BOC - 2008/042 - Miércoles 27 de Febrero de 2008

2008/042 - Miércoles 27 de Febrero de 2008

IV. ANUNCIOS
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Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial

684 Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 13 de febrero de 2008, del Director Ejecutivo, sobre notificación a D. José Manuel Román Hernández Pérez, interesado en el expediente nº 73/06-U.

No habiéndose podido notificar a D. José Manuel Román Hernández Pérez en la forma prevista en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la Resolución dictada en el expediente tramitado por esta Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural con referencia 73/06-U, de conformidad con el apartado cuarto del antes mencionado artículo,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a D. José Manuel Román Hernández Pérez, la Resolución de fecha 16 de enero de 2008, recaída en el expediente con referencia 73/06-U que dice textualmente:

"Examinado el expediente sancionador instruido por esta Agencia para la protección de la legalidad urbanística seguido frente a D. José Manuel Román Hernández Pérez, por la ejecución en suelo rústico, de obras consistentes en la construcción de vivienda de una planta de altura y aproximadamente 60 m2 de superficie, careciendo del preceptivo título legitimante para la transformación e implantación de usos en suelo rústico (calificación territorial) y sin la preceptiva licencia urbanística, tal y como establecen los artículos 166 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLoTENC), en el lugar conocido por Barranco Aguacencio, s/n, en el término municipal de Breña Alta, en la isla de La Palma.

Vistos informes técnicos, y demás documentos obrantes en el expediente y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES

Primero.- En el lugar denominado Barranco Aguacencio, s/n, en suelo clasificado como rústico, en el término municipal de Breña Alta, se realizaron obras consistentes en la construcción de vivienda de una planta de altura y aproximadamente 60 m2 de superficie, promovidas por D. José Manuel Román Hernández Pérez, careciendo del preceptivo título legitimante para la transformación e implantación de usos en suelo rústico (calificación territorial o, en su caso, proyecto de actuación territorial) y sin la preceptiva licencia urbanística, tal y como establecen los artículos 27, 166 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLoTENC).

Segundo.- Por Resolución nº 852, de 28 de marzo de 2006, se ordena la suspensión de las obras, procediéndose al precinto ordenado y quedando constancia en el expediente que las mismas no han continuado.

Tercero.- Con fecha 18 de junio de 2007 se realiza informe por nuestra Oficina Técnica en donde se valora la obra en cuarenta y cuatro mil ciento setenta y cinco euros con noventa y dos céntimos (44.175,92 euros).

Cuarto.- El 2 de octubre de 2007, se dictó la Resolución nº 3248 por el Director Ejecutivo de esta Agencia en la que se acordó la incoación del correspondiente expediente sancionador contra D. José Manuel Román Hernández Pérez, promotor de las antes citadas obras, por la presunta comisión de una infracción tipificada y calificada de grave en el artículo 202.3.b) del TRLoTENC y sancionada en el artículo 203.1.b) del mismo cuerpo legal, con multa de 6.010,13 a 150.352,03 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del correspondiente expediente.

Dicha Resolución se le notificó el siguiente día 11 de octubre de 2007.

Quinto.- El día 8 de noviembre de 2007, contra la reseñada incoación, el interesado presentó escrito en el cual expuso sucintamente los siguientes argumentos:

1. Que no se trata de una obra de nueva planta sino de una edificación existente de cierta antigüedad que precisaba de rehabilitación. Añade el denunciado que la Agencia, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha demostrado que las obras realizadas no se hayan adaptado a la licencia.

Reitera la otra parte que las obras realizadas se engloban dentro del concepto de rehabilitación que describe el Código Técnico de la Edificación.

2. Que el denunciado dispone de licencia municipal pero de manera preventiva ha solicitado legalización ante el Ayuntamiento de Breña Alta con fecha 30 de marzo de 2006 que dio lugar al expediente de calificación territorial 4264/06, aún no resuelto.

3. Que la edificación objeto del expediente se encuentra ubicada en suelo categorizado como asentamiento rural por el Plan General de Ordenación de Breña Alta, a cuyo fin aporta Certificado del Ayuntamiento.

Sexto.- En relación con las citadas alegaciones por la instrucción del expediente se señaló:

1. De contrario se alega que no se trata de una obra de nueva planta sino de una edificación existente de cierta antigüedad que precisaba de rehabilitación. Añade el denunciado que la Agencia, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha demostrado que las obras realizadas no se hayan adaptado a la licencia.

Reitera la otra parte que las obras realizadas se engloban dentro del concepto de rehabilitación que describe el Código Técnico de la Edificación.

