resolver todo procedimiento sancionador será el que determine su normativa específica, sin bien nunca podrá ser superior a seis meses-plazo que viene recogido en el artículo 4.1 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto-, de forma que por el transcurso de dicho plazo sin resolver se producirá la caducidad y consiguiente archivo, contándose el plazo desde la fecha del acuerdo de iniciación y no desde su notificación, al haberlo establecido así la Ley 4/1999, de 13 de enero, en el artículo 42.3.a).
La normativa común a todo procedimiento sancionador contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tras la reforma introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, conlleva, en lo que respecta al cómputo del plazo de caducidad, a una nueva interpretación de los preceptos contenidos en el Decreto territorial 190/1996, de 1 de agosto, en el sentido de que este plazo se cuenta desde la incoación ("dies a quo") o, en terminología de la Ley, desde la fecha del acuerdo de iniciación, criterio que es mantenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sus Sentencias de fecha 3 de septiembre de 2003, 8 de marzo de 2004, 7 de octubre de 2004, 3 de febrero de 2005 y 17 de marzo de 2005, entre otras, así como por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 2 y 3 de Santa Cruz de Tenerife, en sus respectivas Sentencias de 12 de enero de 2005 y 23 de marzo de 2004 y Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en Sentencia de 21 de octubre de 2004.
De la documentación obrante en el referenciado expediente sancionador nº 42/09 comprobamos que el inicio del mismo tuvo lugar a través de Resolución nº 412 emitida por la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística con fecha 10 de marzo de 2009 y que tras la tramitación del expediente sancionador se dictó Resolución sancionadora de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística nº 1210, de fecha 10 de agosto de 2009, habiéndose intentado notificar con fechas 12 y 14 de agosto de 2009 a la entidad interesada por medio de correo certificado con acuse de recibo, número de envío: CD00596405274, sin haberse podido practicar la referida notificación, se procede, según prevé el artículo 59.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a su publicación en el Boletín Oficial de Canarias nº 190, de 28 de septiembre de 2009.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 58.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado". Según Sentencia de 17 de noviembre de 2003, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se fija doctrina legal en relación con el artículo 58.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común "El inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente". En este sentido consta, y se incorpora a efectos acreditativos en el expediente administrativo, que en el localizador de Correos y referido al estado del envío número CD00596405274 correspondiente a la notificación de la mentada Resolución sancionadora, dicho envío fue devuelto con fecha 26 de agosto de 2009.
En razón de lo expuesto, y toda vez que conforme a lo anteriormente expuesto el intento de notificación quedó culminado a los efectos de lo previsto en el mentado artículo 58.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el 26 de agosto de 2009, hay que desestimar la alegación de caducidad del procedimiento aducida por la entidad recurrente al no haberse excedido la Administración Turística competente, a la hora de tramitar y resolver el procedimiento sancionador del plazo de los seis meses normativamente establecido que vencía, dada la fecha de la Resolución de Inicio y al no haberse producido una interrupción o suspensión del plazo por causas imputables a la entidad expedientada, ni por la práctica de actuaciones que deban figurar en el expediente de forma expresa, encaminadas a determinar la identidad o domicilio del denunciado, la naturaleza del hecho infractor o cualquier otra circunstancia necesaria para comprobar y calificar la infracción, siempre que de ellas tenga conocimiento el interesado, el 10 de septiembre de 2009.
Tras esta consideración jurídica previa procede, seguidamente, entrar en el fondo del asunto.
Las argumentaciones esgrimidas por la entidad recurrente en nada alteran los hechos y preceptos infringidos obrantes en la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística nº 1210, de fecha 10 de agosto de 2009.
