IV. ANUNCIOS
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Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial

1030 Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 27 de febrero de 2008, del Director Ejecutivo, sobre notificación a D. Félix Peña Ventura, interesado en el expediente nē 1373/02-U.

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a D. Félix Peña Ventura la Resolución nē 354, de fecha 15 de febrero de 2008, recaída en el expediente con referencia 1373/02-U, y que dice textualmente:

"Impone multa y acuerda demolición.

Examinado el expediente sancionador instruido por esta Agencia para la protección de la legalidad urbanística seguido frente a D. Félix Peña Ventura, por la ejecución en Suelo Rústico, de obras consistentes en la construcción de una edificación destinada a vivienda de aproximadamente 90 m2, careciendo del preceptivo título legitimante para la transformación e implantación de usos en suelo rústico (calificación territorial) y sin la preceptiva licencia urbanística, tal y como establecen los artículos 166 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLoTENC), en el lugar conocido por calle La Calzada, en el término municipal de San Andrés y Sauces, en la isla de La Palma.

Vistos informes técnicos, y demás documentos obrantes en el expediente y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES

Segundo.- Por Resolución del Ilmo. Sr. Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nē 3159, de fecha 16 de diciembre de 2002, se ordena la suspensión de las obras habiendo interpuesto el denunciado recurso contra la misma, y siendo el mismo desestimado mediante la Resolución nē 667, de 24 de abril de 2003. Posteriormente, con fecha 10 de junio de 2003, se procedió a realizar la diligencia de precinto, habiéndose comprobado a través de los correspondientes seguimientos de precinto con fechas 5 de noviembre de 2003 y 9 de junio de 2004, que las obras no han continuado encontrándose paralizadas y en el mismo estado que presentaban cuando la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural efectuó su precinto.

Tercero.- Con fecha 5 de junio de 2006, se realizó informe por el Servicio Técnico de la Agencia valorándose la obra en la cantidad de veintinueve mil seiscientos treinta y ocho (29.638,00) euros.

Cuarto.- Con fecha 28 de agosto de 2007, se dictó la Resolución nē 2732 por el Director Ejecutivo de esta Agencia en la que se acordó la incoación del correspondiente procedimiento sancionador contra D. Félix Peña Ventura, promotor de las antes citadas obras por la presunta comisión de una infracción urbanística tipificada y calificada de grave en el artículo 202.3.b) del TRLOTENC y sancionada en el artículo 203.1.b) con multa de 6.010,13 a 150.352,03 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del correspondiente expediente.

Dicha Resolución le fue notificada el pasado día 4 de septiembre de 2007.

Quinto.- Con fecha 20 de septiembre de 2007 el interesado presentó escrito de alegaciones a la resolución de incoación que fue remitida a esta Agencia el siguiente día 27 de septiembre de 2007 en el que sucintamente expone que:

- La vivienda -ampliación- se encontraba totalmente terminada el pasado día 10 de junio de 2003, fecha en que la Administración hizo la visita de inspección.

- En el año 2003 fue solicitada la legalización de la ampliación denunciada iniciándose expediente de Calificación Territorial ante el Cabildo Insular bajo el nē 3266/03 que aún se encuentra en trámite tal y como acredita con el documento nē 1.

- Las fotografías aportadas en la documentación técnica para la tramitación de la antes citada Calificación demuestran que la vivienda se encontraba totalmente terminada en mayo de 2003, interesando que se practique la prueba consistente en la remisión de oficio al Cabildo de La Palma solicitando copia de las citadas fotografías.

- El P.G.O.U. de San Andrés y Sauces y cuyo Avance se encuentra aprobado categoriza la parcela donde se ubica la vivienda como asentamiento rural, susceptible de uso residencial lo que garantiza la posibilidad de legalizarla, lo que acredita con el informe municipal de fecha 17 de septiembre de 2007.

