BOC Nº 260. Martes 30 de Diciembre de 2008 - 5229

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Turismo

5229 - Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 18 de diciembre de 2008, relativa a notificación de la resolución de este Centro Directivo, que resuelve el recurso de alzada nº 199/08 interpuesto por Dña. Liliane Joshepine Goddvriendt, en su propio nombre.

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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a Dña. Liliane Joshepine Goddvriendt, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Bar Freddy, la Resolución de 24 de noviembre de 2008 (libro nº 1, folio 2146/2149, nº 833), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 199/08 (expediente nº 270/07), interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 221, de fecha 6 de junio de 2008.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Arona (Tenerife), la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2008.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.

A N E X O

RESOLUCIÓN DE LA SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA DE LA CONSEJERÍA DE TURISMO POR LA QUE SE RESUELVE EL RECURSO DE ALZADA Nº 199/08 INTERPUESTO POR DÑA. LILIANE JOSHEPINE GODDVRIENDT, EN SU PROPIO NOMBRE.

Visto el recurso de alzada nº 199/08 promovido por Dña. Liliane Joshepine Goddvriendt, en su propio nombre, con N.I.E. X-7633682-M, titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Bar Freddy", sito en Avenida Juan Carlos I, Los Cristianos, término municipal de Arona, contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 221, de fecha 6 de junio de 2008, recaída en el expediente sancionador nº 270/07, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de una infracción administrativa a la normativa turística consistente en: "Estar abierto al público en general sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Restaurante".

Hecho infractor que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de tres mil (3.000) euros.

Segundo.- Contra la Resolución sancionadora nº 221, de fecha 6 de junio de 2008, se interpone recurso de alzada solicitando la anulación del acto administrativo impugnado o, subsidiariamente, se minore la multa imponiéndose por importe de mil quinientos euros, solicitándose el pago fraccionado de la misma.

Aduce la expedientada en defensa de sus derechos, en síntesis, lo siguiente:

1º)El Acta de Inspección nº 12843/2007 no refleja que en dicho local se estuviera realizando la actividad de restaurante, sino la falta de libros oficiales. Libros que se encontraban en el momento de la inspección en poder de la gestoría en aras de proceder al cambio de titularidad del establecimiento, siendo notificada con fecha 16 de mayo de 2008 Resolución del Área de Turismo y Planificación del Cabildo de Tenerife autorizando dicho cambio de titularidad y denominación del establecimiento. De igual manera, se han obtenido los Libros oficiales debidamente diligenciados.

2º)De conformidad con lo establecido en el artículo 77.7 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, la infracción debe ser calificada como leve, y a tenor del artículo 79.2 del mismo texto legal, imponerse en cuantía de mil quinientos euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la Orden departamental de fecha 9 de octubre de 1995 (B.O.C. nº 136, de 23.10.95), en relación con la Orden de fecha 6 de agosto de 2003 (B.O.C. nº 158, de 18.8.03), por la que se mantiene en el Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo la delegación de la competencia de resolución de los recursos administrativos interpuestos contra actos dictados por órganos de este Departamento en materia de turismo y costas.

Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero "el órgano que resuelva el recurso decidirá cuántas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados", en consecuencia, hay que manifestar que, de la documentación obrante en el expediente sancionador tramitado, no queda probada la comisión del hecho infractor imputado a la titular expedientada.

El presente expediente sancionador trae causa del Acta de Inspección nº 12843, que con fecha 24 de septiembre de 2007 fue extendida por inspectora de turismo actuante en el establecimiento denominado "Bar Freddy", de cuya explotación turística es titular la expedientada, ahora parte recurrente. Acta en la que se hace constar por dicha funcionaria de la Inspección de Turismo que, en relación con la actividad del establecimiento Bar Freddy, se comprueba que: "Carece de Libro de Inspección de Turismo, Hojas de Reclamaciones oficiales y Lista Oficial de Precios debidamente diligenciados por el Cabildo de Tenerife".

Incoado expediente sancionador, mediante Resolución de la Directora General de Ordenación y Promoción Turística nº 10, de fecha 2 de enero de 2008, el hecho infractor por el que se vendrá a sancionar a la recurrente será el consistente en "estar abierto al público en general sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Restaurante", por el que finalmente vendrá a ser sancionada por Resolución de la Viceconsejería de Turismo nº 221, de fecha 6 de junio de 2008.