Los cuatro hechos infractores imputados a la entidad expedientada consistentes, respectivamente, en "Haber facilitado a Dña. Famara Martín Díaz las Hojas de un Libro de Reclamaciones en lugar de las Hojas de Reclamaciones de turismo" el hecho infractor primero, "Trato descortés dispensado a la clientela, al retirar mesas y sillas del local que se encuentran ocupadas por los usuarios" el hecho infractor segundo, "No tener expuesto el cartel anunciador de la existencia de las Hojas de Reclamaciones en la forma exigida reglamentariamente" el hecho infractor tercero, y "No tener expuestas las listas oficiales de precios en la forma exigida reglamentariamente" el hecho infractor cuarto, infracciones turísticas de las que trae causa el expediente sancionador nº 42/09 que ha concluido con la Resolución sancionadora, ahora recurrida, constan plenamente acreditados en el referenciado expediente sancionador al deducirse, directamente, del Acta de Inspección nº 14565, levantada con fecha 25 de octubre de 2008.
En la referida Acta de Inspección nº 14565 se recoge la conclusión a la que llega el Inspector en la fecha en que se gira la visita al establecimiento turístico, basándose no en meras conjeturas sino en hechos apreciados directamente por éste. Contiene, por tanto, sin ningún tipo de valoración subjetiva del Inspector actuante, el resultado de la investigación realizada por dicha Inspección Turística fundada en una comprobación objetiva de los hechos que responden a una realidad constatada por el funcionario que desarrolla la labor inspectora. A tal efecto se consigna, expresamente en dicha Acta de Inspección, que "Se comprueban los siguientes hechos: 1.- No está expuesto el cartel anunciador de la existencia de las Hojas de Reclamaciones.2.- No están expuestas a la vista del público las listas de precios comunicadas al Cabildo. 3.- Se comprueba que el 4 de marzo de 2008 se entregaron por el Cabildo Hojas de Reclamaciones al Bar, sin embargo a los clientes de las reclamaciones citadas (Dña. Famara Martín Díaz, formulada en este establecimiento en el Libro de Inspección, Hoja de Reclamaciones de la Inspección de Juego, de 25 de abril de 2008) no le entregaron ninguna Hoja de Reclamaciones oficial sino una del Libro de reclamaciones del Juego, por lo que esta empresa tampoco comunicó como es preceptivo las reclamaciones a la Consejería. 4.- Se comprueba que el local dispone de mesas y sillas para los clientes, a lo largo de la inspección el local se va llenando de clientes y se comprueba que los camareros del local proceden a retirar mesas y sillas del local, estando las mesas ocupadas por clientes a los cuales se les indica que tienen que retirar las mesas y las sillas ... Respecto del apartado 4 (mesas y sillas) se hace constar que en anteriores visitas se ha indicado que no se les puede quitar a los clientes las mesas y las sillas pues ello supone un incorrecto servicio al cliente, y sin embargo durante esta visita se ha mantenido el mismo comportamiento habiendo hecho caso omiso de la advertencia dada en visitas anteriores".
La mentada Acta de Inspección tiene un valor probatorio amparado legalmente en lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, precepto que hay que poner, también, en relación con el artículo 25.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, que determina el valor probatorio de las Actas de Inspección que extienden los Inspectores de Turismo en cumplimiento de sus funciones según prevé el artículo 83 de la Ley 7/1995, de 6 de abril.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye a los informes de los agentes de la autoridad y dependientes administrativos, un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los mismos, todo ello, salvo prueba en contrario. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1979, al razonar sobre la adopción de tal criterio, afirma que la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, incluyendo a sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa, ya que constituye garantía de una actuación administrativa eficaz. En esta línea cabe destacar las Sentencias emitidas por el citado Tribunal con fechas 4 y 25 de febrero de 1998 que se pronuncian siguiendo estas mismas argumentaciones. Por tanto, la carga de la prueba la tiene el actor, que debe probar que los hechos denunciados no se ajustan a la realidad, ya que la presunción de veracidad del Acta de Inspección es "iuris tantum", y en consecuencia, admite prueba en contrario.
Los hechos constatados por el Inspector actuante constituyen, por tanto, prueba de cargo suficiente para acreditar los hechos constitutivos de la infracción. La mera negación de hechos no sirve para desvirtuar la prueba cumplida del hecho infractor que es valorada legalmente como suficiente o idónea para demostrar la existencia de responsabilidad administrativa en tanto no se pruebe lo contrario. El interesado debe actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración, y, consecuentemente, su prueba de descargo ha de ser "directa, precisa, eficaz y plenamente convincente", tal y como ha señalado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en Sentencia de fecha 20 de junio de 2006.