- La presunta infracción urbanística se encuentra prescrita porque la vivienda ya se encontraba totalmente terminada en mayo de 2003 por lo que en agosto de 2007, fecha en que se incoa el procedimiento sancionador ha operado el instituto de la prescripción, así como la caducidad de la acción de restablecimiento del orden jurídico perturbado.

Por último al haberse aprobado el Avance del documento de revisión del P.G.O.U. y contemplarse en el mismo la parcela donde se ubica la vivienda con la categoría de suelo rústico de Asentamiento Rural entiende de aplicación la nueva Disposición Transitoria 12Ē, apartado 6ē, del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (introducida por el artículo 3 de la Ley 4/2006, de 22 de mayo -B.O.C. nē 103, de 29 de mayo), lo que justifica que se declare la suspensión de la orden de demolición por esta causa.

Sexto.- En relación con las antes citadas alegaciones por el instructor del expediente se señaló que las mismas no pueden ser estimadas toda vez que no desvirtúan el hecho cierto y objetivo por el que se incoa el presente expediente, cual es la inexistencia de los permisos necesarios para realizar las obras de las que traen causa el presente procedimiento, no pudiendo obviarse que la mera solicitud de legalización de las obras no autorizan su construcción, toda vez que es requisito imprescindible la obtención de las correspondientes autorizaciones con anterioridad a la ejecución de la referida obra.

Así en relación con la fecha de terminación de las obras objeto del presente procedimiento se ha de decir que el informe técnico de fecha 5 de junio de 2006 que obra en el expediente establece que se encuentran sin terminar, valorando la edificación 90 m2 en la cantidad total de 29.638, estableciendo que 50 m2 se encuentran terminados y en uso como vivienda y el resto, 40 m2 se encuentra en fase de cerramiento, lo que supone que en modo alguno se da el presupuesto que establece la ley para que empiecen a correr los plazos de prescripción y de caducidad que han de comenzar a partir de la completa y total terminación de las obras denunciadas.

Asimismo se ha de establecer que las fotografías que obran en el expediente aportadas con la diligencia del segundo seguimiento de precinto efectuado con fecha 14 de junio de 2004, se aprecia claramente el estado constructivo de las obras que se encuentran sin finalizar.

A mayor abundamiento consta en el expediente informe técnico de fecha 26 de noviembre de 2007 y fotografías anexas que traen causa de la visita de inspección realizada el pasado día 21 de noviembre de 2007 en donde se comprueba el estado actual de las obras haciéndose constar expresamente por el técnico que "la apariencia exterior es la misma que cuando las obras fueron precintadas el 10 de junio de 2003." Consiguientemente queda claro que las obras en modo alguno están finalizadas, por lo que no han podido operar los institutos de la prescripción y de la caducidad alegadas de adverso.

En relación con la posibilidad de que el Plan General de Ordenación de San Andrés y Sauces cambie la clasificación o la calificación del suelo donde se ubica la edificación, ha de afirmarse que no existe fundamento legal alguno que impida actualmente a la Administración el ordenar la reposición del terreno al estado anterior a la comisión de la infracción, mediante la demolición de las obras, al ser éstas en la actualidad manifiesta e indudablemente ilegalizables. Y no es óbice para ello el que hipotéticamente en un futuro el Plan General de Ordenación pudiera cambiar la clasificación o la calificación del suelo en el que se ubica ésta, ya que no cabe posponer indefinidamente el cumplimiento de la legalidad (en este caso el atender al mandato establecido en el artículo 179 del TRLOTENC según el cual, en ningún caso la Administración puede dejar de adoptar las medidas de reposición de la realidad física alterada) en espera de que eventualmente tuviese lugar un hecho el cambio de clase o de categoría de suelo, que en la actualidad es futuro e incierto. Así vemos cómo para que una licencia de legalización pueda ser otorgada válidamente es preciso que lo ejecutado se ajuste a la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable (es decir, vigente en el momento de su concesión), artē. 166.5.a) del TRLOTENC por remisión del artē. 178.2 del TRLOTENC, no siendo posible por tanto concederla al amparo de una ordenación futura. De la misma forma el artículo 179.1 del TRLOTENC exige que la propuesta de resolución del expediente sancionador incluya la medida de reposición de la realidad física alterada si de la instrucción del procedimiento resulta la incompatibilidad de lo realizado con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables, es decir vigentes en el momento de emitir ésta, no siendo posible por tanto el posponer la adopción de esta medida en espera de un futuro e hipotético cambio de clase o de categoría de suelo.