Establecidos los anteriores presupuestos de hecho y derecho, procede analizar si el acto administrativo sancionador es o no conforme a Derecho. En este sentido debemos pronunciarnos afirmando que la Resolución sancionadora no se ajusta al ordenamiento jurídico, pues del examen exhaustivo de la documentación que da soporte al expediente sancionador del que trae causa la referida Resolución no existen elementos que prueben la comisión, por parte de la titular expedientada, del hecho infractor que se le imputa. El Acta de Inspección nº 12843, de fecha 24 de septiembre de 2007, documento de valor probatorio en el que se apoya la Administración sancionadora para imputar el hecho infractor a la expedientada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 25.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, junto con la restante documental incorporada al expediente, no demuestra que el establecimiento ejerza la actividad turística reglamentada de restaurante sin la preceptiva autorización administrativa. Autorización que es exigida por la normativa turística canaria y estatal. Y ello es así, toda vez que el Acta de Inspección de referencia lo que vendrá a probar es que la actividad que se realiza en el establecimiento en cuestión es la de bar, no así la de restaurante, actividades turísticas diferentes, como así viene establecido en la Orden de 18 de marzo de 1965, de Ordenación Turística de Cafeterías y, en la Orden de 17 de marzo de 1965, de Ordenación Turística de Restaurantes.

No existe prueba de cargo alguna que demuestre la responsabilidad de la expedientada por el hecho infractor imputado, habida cuenta que el establecimiento, que ejerce la actividad turística de bar, cuenta con autorización administrativa para el ejercicio de dicha actividad turística, siendo prueba de ello que por la Administración turística competente se tramitara un simple cambio de titularidad y de denominación en la explotación turística del inmueble, cambio que es autorizado mediante Resolución del Consejero Insular del Área de Turismo y Planificación del Cabildo de Tenerife, de fecha 7 de mayo de 2008, cuya copia se adjunta al recurso de alzada como documento número dos. Resolución en la que se especifica que la industria ejercida en el establecimiento es la de "bar", extendiéndose en igual fecha, 7 de mayo de 2008, diligencia en el Libro de Inspección del establecimiento denominado "Bar Freddy", sobre el número hojas de las que consta el mismo. De lo que resulta que, a fecha de inspección, esto es, el 24 de septiembre de 2007, la expedientada era la titular de la explotación turística de un establecimiento dedicado a la actividad turística reglamentada de bar, previamente autorizada, carente de libro de inspección, hojas de reclamaciones oficiales y lista oficial de precios debidamente diligenciados por la Administración turística competente, habida cuenta el cambio de titularidad que se estaba tramitando. En razón de lo expuesto, prevalece la presunción de inocencia de la expedientada que es sancionada por la comisión de un hecho infractor que no resulta probado por la Administración que lo imputa.

La presunción de inocencia viene establecida en el artículo 24.2 de la Constitución española. La doctrina general de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sobre la referida presunción, establece que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. La parte acusadora ha de tener la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, y así se declara en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 31/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 102/1994, 3471996, entre otras), lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1251 del Código Civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza "iuris tantum". Es necesario, para que no prevalezca la presunción de inocencia, la existencia real de ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo este término como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal. Este principio, en los términos expuestos, rige, sin excepciones, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, en el ordenamiento administrativo sancionador garantizando el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad (STC, entre otras, números 76/90, 138/90 y 212/90). Actividad probatoria que no se ha llevado a cabo, pues no prueba la comisión del hecho imputado el acta de inspección nº 12843, de fecha 24 de septiembre de 2007, única prueba de cargo aportada por la Administración que ejerce la potestad sancionadora, ni la propia documental, citada, que obra en el expediente sancionador nº 270/07.

En razón de lo expuesto, procederá declarar la nulidad de la Resolución sancionadora a tenor de lo establecido en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, citada, al haberse imputado a la titular expedientada, sin prueba de cargo directa, precisa, eficaz y plenamente convincente y, en consecuencia, exigido responsabilidad administrativa, por un hecho que no resulta probado. Lo que determina que se haya cometido en el expediente sancionador tramitado vicio que viene a determinar la nulidad al dictarse un acto que lesiona un derecho susceptible de amparo constitucional, cual es, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Visto el informe de recurso de alzada emitido por la Viceconsejería de Turismo con fecha 16 de septiembre de 2008.

Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 166/08-C, emitido con fecha 10 de noviembre de 2008, por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vista la Propuesta de Resolución emitida con fecha 18 de noviembre de 2008 por el Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

R E S U E L V O:

Estimar el recurso de alzada nº 199/08 promovido por Dña. Liliane Joshepine Goddvriendt, en su propio nombre, con N.I.E. X-7633682-M, titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Bar Freddy", sito en Avenida Juan Carlos I, Los Cristianos, término municipal de Arona, declarando la nulidad de la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 221, de fecha 6 de junio de 2008, recaída en el expediente sancionador nº 270/07, todo ello de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente Resolución.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.