BOC Nº 223. Jueves 6 de Noviembre de 2008 - 4391

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Turismo

4391 - Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 27 de octubre de 2008, relativa a notificación de la Resolución de 21 de agosto de 2008, de este Centro Directivo, que resuelve el recurso de reposición nº 116/08 interpuesto por D. Ricardo Valeiras Ascanio, en representación de la entidad mercantil Hotel Internacional, S.A.

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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a la entidad mercantil Hotel Internacional, S.A., titular de la explotación turística del establecimiento denominado Hotel Internacional, la Resolución de 21 de agosto de 2008 (Libro nº 1, Folio 1529/34, nº 622), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de reposición nº 116/08 (expediente nº 174/07), interpuesto contra la Orden de la Consejera de Turismo del Gobierno de Canarias nº 99, de fecha 31 de marzo de 2008.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Puerto de la Cruz (Tenerife), la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Santa Cruz de Tenerife, a 27 de octubre de 2008.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.

A N E X O

Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo por la que se resuelve el recurso de reposición nº 116/08 interpuesto por D. Ricardo Valeiras Ascanio, en representación de la entidad mercantil Hotel Internacional, S.A.

Visto el recurso de reposición nº 116/08 interpuesto por D. Ricardo Valeiras Ascanio, en representación de la entidad mercantil Hotel Internacional, S.A. con C.I.F. A-38033049, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Hotel Internacional, sito en Carretera Las Arenas, 78, término municipal de Puerto de la Cruz, contra la Orden de la Consejera de Turismo del Gobierno de Canarias nº 99, de fecha 31 de marzo de 2008, recaída en el expediente sancionador nº 174/07, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de una infracción administrativa a la normativa turística consistente en:

"Incumplir las medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos, establecidas en los Decretos 305/1996, de 23 de diciembre, y 39/1997, de 20 de marzo".

Hecho que determinó la imposición de sanción de multa en cuantía de treinta y seis mil (36.000) euros.

Segundo.- Contra la Orden sancionadora ha sido interpuesto recurso de reposición solicitando "acuerde la nulidad del presente procedimiento y el archivo del mismo".

En defensa de su derecho la entidad recurrente esgrime, en síntesis, la siguiente argumentación:

Concurre en el presente caso un vicio de nulidad ya que en los actos que conforman el procedimiento sancionador se cita genéricamente la normativa sin determinar el tipo concreto de la infracción cometida. Sin que la entidad expedientada pueda deducir de la resolución notificada cuál es la infracción cometida, para preparar su defensa y proponer prueba. Tanto el acta como la propuesta de resolución incurren en el mencionado vicio de nulidad del procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la Orden departamental de fecha 9 de octubre de 1995 (B.O.C. nº 136, de 23.10.95), en relación con la Orden de fecha 6 de agosto de 2003 (B.O.C. nº 158, de 18.8.03), por la que se mantiene en el Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo la delegación de la competencia de resolución de los recursos administrativos interpuestos contra actos dictados por órganos de este Departamento en materia de turismo y costas.

Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- La instrucción del procedimiento sancionador ha sido sustanciada de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, y en los artículos 8 y siguientes del Decreto 190/1996, de 1 de agosto (B.O.C. nº 103, de 21 de agosto), regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, con respeto a las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora, reproducidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Se constata un error material en la Propuesta de Resolución de fecha 4 de octubre de 2007 y, consecuentemente, en la Resolución de inicio que se repite en los mismos términos en las Propuestas de Resolución de 9 de enero y 12 de marzo de 2008 al transcribir "... del anexo al Decreto ..." en vez "... Decreto ...".

En las Propuestas de Resolución de 9 de enero y 12 de marzo de 2008 y en la Orden sancionadora se observan dos errores materiales. El primero de ellos tiene lugar toda vez que se consigna "... titular del establecimiento ..." debiendo transcribirse "... titular de la explotación turística del establecimiento ...". El segundo error material se produce al haber puesto signos de interrogación donde debían figurar comillas.

Por cuanto antecede, con base al artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que preceptúa que "Las Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales de hecho o aritméticos existentes en sus actos", se procede, en consecuencia, a subsanar los citados errores materiales.

Cuarto.- Las argumentaciones esgrimidas por la entidad recurrente en nada alteran los hechos y preceptos infringidos obrantes en la Orden de la Consejera de Turismo del Gobierno de Canarias nº 99, de fecha 31 de marzo de 2008.