Por cuanto antecede, ha de determinarse que la Administración actuante al sancionar a la entidad expedientada desplegó la necesaria actividad probatoria de cargo, imprescindible pero suficiente, para destruir la presunción de inocencia de la entidad expedientada.
Los hechos infractores imputados, en momento alguno, han sido desvirtuados por la entidad recurrente a través de las alegaciones realizadas en las que se limita, para enervar la eficacia de la Resolución sancionadora y en defensa de su Derecho, a negar los hechos imputados que estima no probados por la Administración pero sin aportar a tal efecto prueba de descargo directa, precisa, eficaz y plenamente convincente que permita dejar sin valor probatorio el contenido de la referida Acta de Inspección nº 14565, de fecha 25 de octubre de 2008.
Existe, por tanto, responsabilidad administrativa imputable a la entidad expedientada por la contravención administrativa que constituyen los respectivos cuatro hechos infractores todo ello con base en lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que prevé que "... podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia", en relación con los artículos 73 y 2.1.c) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en concomitancia con el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, que regula que "son responsables de las infracciones turísticas, las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, titulares de la autorización correspondiente o quienes ejerzan la actividad turística, que realicen las acciones u omisiones tipificadas en la Ley 7/1995, de 6 de abril" y ello habida cuenta que en lo que respecta al hecho infractor primero, esto es "Haber facilitado a Dña. Famara Martín Díaz las Hojas de un Libro de Reclamaciones en lugar de las Hojas de Reclamaciones de turismo" ha de manifestarse que los usuarios turísticos, entendiendo como tales, según prevé el artículo 15.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias "la persona que utiliza los establecimientos y bienes turísticos o recibe los servicios que le ofrezcan las empresas de esa naturaleza y que como cliente los demanda y disfruta" por su condición de usuarios turísticos, y con independencia de los derechos que le asisten en cuanto consumidor conforme a la normativa general, a tenor de lo previsto en el artículo 15.2.d) de la mentada Ley de Ordenación del Turismo de Canarias entre otros derechos, se les reconoce el derecho "a formular quejas y reclamaciones". Mecanismo éste de la formulación de reclamaciones y quejas que la normativa turística pone a disposición de los usuarios turísticos que deseen manifestar su disconformidad con los servicios y bienes ofrecidos por las empresas del sector turístico, y todo ello, según se indica en el Preámbulo del Decreto 168/1996, de 4 de julio, por el que se regulan las características de las Hojas de Reclamaciones y el procedimiento de tramitación de las reclamaciones porque "es preciso proteger al usuario turístico ante las deficiencias en la prestación de las actividades o servicios turísticos o en el disfrute y utilización de establecimientos o bienes de esta naturaleza, proporcionando los cauces e instrumentos precisos para hacer llegar al conocimiento de la Administración las anomalías indicadas a los efectos de promover las medidas oportunas para su corrección y, en su caso, represión y sanción". En este sentido, el artículo 20.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias prevé que "Las empresas turísticas vienen obligadas a tener en cada establecimiento las Hojas de Reclamaciones a disposición de sus clientes. La persona encargada del establecimiento estará obligada a facilitar las hojas de reclamación al usuario turístico que lo solicite y a facilitarle, además, las explicaciones necesarias para su adecuada cumplimentación". Asimismo, el artículo 9 del mentado Decreto 168/1996, de 4 de julio, por el que se regulan las características de las Hojas de Reclamaciones y el procedimiento de tramitación de las reclamaciones, establece la obligación que tiene la persona encargada del establecimiento turístico de entregar a los clientes las Hojas de Reclamaciones, ajustadas al modelo oficial e integradas por un juego unitario de impresos, compuestos por un folio original de color blanco y tres copias de color rosa, verde y azul, según prevé el artículo 7 del mencionado Decreto 168/1996, de 4 de julio. De esta manera y a tenor de lo reglamentado en los artículos 10.1 y 11 del Decreto 168/1996, de 4 de julio, el reclamante conservará en su poder el ejemplar de color verde a efectos de constancia y remitirá el original (ejemplar blanco) a la Consejería de Turismo. Las copias color azul y rosa de las Hojas de Reclamaciones son las que se debe quedar la empresa turística, remitiendo, en el plazo de un mes a contar a partir del día de la reclamación, la correspondiente copia color azul a la Consejería de Turismo. Asimismo, el artículo 12.1 del aludido Decreto 168/1996, de 4 de julio, exige que la empresa, al facilitar al reclamante que lo solicite la hoja de reclamación, rellene la totalidad del recuadro de datos a cumplimentar por la misma. Por tanto, ha quedado acreditado en el expediente sancionador tramitado la conculcación de la referida normativa turística por la entidad expedientada al haber facilitado a Dña. Famara Martín Díaz las Hojas de un Libro de Reclamaciones en lugar de las Hojas de Reclamaciones de turismo.