No obstante lo anterior, y en relación con el informe municipal aportado por el interesado como documento nē 2, el mismo será tenido en cuenta en el momento procedimental oportuno a la hora de que el interesado pueda acogerse a los beneficios contemplados en la Ley 4/2006, de 22 de mayo.

Por último y en cuanto a que se encuentra en trámite la Calificación Territorial, se ha de decir que la misma se solicitó el pasado día 3 de octubre de 2003 por el interesado para legalización de rehabilitación y ampliación de pajero, no correspondiéndose la misma con las obras denunciadas relativas a una vivienda con uso residencial. Con fecha 21 de mayo de 2007 se dictó Propuesta de Resolución que le fue notificada al interesado el siguiente día 16 de junio de 2007.

Asimismo por el Instructor del expediente se formuló como Propuesta de Resolución la imposición de una multa de veinte mil (20.000) euros a D. Félix Peña Ventura, como responsable de una infracción tipificada en el artículo 202.3 del TRLoTENC y sancionada en el 203.1.b) del mismo cuerpo legal, consistente en la construcción de una edificación de destinada a vivienda de aproximadamente 90 m2 de superficie en el lugar conocido como calle La Calzada, en el término municipal de San Andrés y Sauces. La citada propuesta de resolución se publicó en el Boletín Oficial de Canarias el pasado día 25 de enero de 2008 al resultar infructuosa su notificación por la vía postal.

Séptimo.- Con fecha 11 de febrero de 2008 el interesado presentó ante la Dirección Insular A.G.E. La Palma escrito de alegaciones a la propuesta de resolución que fue remitido a este Centro Directivo con fecha de registro de entrada el 14 de febrero de 2008. En el mismo expone sucintamente que:

- Prescripción de la infracción. La edificación se encontraba totalmente terminada en mayo de 2003, siendo prueba de ello las fotografías aportadas en el expediente de calificación territorial obrantes en el Cabildo, así como del propio expediente administrativo incoado por esa Agencia. La Administración reconoce que 50 m2 se encuentran terminados y sólo 40 m2 están en fase de cerramiento por lo que se produce una alteración importante del hecho inicialmente imputado que afectaba al total de la construcción 90 m2.

- Caducidad de la acción de restablecimiento del orden jurídico perturbado. Reitera la terminación de la edificación desde el año 2003 por lo que el referido procedimiento de restablecimiento está caducado por el transcurso de los 4 años.

- Suspensión de la orden de demolición. El Ayuntamiento de San Andrés y Sauces antes de la incoación del procedimiento sancionador ha aprobado el Avance del documento de revisión del P.G.O. contemplándose la parcela que nos ocupa categorizada como asentamiento rural. Por lo que entiende de aplicación la nueva Disposición Transitoria 12Ē del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, lo que justifica que se declare la suspensión de la orden dedemolición por esta causa sobrevenida.

- Edificación en trámite de legalización. La resolución recurrida propone la demolición de lo construido lo que a juicio del interesado infringe claramente el artículo 179.2 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, que establece dejar en pendiente expresamente la adopción de las medidas procedentes para el pleno restablecimiento del orden jurídico infringido hasta que recaiga resolución en el procedimiento de legalización.