En primer lugar, y dada la alegación realizada por la entidad recurrente relativa a la existencia de vicio de nulidad, debe desestimarse dicha pretensión por carecer de fundamento lo aducido por la entidad expedientada en su defensa toda vez que de la sustanciación del procedimiento y del contenido de los actos administrativos que conforman el expediente sancionador nº 174/07 se comprueba, tal y como se hizo constar en el fundamento de derecho tercero de la presente Resolución, que la Administración ha actuado conforme a la normativa de aplicación con respeto a los principios constitucionales reproducidos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no existiendo conculcación alguna, sino fiel cumplimiento de los principios que deben presidir el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora. Del contenido del Acta de Inspección de la que trae causa el referenciado expediente sancionador así como de la correspondiente Resolución de inicio, Propuesta de Resolución y Orden sancionadora se verifica que los mentados actos son conformes a Derecho ajustándose a las determinaciones y requisitos establecidos, respectivamente, en los artículos 27, 9.2.b), 14.1 y 17.5 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto. El actuar de la Administración ha sido, por tanto, acorde a las exigencias establecidas legal y reglamentariamente, con pleno respeto de las garantías que ostenta el expedientado a tenor de lo previsto artículo 135 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En consecuencia, en momento alguno, concurre, como pretende la entidad recurrente para enervar la eficacia de la Orden sancionadora, causa que pueda conllevar a la nulidad de pleno derecho ni a la anulabilidad según lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 62 y 63 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El hecho infractor imputado consiste en el incumplimiento de las medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos todo ello con base en lo dispuesto en el Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, sobre medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos, en la redacción dada con anterioridad a la modificación operada en virtud del Decreto 20/2003, de 10 de febrero, aplicable al referido expediente a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 20/2003, de 10 de febrero, al no constar que con anterioridad a la fecha de infracción consignada en el citado expediente sancionador nº 174/07, esto es, el 16 de agosto de 2006, fecha del levantamiento del Acta de Inspección nº 11580 de la que trae causa dicho expediente sancionador, la entidad explotadora del establecimiento consignado se hubiera acogido en los términos previstos en la citada normativa al procedimiento establecido en el Decreto 20/2003, de 10 de febrero.

Por tanto, este hecho infractor comprende de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, apartados uno, dos y tres del Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, no sólo la presentación del proyecto correspondiente, ajustado a lo regulado en el artículo 5 del Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, la obtención del informe de adecuación del proyecto a la normativa de aplicación en materia de seguridad y protección contra incendios según lo dispuesto en el artículo 6 del citado Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, sino también la ejecución de las obras necesarias y la obtención del Informe Técnico de Conformidad recogido en el artículo 7 del mismo Decreto 305/1996, de 23 de diciembre.

De la documentación obrante en el expediente sancionador tramitado consta acreditado el hecho constitutivo de la infracción sancionada al deducirse, directamente, del Acta de Inspección nº 11580, levantada con fecha 16 de agosto de 2006. La referida Acta de Inspección contiene el resultado de la comprobación efectuada por el Inspector consignándose, expresamente, que "No se acredita el cumplimiento de las medidas de seguridad y protección contra incendios impuestas por el Decreto 305/1996".

Acta que constituye documento público que acredita, salvo prueba en contrario, la veracidad de los hechos a los que se refiere. En consecuencia, tiene un valor probatorio amparado legalmente en lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, precepto que hay que poner, también, en relación con el artículo 25.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, que determina el valor probatorio de las Actas de Inspección que extienden los inspectores de turismo en cumplimiento de sus funciones según prevé el artículo 83 de la Ley 7/1995, de 6 de abril.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye a los informes de los agentes de la autoridad y dependientes administrativos, un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los mismos, todo ello, salvo prueba en contrario. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1979, al razonar sobre la adopción de tal criterio, afirma que la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, incluyendo a sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa, ya que constituye garantía de una actuación administrativa eficaz. En esta línea cabe destacar las Sentencias emitidas por el citado Tribunal con fechas 4 y 25 de febrero de 1998 que se pronuncian siguiendo estas mismas argumentaciones. Por tanto, la carga de la prueba la tiene el actor, que debe probar que los hechos denunciados no se ajustan a la realidad, ya que la presunción de veracidad del Acta de Inspección es "iuris tantum", y en consecuencia, admite prueba en contrario.

Los hechos constatados por el Inspector actuante constituyen prueba de cargo suficiente para acreditar el hecho constitutivo de la infracción. La mera negación de hechos no sirve para desvirtuar la prueba cumplida del hecho infractor que es valorada legalmente como suficiente o idónea para demostrar la existencia de responsabilidad administrativa en tanto no se pruebe lo contrario. El interesado debe actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración, y, consecuentemente, su prueba de descargo ha de ser "directa, precisa, eficaz y plenamente convincente", tal y como ha señalado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en Sentencia de fecha 20 de junio de 2006.

Por otra parte, y también a efectos probatorios, figura en el expediente sancionador la correspondiente prueba documental obtenida dentro de las actuaciones realizadas por el instructor del procedimiento al amparo de lo previsto en el artículo 12 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, precepto que permite al instructor del procedimiento realizar de oficio "cuantas actuaciones resulten necesarias para el esclarecimiento de los hechos, recabando los datos e informes que sean relevantes a fin de determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción". De esta manera se efectuó actuación de consulta al Instituto Canario de Seguridad Laboral sobre la situación administrativa del citado establecimiento hotelero respecto al cumplimiento de las correspondientes medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos. Enviándose a tal efecto fax del Coordinador de Programa de Seguridad e Higiene del referido Instituto Canario de Seguridad Laboral de fecha 26 de diciembre de 2007 en el que se hace constar, expresamente, que "Ésegún obra en nuestro expediente, con fecha septiembre de 2005, adjuntaron proyectos de reformas al inicial, que se le había informado favorablemente en julio de 2001, sin que hasta la fecha tengamos nuevos datos ...".