Este hecho infractor primero es subsumible en el artículo 76.6 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias. No obstante, atendiendo a las circunstancias concurrentes se calificó de leve con base en lo previsto en el artículo 77.7 del citado texto legal que posibilita degradar a leve la infracción que "estando tipificada como grave, no mereciera esta consideración por razón de su falta de intencionalidad, naturaleza, ocasión o circunstancias".
En cuanto al hecho infractor segundo consistente en "Trato descortés dispensado a la clientela, al retirar mesas y sillas del local que se encuentran ocupadas por los usuarios" a tenor de lo dispuesto en el artículo 9.c) de la Orden Ministerial de 17 de marzo de 1965, por la que se aprueba la Ordenación Turística de Restaurantes, normativa de aplicación al establecimiento explotado turísticamente por la entidad expedientada conforme con lo previsto en la Orden de 19 de junio de 1970, por la que se incluyen en la Ordenación Turística de Restaurantes a cafés, bares, salas de fiestas, clubes y similares, establece que "Los establecimientos comprendidos en la presente Ordenación cuidarán especialmente la calidad y limpieza de sus servicios de toda índole, ... debiendo en todo caso esmerarse: ... En el trato amable y cortés a la clientela ...". Obligación incumplida por la entidad expedientada como ha quedado acreditado en el expediente sancionador nº 42/09 a través del contenido de la mentada Acta de Inspección nº 14565 en virtud de la cual el propio Inspector actuante constata como a lo largo de la inspección el local se va llenando de clientes y los camareros del local proceden a retirar mesas y sillas del local que están ocupadas por los clientes. Circunstancias éstas, que tal y como se indica en el Acta de Inspección, ya se había observado en anteriores visitas de inspección en las que se advirtió por la Inspección Turística de la improcedencia de dicho actuar que supone un incorrecto servicio al cliente y que, según se comprueba, se sigue manteniendo en la visita de inspección de fecha 25 de octubre de 2008 de la que trae causa la mentada Acta de Inspección nº 14565. De lo expuesto ha de concluirse que el hecho infractor segundo está plenamente acreditado, incardinándose en el artículo 77.2 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias que califica de infracción leve a la disciplina turística "El trato descortés con la clientela".
Respecto a los hechos infractores tercero y cuarto consistentes, en "No tener expuesto el cartel anunciador de la existencia de las Hojas de Reclamaciones en la forma exigida reglamentariamente"el hecho infractor tercero y "No tener expuestas las listas oficiales de precios en la forma exigida reglamentariamente" el hecho infractor cuarto, tampoco, conforme antes se expuso, han sido desvirtuados por la entidad recurrente a través de lo aducido en el escrito de recurso de alzada promovido contra el acto sancionador. Hechos infractores que vulneran lo dispuesto, respectivamente, en el artículo 20.2 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias que exige que en el establecimiento turístico se anuncie de forma bien visible e inequívoca, expresada en castellano, inglés, alemán y otro idioma a elegir, la existencia de Hojas de Reclamaciones a disposición de los clientes y el artículo 10.3 de la Orden Ministerial de 17 de marzo de 1965, por la que se aprueba la Ordenación Turística de Restaurantes, modificado por la Orden Ministerial de 29 de junio de 1978, y en aplicación del artículo 4 de la Orden Ministerial de 19 de junio de 1970, que obliga a que las relaciones de servicios y precios se exhiban, tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos, en lugar que permita su lectura sin dificultad. Obligaciones incumplidas por la entidad expedientada conforme resulta acreditado en el expediente sancionador nº 42/09.