- Sanción desproporcionada. Entiende que no concurre ninguna de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 197 del Decreto Legislativo 1/2000 y sin embargo concurren al menos 4 de las 5 circunstancias atenuantes reguladas en los artículos 198 y 199 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, cuales son: inexistencia de intención alguna de causar daño al interés público, no se continuó con las obras tras la inspección pues ya se encontraban terminadas en ese momento, total desconocimiento de la normativa legal por no ser profesional de la construcción ni técnico, la infracción no ha generado especial beneficio al no responder a ningún negocio jurídico con ánimo de lucro sino que ha servido para servir de residencia a su familia. Por lo que entiende que sería procedente la imposición una multa por cuantía mínima de 6.010,13 euros.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Es competente para la incoación, tramitación y resolución del presente expediente la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Decreto 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, en relación con el Decreto 189/2001, de 15 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la misma.

II

III

Las alegaciones del interesado no pueden modificar la determinación inicial de los hechos, ni su calificación, toda vez que:

No ha quedado desvirtuado el hecho cierto y objetivo por el que se incoa el presente procedimiento consistente en la inexistencia de los permisos necesarios para realizar las obras de las que trae causa este expediente.

Respecto a las alegaciones que se efectúan de adverso se ha de decir que se reiteran las realizadas por la instrucción en la Propuesta de Resolución y así en cuanto a la prescripción de la infracción y caducidad de la acción de restablecimiento del orden jurídico perturbado, el informe técnico de fecha 5 de junio de 2006 obrante en el expediente establece que se encuentran sin terminar valorando la edificación en la cantidad de 29.638 euros, estableciendo expresamente que: " ... se puede apreciar que la superficie de la edificación que se encuentra prácticamente terminada y usada como vivienda es de 50 m2, estando los restantes 40 m2 en fase de cerramiento solamente". A mayor abundamiento consta en el expediente informe técnico de fecha 26 de noviembre de 2007 y fotografías anexas que traen causa de la visita de inspección realizada el pasado día 21 de noviembre de 2007 en donde se comprueba el estado actual de las obras haciéndose constar expresamente por el técnico que "la apariencia exterior es la misma que cuando las obras fueron precintadas el 10 de junio de 2003." Consiguientemente, queda claro que las obras en modo alguno están finalizadas por lo que no han podido operar los institutos de la prescripción y de la caducidad alegadas de adverso.

En cuanto a la suspensión de la orden de demolición porque se ha aprobado el avance del documento de revisión del P.G.O. se ha de reiterar que el artículo 179.3 del TRLOTENC establece que "En ningún caso la Administración puede dejar de adoptar tales medidas, las cuales deberán ordenarse aun cuando no proceda exigir la responsabilidad por infracción a este Texto Refundido". Asimismo, el artē. 164.2 del mismo texto legal establece que: "La intervención administrativa del uso del suelo y de la construcción y edificación, así como las potestades de protección de la ordenación y sanción de las infracciones a la misma, serán de ejercicio inexcusable".

No obstante lo anterior, tal y como se estableció en la Propuesta de Resolución en relación con el informe municipal aportado por el interesado, el mismo será tenido en cuenta en el momento procedimental oportuno a la hora de que el interesado pueda acogerse a los beneficios de la Ley 4/2006, de 22 de mayo.

Relativo a que se encuentra en trámite la Calificación Territorial se reitera lo ya establecido en la propuesta en cuanto a que la misma se solicitó el pasado día 3 de octubre de 2003 por el interesado para la legalización de rehabilitación y ampliación de pajero no correspondiéndose la misma con las obras denunciadas relativas a una vivienda con uso residencial.