Las obras que se promueven no pueden ser incluidas en los conceptos de rehabilitación y restauración, pues no son conceptos abstractos, sino claramente integrados en la disciplina arquitectónica y urbanística. Ambos suponen el mantenimiento de la estructura espacial original del edificio, introduciendo alteraciones en el mismo que tienen por objeto la adecuación y mejora de sus condiciones de uso, o su consolidación, seguridad estructural o recuperación de sus elementos básicos de su configuración que se hayan perdido o se encuentren deteriorados y nunca la demolición o sustitución mediante obra nueva, que constituye un nivel de actuación claramente diferenciado, al margen de que el edificio que sustituya al anterior intente copiar o imitar lo demolido.

Respecto a esta alegación hay que comenzar rebatiendo al denunciado que las obras realizadas no se tratan de rehabilitación, y así lo ha informado el Servicio Técnico de la Agencia con fecha 18 de junio de 2007, que remite a las fotografías tomadas con fecha 17 de enero de 2006 y que se adjuntan con la denuncia.

A mayor abundamiento obra en el expediente Certificado del Decreto nº 1094/06, dictado por la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de la Villa de Breña Alta en el expediente de calificación territorial instado por D. José Manuel Hernández Pérez, en el cual se hace constar expresamente que se trata de una obra de nueva planta y que se incumplen parámetros fundamentales del planeamiento como parcela mínima y retranqueo mínimo, informando desfavorablemente la calificación territorial solicitada.

Finalmente respecto a la carga de la prueba procede exponer que la misma no la soporta la administración, como ha establecido numerosa jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 18.12.91, 27.5.98, 24.12.96, y 8.7.96), ya que es el administrado el que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras. Y el principio de la buena fe, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

2. Que el denunciado dispone de licencia municipal pero de manera preventiva ha solicitado legalización ante el Ayuntamiento de Breña Alta con fecha 30 de marzo de 2006 y el Cabildo Insular, que ha dado lugar al expediente de calificación territorial 4264/06, aún no resuelto.

Efectivamente el denunciado tiene razón cuando expone que dispone de licencia municipal de obras, pero la misma concedida con fecha 28 de abril de 2005, le habilitaba para realizar exclusivamente "reparación de techo y paredes de piedra", lo cual ya ha quedado acreditado que se ha incumplido con la ejecución de obras realizada.

En cualquier caso la solicitud de legalización, que no tiene carácter preventivo sino obligatorio en aras a regularizar la situación creada, ya cuenta con informe negativo del Ayuntamiento de Breña Baja, emitido con fecha 14 de noviembre de 2006, en el cual se deja constancia de que se ha acometido obra de nueva planta.

Lo alegado de contrario queda puesto de manifiesto con la aportación que hace el denunciado, del Certificado emitido por el Secretario del Ayuntamiento de Breña Baja en el cual se contiene el informe emitido por la Oficina Técnica Municipal donde consta que la parcela sita en Camino Barranco de Aguacencio (San Pedro), en el planeamiento en tramitación tiene la clasificación de suelo rústico con la categoría de asentamiento rural.

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Duodécima 6º del TRLoTENC -introducida por la Ley 4/2006, de 22 de mayo (artículo 3)-, debe tenerse en cuenta que, se trata de una medida prevista para órdenes de demolición ya dictadas, esto es, adoptadas en las resoluciones finales de los procedimientos sancionadores o de restablecimiento de la realidad física alterada, por lo que no es éste el momento procedimental oportuno para acordarla dado que no se puede suspender la ejecutoriedad de una orden de demolición que aún no se ha dictado, pero se tendrá en cuenta en el momento que proceda.

Asimismo por la Instrucción del Procedimiento se formuló como Propuesta de Resolución (debidamente notificada con fecha 28 de noviembre de 2007) la imposición de una multa de treinta y tres mil ciento treinta y un euros con noventa y cuatro céntimos (33.131,94 euros) a D. José Manuel Román Hernández Pérez como responsable de una infracción tipificada en el artículo 202.3.b) del TRLOTENC y sancionada en el 203.1.b) del mismo cuerpo legal consistentes en la construcción de vivienda de una planta de altura y aproximadamente 60 m2 de superficie, en el lugar conocido como Barranco Aguacencio, s/n, en el término municipal de Breña Alta, en la isla de La Palma.

Séptimo.- Con fecha 21 de diciembre de 2007, el interesado presentó escrito de alegaciones contra la Propuesta de Resolución en el que sucintamente expone que:

1. Que las obras son de rehabilitación y no ha habido demolición de edificación previa. Asimismo insiste el denunciado en que en el expediente sancionador la carga de la prueba la tiene la administración.

2. Requiere el denunciado la suspensión de la orden de demolición al hallarse en trámite la legalización de la edificación.