Ambos hechos infractores tercero y cuarto son subsumibles en el artículo 77.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias que tipifica como infracción turística leve "La carencia de anuncios, distintivos, señales o información de exposición pública obligatoria, la negativa a facilitarla o cualquier forma de ocultación de los mismos".
Atendiendo a la calificación de leve la sanción de multa a imponer se puede fijar, según regula el artículo 79.2.a) de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias "hasta 1.502,53 euros". En el expediente sancionador referenciado la sanción de multa se impuso, respectivamente, en cuantía de cuatrocientos cincuenta (450,00) euros por el hecho infractor primero, novecientos (900,00) euros por el hecho infractor segundo, doscientos setenta (270,00) euros por el hecho infractor tercero y doscientos setenta (270,00) euros por el hecho infractor cuarto, al fijarse dichos importes con atención a la debida adecuación a la gravedad de los hechos constitutivos de infracción, de conformidad con los criterios de intencionalidad y naturaleza de los perjuicios causados del artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y los criterios que para la graduación de la cuantía de la sanción de multa se establecen en el artículo 79.2 "in fine" de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias en relación con el artículo 3.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto.
En todo caso, y en relación con el hecho infractor primero la Administración atenuó la infracción de grave a leve haciendo uso de la posibilidad que le brinda el artículo 77.7 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, y en cuanto al recorrido penológico, dentro de las infracciones leves, se impuso la sanción de multa en cuantía de cuatrocientos cincuenta (450,00) euros que no vulnera el principio de proporcionalidad ni supone una falta de adecuación a la gravedad del hecho, pues ya se había producido una primera degradación de la responsabilidad que hace que la aplicación de este tramo de la multa prevista para las infracciones leves sea adecuada a las circunstancias concurrentes referidas en la Resolución sancionadora. El hecho infractor segundo es sancionado con multa por importe de novecientos (900,00) euros dadas las circunstancias modificativas existentes, entre ellas, el agravante referido en la Consideración Jurídica Quinta de la Resolución sancionadora. Finalmente, y respecto a los hechos infractores tercero y cuarto, a los que se les impone, para cada uno de ellos, la sanción de multa en cuantía de doscientos setenta (270,00) euros quedan fijadas dentro del tramo inferior de la escala pero no se imponen en su grado mínimo por las circunstancias especificadas en el acto sancionador. En este sentido en la Consideración Jurídica Quinta de la Resolución sancionadora se justifica, expresamente, la cuantía impuesta por las respectivas infracciones por "el criterio de las características de la actividad desarrollada, en lo que se refiere a los hechos primero, tercero y cuarto, por cuanto son preceptivas tanto la tenencia como la disponibilidad en el propio establecimiento de las correspondientes Hojas de Reclamaciones, así como la exposición del cartel anunciador de la existencia de las mismas y de las listas de precios selladas por el Cabildo Insular de Tenerife, y el criterio del perjuicio ocasionado a los usuarios turísticos, por lo que respecta al segundo hecho infractor, al indicarle a estos que deben retirar las mesas y sillas, cuando ya las han ocupado, lo que supone una prestación incorrecta del servicio al cliente, con el agravante de que en anteriores visitas del Servicio de Inspección Turística al local se le ha informado a la empresa que tal práctica no es la adecuada, sin que por parte de la misma se haya atendido a esta advertencia ".