Por cuanto antecede, en el expediente sancionador tramitado existen elementos probatorios suficientes que sirven de apoyo fáctico para demostrar la existencia del hecho infractor imputado, esto es, que en la fecha de infracción, 16 de agosto de 2006, que se corresponde con la fecha del levantamiento de la anteriormente aludida Acta de Inspección nº 11580, no se habían cumplimentado las correspondientes medidas de seguridad y protección contra incendios establecidas en el Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, modificado por el Decreto 39/1997, de 20 de marzo, a pesar de haber transcurrido sobradamente los plazos determinados reglamentariamente.

De lo anteriormente expuesto se deriva la existencia de una responsabilidad administrativa imputable a la entidad expedientada con base a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que prevé que "... podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia", en relación con los artículos 73, 2.1.b) y 18.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en concomitancia con el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto y ello toda vez que según dispone el artículo 2.1.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias "La presente Ley será especialmente aplicable a: las empresas que desarrollen actividades o que ofrezcan servicios de alojamiento turístico de cualquier tipo, así como los establecimientos donde los realicen". Por otra parte, el artículo 13.2 del citado texto normativo prevé que para el establecimiento y desarrollo de la actividad turística en el ámbito del Archipiélago Canario, las empresas están sometidas al cumplimiento de una serie de deberes, entre ellos, los deberes que, expresamente, la propia Ley de Ordenación del Turismo de Canarias impone. Deberes tales como el que contempla el ya aludido artículo 18.1 de la misma Ley, consistente en la obligación de cumplir con la normativa sobre seguridad de las instalaciones y protección contra incendios.

Hecho infractor, plenamente acreditado, que es subsumible en el artículo 75.8 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que considera infracción muy grave a la disciplina turística "el incumplimiento de la normativa sobre prevención de incendios en los establecimientos turísticos". Atendiendo a dicha calificación y según prevé el artículo 79.2.c) del citado texto normativo la cuantía de la sanción de multa se puede fijar dentro de la escala que va entre treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos (30.050,61 euros) y trescientos mil quinientos seis euros con cinco céntimos (300.506,05 euros). En el expediente sancionador nº 174/07 la sanción se impuso en cuantía de treinta y seis mil (36.000) euros, esto es, dentro del tramo inferior del recorrido penológico previsto para las infracciones "muy graves", fijándose dicho importe con atención a la debida adecuación a la gravedad de los hechos constitutivos de infracción, de conformidad con los criterios de intencionalidad y naturaleza de los perjuicios causados del artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como los criterios que para la graduación de la cuantía de la sanción de multa se establecen en el artículo 79.2 "in fine" de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias en relación con el artículo 3.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, teniéndose en consideración concretamente a tal efecto y según dispone la normativa anteriormente aludida de entre los criterios "la naturaleza de la infracción, debido al riesgo que para la vida del usuario turístico supone el hecho infractor de referencia" conforme se indica, expresamente, en la Orden sancionadora.

Por tanto, está en todo momento debidamente motivada la sanción de multa impuesta ya que, como anteriormente se manifestó, de los criterios que se regulan en el artículo 79.2 "in fine" de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, para la graduación de la cuantía de la sanción de multa, a saber "la naturaleza de la infracción, los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística, la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate y las repercusiones para el resto del sector", la Orden sancionadora indica, específicamente, qué criterio ha concurrido o ha sido tenido en consideración explicitando qué circunstancia modificativa de la responsabilidad resultan de aplicación, a efectos de graduación de la cuantía de la sanción de multa a imponer dentro de la escala prevista para dicha infracción turística calificada de "muy grave".

De todo lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que en momento alguno, puede considerarse vulnerado el principio de proporcionalidad al haberse ponderado adecuadamente las circunstancias concurrentes alcanzándose, por tanto, al fijar la cuantía de la sanción de multa impuesta la necesaria y debida proporcionalidad entre el hecho imputado y la responsabilidad exigida.

Por cuanto antecede, procede confirmar la Orden sancionadora recurrida por ser conforme a Derecho los pronunciamientos contenidos en la misma, manteniendo la sanción de multa impuesta.

Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 118/08-C, emitido con fecha 13 de agosto de 2008 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vista la Propuesta de Resolución emitida con fecha 20 de agosto de 2008 por el Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

R E S U E L V O:

Desestimar el recurso de reposición nº 116/08 interpuesto por D. Ricardo Valeiras Ascanio, en representación de la entidad mercantil Hotel Internacional, S.A. con C.I.F. A-38033049, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Hotel Internacional, sito en Carretera Las Arenas, 78, término municipal de Puerto de la Cruz, y confirmar la Orden de la Consejera de Turismo del Gobierno de Canarias nº 99, de fecha 31 de marzo de 2008, recaída en el expediente sancionador nº 174/07, que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de treinta y seis mil (36.000) euros, manteniéndose, en consecuencia, todos sus pronunciamientos.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.