3. Alega el denunciado que el nuevo Plan General de Ordenación de Breña Alta contempla la parcela en que se ubica la edificación como asentamiento rural.

4. Según el denunciado la multa es desproporcionada, al no concurrir agravantes y sí cuatro atenuantes de los artículos 198 y 199 del TRLOTENC, y por ende propone se le sancione con el importe mínimo de 6.010,13 euros.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Es competente para la incoación, tramitación y resolución del presente expediente la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, en relación con el Decreto 189/2001, de 15 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la misma.

Las actuaciones a realizar en suelo rústico requieren, con carácter previo al otorgamiento de la licencia municipal de obras, de la preceptiva calificación territorial o proyecto de actuación territorial, de conformidad con los artículos 25, 27, 66, 166, 168 y 170 del TRLoTENC.

III

En cuanto a las alegaciones efectuadas por el interesado hay que señalar:

1.- Que las obras son de rehabilitación y no ha habido demolición de edificación previa. Asimismo insiste el denunciado en que en el expediente sancionador la carga de la prueba la tiene la administración.

El denunciado insiste en lo que ya expuso en las alegaciones a la incoación y por ende hay que reiterar lo expuesto en la Propuesta de Resolución.

2.- Requiere el denunciado la suspensión de la orden de demolición al hallarse en trámite la legalización de la edificación.

La solicitud de legalización, ya cuenta con informe negativo del Ayuntamiento de Breña Baja, emitido con fecha 14 de noviembre de 2006, en el cual se deja constancia de que se ha acometido obra de nueva planta.

En cuanto a la petición de suspensión de la orden de demolición, formulada por la parte denunciada, hasta que se decida sobre la legalización o no de las obras, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 177.2 del TRLOTENC la apreciación de la presunta comisión de una infracción a este Texto Refundido dará lugar siempre a la incoación, instrucción y resolución del correspondiente procedimiento sancionador, sean o no legalizables las obras, actos, actividades o usos objeto de éste (Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, de 21 de junio de 2007); por lo que no puede estimarse dicha alegación.

A mayor abundamiento todo lo anterior opera, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 179, apartado segundo, es decir, que la resolución final del expediente sancionador puede dejar pendiente la adopción de las medidas procedentes para el pleno restablecimiento del orden jurídico infringido hasta tanto recaiga resolución final en el procedimiento de legalización.

3.- Alega el denunciado que el nuevo Plan General de Ordenación de Breña Alta contempla la parcela en que se ubica la edificación como asentamiento rural.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Duodécima 6º del TRLoTENC -introducida por la Ley 4/2006, de 22 de mayo (artículo 3)-, se trata de una medida prevista para órdenes de demolición ya dictadas, esto es, adoptadas en las resoluciones finales de los procedimientos sancionadores o de restablecimiento de la realidad física alterada, por lo que es éste el momento procedimental oportuno para acordarla dado que no se puede suspender la ejecutoriedad de una orden de demolición que aún no se había dictado.

4.- Según el denunciado la multa es desproporcionada, al no concurrir agravantes y sí atenuantes de los artículos 198 y 199 del TRLOTENC, y por ende propone se le sancione con el importe mínimo de 6.010,13 euros.

En lo que respecta a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad con la multa propuesta se ha de decir que en modo alguno se ha infringido tal principio puesto que la cuantía que se propone se encuentra dentro de los baremos fijados para las infracciones graves en el artículo 203.1.b) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, y siendo que precisamente para que exista una correspondencia entre la multa propuesta y la infracción urbanística cometida se ha tomado como adecuación de la misma la valoración que de la obra hace el Servicio Técnico de esta Agencia obrante en el expediente encontrándose perfectamente detallados los baremos utilizados para realizar la misma por lo que se rechazan las alegaciones efectuadas de adverso a este respecto, por cuanto en el presente supuesto el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración ha respetado los requisitos intrínsecos de idoneidad (la medida sancionadora ha de mostrarse capaz de conseguir los fines perseguidos con su adopción) necesidad (la adopción de la medida ha de ser necesaria para alcanzar sus objetivos) y proporcionalidad (adecuación entre la entidad de la medida sancionadora y la magnitud o dañosidad del comportamiento infractor).

Hay que puntualizar al denunciado que la concurrencia de atenuantes en modo alguno implica la aplicación de la cuantía mínima en la sanción a imponer, y sí el imponerla en una cuantía de la mitad inferior de la correspondiente escala, circunstancia a la que ya se da cumplimiento en la sanción propuesta.

Los hechos anteriormente relacionados son constitutivos de infracción, tipificada en el artículo 202 del citado TRLoTENC, calificada de grave en el mismo artículo y sancionada en el artículo 203 del mismo Texto Legal con multa de 6.010,13 a 150.253,03 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del correspondiente expediente. Al objeto de graduar la correspondiente sanción, el artículo 196.1 del TRLOTENC establece que la multa deberá fijarse ponderando las circunstancias concurrentes en la valoración global de la infracción.