Por último y en lo que respecta a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad con la multa propuesta se ha de decir que en modo alguno se ha infringido tal principio puesto que la cuantía que se propone se encuentra dentro de los baremos fijados para las infracciones graves en el artículo 203.1.b) del TRLOTENC y siendo que precisamente para que exista una correspondencia entre la multa propuesta y la infracción urbanística cometida se ha tomado como adecuación de la misma la valoración que de la obra hace el Servicio Técnico de esta Agencia obrante en el expediente encontrándose perfectamente detallados los baremos utilizados para realizar la misma, y teniéndose en cuenta lo establecido en el artículo 196.1 del TRLOTENC al objeto de graduar la correspondiente sanción y concurriendo en el presente supuesto las circunstancias atenuantes constatadas por la instrucción del presente procedimiento (paralización de la obra y ausencia de intención de causar daño), es por lo que resulta la imposición de la multa por cuantía de veinte mil euros.

IV

V

a) Cuando se ubique o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en Suelo Rústico, cuando siendo necesaria la calificación Territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y de la instrucción del procedimiento resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.

VI

En su virtud,

R E S U E L V O:

Primero.- Imponer una multa de veinte mil (20.000) euros, en función de la ponderación de las circunstancias concurrentes en la valoración global de la infracción, a D. Félix Peña Ventura en calidad de promotor de las obras objeto de este procedimiento, de conformidad con el artículo 189 del TRLoLENC, por la comisión de la infracción calificada de grave en el artículo 202.3.b) del citado TRLoTENC, y sancionada en el artē. 203.1.b) del mismo cuerpo normativo.

Segundo.- Ordenar el restablecimiento del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada mediante la demolición de las referidas obras y a tal efecto requerir al interesado para que en el plazo de un mes, presenten en esta Agencia el correspondiente proyecto de demolición como primer trámite de la ejecución voluntaria, advirtiéndoles que de no cumplimentar el mencionado requerimiento, se procederá a la ejecución forzosa de la demolición, conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En los supuestos de ejecución subsidiaria de la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, si los responsables de la alteración ofreciesen su total colaboración en la ejecución, y así constase en el acta levantada a tal efecto por la Administración actuante, el coste de la demolición será repercutido a los responsables obligados con una bonificación del cincuenta por ciento (50%) en virtud de la Ley 4/2006, de 22 de mayo, de modificación del TRLoTENC (Ley 4/2006).

Tercero.- Advertir al interesado de que si repone los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, tendrá derecho a una reducción de la multa en un noventa por ciento (90%), de la que se haya impuesto o deba imponerse, siempre que se solicite con anterioridad a la finalización del correspondiente procedimiento de recaudación, mediante el correspondiente pago, en virtud de la Ley 4/2006.

Si el restablecimiento del orden jurídico perturbado tuviera lugar mediante la legalización obtenida tras la imposición de la multa, los responsables de la perturbación que hubiesen instado la legalización dentro del plazo habilitado al efecto, tendrán derecho a la reducción en un sesenta por ciento (60%) de la multa que se haya impuesto en el procedimiento sancionador, siempre que se solicite con anterioridad a la finalización del procedimiento de recaudación mediante el correspondiente pago, en virtud de la Ley 4/2006.

Cuarto.- Notificar la presente Resolución al interesado y al Ayuntamiento de San Andrés y Sauces.

El cumplimiento de las obligaciones económicas se hará efectivo en el tiempo y forma que se establezca en la notificación que le remitirá la Consejería de Economía y Hacienda a este fin, una vez sea firme la Resolución en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en la Resolución de 13 de agosto de 2002, por la que se da publicidad a la suscripción del Convenio entre la Consejería de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias y la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, para la prestación del servicio de gestión de cobro de los ingresos de derecho público propios de la Agencia, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva.

Se hace constar que el presente acto pone fin a la vía administrativa y por lo tanto, contra el mismo cabe interponer recurso potestativo de reposición ante este mismo órgano, en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a la notificación del presente acto, o directamente cabe interponer recurso contencioso administrativo, en el plazo de 2 meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse."

Segundo.- Remitir la presente Resolución al Servicio de Publicaciones del Gobierno de Canarias, para su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, y al correspondiente Ayuntamiento para su inserción en el tablón de edictos.

Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de 2008.- El Director Ejecutivo, Pedro Pacheco González.

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