Por todo lo anteriormente expuesto debe concluirse que la sanción de multas impuestas está en todo momento debidamente motivada en la Resolución sancionadora, acto que indica qué criterios han concurrido o han sido tenido en consideración, explicitando qué circunstancias modificativas de la responsabilidad resultan de aplicación a fin de graduación de la cuantía de la sanción dentro de la escala prevista para dichas infracciones turísticas. Habiéndose ponderado adecuadamente las circunstancias concurrentes, por lo que al fijar la cuantía de la sanción de multas se ha respetado la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.
Por cuanto antecede, y de conformidad con el informe de recurso de alzada de 16 de noviembre de 2009 emitido por la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, procede confirmar la Resolución recurrida por ser conforme a Derecho los pronunciamientos contenidos en la misma, manteniendo la sanción de multas impuestas.
Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 164/09-C, emitido con fecha 4 de diciembre de 2009 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.
Vista la Propuesta de Resolución emitida con fecha 14 de diciembre de 2009, por el Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación.
R E S U E L V O:
Primero.- Desestimar el recurso de alzada nº 177/09 interpuesto por D. Francisco Óscar González Monzón, en representación de la entidad mercantil Comercial Osgozon, S.L., con C.I.F. nº B-38523155, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Bar Kapitel sito en calle Dr. Antonio González, esq. calle Catedral, 10, término municipal de La Laguna, y confirmar la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística nº 1210, de fecha 10 de agosto de 2009, recaída en el expediente sancionador nº 42/09 que determinó la imposición de sanción de multas en cuantía de cuatrocientos cincuenta (450,00) euros por el hecho infractor primero, novecientos (900,00) euros por el hecho infractor segundo, doscientos setenta (270,00) euros por el hecho infractor tercero y doscientos setenta (270,00) euros por el hecho infractor cuarto, manteniéndose, en consecuencia, todos sus pronunciamientos.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.
Segundo.- La liquidación, en período voluntario, del importe de la mencionada sanción, cuyo instrumento cobratorio (Carta de Pago) se adjunta a la presente Resolución, deberá hacerse efectiva en los lugares, formas y plazos que se detallan a continuación:
LUGAR Y FORMA DE INGRESO:
a) En el Servicio de Caja de los órganos de recaudación de la Consejería de Economía y Hacienda, en metálico o cheque conformado a nombre de la Tesorería de la Comunidad Autónoma de Canarias.
b) A través de Bancos o Cajas de Ahorros, en los que no se precisa tener cuenta abierta.
c) Por Internet a través del dominio: https://www.gobiernodecanarias.org/tributos.
PLAZOS DE INGRESO: (artículo 62.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, aplicable conforme al artículo 11.3 de la Ley 11/2006, de 11 de diciembre, de la Hacienda Pública de Canarias):
a) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.
b) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 5 del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.
Si vencidos dichos plazos de ingreso, no se hubiera satisfecho la deuda, se iniciará el período ejecutivo y la Administración Tributaria Canaria efectuará la recaudación de las deudas por el procedimiento de apremio sobre el patrimonio del obligado al pago. El inicio del período ejecutivo determinará la exigencia de los intereses de demora y de los recargos del período ejecutivo en los términos previstos en los artículos 26 y 28 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y, en su caso, de las costas del procedimiento de apremio.
El pago de la deuda podrá aplazarse o fraccionarse previa solicitud del obligado al pago que deberá presentarse en el Servicio de Recaudación de la Administración Tributaria Canaria.
RECURSOS: contra los actos de recaudación, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a su notificación, el interesado podrá interponer indistintamente pero no simultáneamente:
- Recurso de reposición ante el órgano que dictó el acto.
- Reclamación económico-administrativa ante la Junta Económico-Administrativa competente (artículos 30 y 33 de la Ley 9/2006, de 11 de diciembre, Tributaria de la Comunidad Autónoma de Canarias). El escrito de interposición de la reclamación económico-administrativa deberá presentarse ante el órgano que dictó el acto (artículo 235.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria).- La Viceconsejera de Turismo, María del Carmen Hernández Bento
Ver anexo en las páginas 4884-4891 del documento Descargar
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