Así el informe emitido por el Servicio Técnico de esta Agencia con fecha 18 de junio de 2007 valora las obras no autorizadas en la cantidad de cuarenta y cuatro mil ciento setenta y cinco euros con noventa y dos céntimos (44.175,92 euros). Examinada dicha valoración de las obras así como las circunstancias concurrentes y todo ello en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, procede la imposición de una multa de treinta y tres mil ciento treinta y un euros con noventa y cuatro céntimos (33.131,94 euros).

De conformidad con el artículo 179 de dicho Decreto Legislativo, se procederá a la demolición de las obras objeto de este expediente y a reponer los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y de la instrucción del procedimiento resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.

Han sido observados y cumplimentados todos los requisitos de procedimiento establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto.

En su virtud,

R E S U E L V O:

Primero.- Imponer una multa de treinta y tres mil ciento treinta y un euros con noventa y cuatro céntimos (33.131,94 euros), en función de la ponderación de las circunstancias concurrentes en la valoración global de la infracción, a D. José Manuel Román Hernández Pérez en calidad de promotor de las obras objeto de este procedimiento, de conformidad con el artículo 189 del TRLoLENC, por la comisión de la infracción calificada de grave en el artículo 202.3.b) del citado TRLoTENC, y sancionada en el artº. 203.1.b) del mismo cuerpo normativo.

Segundo.- Ordenar el restablecimiento del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada mediante la demolición de las referidas obras y a tal efecto requerir al interesado para que en el plazo de un mes, presente en esta Agencia el correspondiente proyecto de demolición como primer trámite de la ejecución voluntaria, advirtiéndole que de no cumplimentar el mencionado requerimiento, se procederá a la ejecución forzosa de la demolición, conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En los supuestos de ejecución subsidiaria de la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, si los responsables de la alteración ofreciesen su total colaboración en la ejecución, y así constase en el acta levantada a tal efecto por la Administración actuante, el coste de la demolición será repercutido a los responsables obligados con una bonificación del cincuenta por ciento (50%) en virtud de la Ley 4/2006, de 22 de mayo, de modificación del TRLoTENC (Ley 4/2006).

Tercero.- Suspender la ejecutoriedad de la orden de demolición de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6º de la Disposición Transitoria Duodécima del TRLoTENC, hasta la aprobación definitiva del planeamiento general de ordenación del municipio adaptado a la Ley 19/2003, de 14 de abril. Si aprobado dicho documento no se incluyera la edificación en suelo urbano o asentamiento se procederá a levantar la orden de suspensión y se procederá a su demolición.

Cuarto.- Advertir al interesado de que si repone los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, tendrá derecho a una reducción de la multa en un noventa por ciento (90%), de la que se haya impuesto o deba imponerse, siempre que se solicite con anterioridad a la finalización del correspondiente procedimiento de recaudación, mediante el correspondiente pago, en virtud de la Ley 4/2006.

Si el restablecimiento del orden jurídico perturbado tuviera lugar mediante la legalización obtenida tras la imposición de la multa, los responsables de la perturbación que hubiesen instado la legalización dentro del plazo habilitado al efecto, tendrán derecho a la reducción en un sesenta por ciento (60%) de la multa que se haya impuesto en el procedimiento sancionador, siempre que se solicite con anterioridad a la finalización del procedimiento de recaudación mediante el correspondiente pago, en virtud de la Ley 4/2006.

Quinto.- Notificar la presente Resolución al interesado y al Ayuntamiento de Breña Alta.

El cumplimiento de las obligaciones económicas se hará efectivo en el tiempo y forma que se establezca en la notificación que le remitirá la Consejería de Economía y Hacienda a este fin, una vez sea firme la Resolución en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en la Resolución de 13 de agosto de 2002, por la que se da publicidad a la suscripción del Convenio entre la Consejería de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias y la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, para la prestación del servicio de gestión de cobro de los ingresos de derecho público propios de la Agencia, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva.

Se hace constar que el presente acto pone fin a la vía administrativa y por lo tanto, contra el mismo cabe interponer recurso potestativo de reposición ante este mismo órgano, en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a la notificación del presente acto, o directamente cabe interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de 2 meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse."

Segundo.- Remitir la presente Resolución al Servicio de Publicaciones del Gobierno de Canarias, para su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, y al correspondiente Ayuntamiento para su inserción en el tablón de edictos.

Santa Cruz de Tenerife, a 13 de febrero de 2008.- El Director Ejecutivo, Pedro Pacheco González.