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BOC Nº 178. Miércoles 5 de Septiembre de 2007 - 3496

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Turismo

3496 - Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 27 de agosto de 2007, que notifica Resolución por la que se resuelve el recurso de reposición nº 061/07 interpuesto por D. Miguel Ángel Arrellano Gil, en representación de la entidad mercantil Viajes Iberia, S.A.U.

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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a la entidad mercantil Viajes Iberia, S.A.U., titular de la explotación turística del establecimiento denominado Agencia de Viajes "Viajes Iberia", la Resolución de 16 de julio de 2007 (libro nº 1, folio 1285, nº 513), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de reposición nº 061/07 (expediente nº 307/06), interpuesto contra la Orden del Consejero de Turismo del Gobierno de Canarias nº 416, de fecha 29 de diciembre de 2006.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (Gran Canaria), la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de agosto de 2007.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.

A N E X O

Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo por la que se resuelve el recurso de reposición nº 061/07 interpuesto por D. Miguel Ángel Arrellano Gil, en representación de la entidad mercantil Viajes Iberia, S.A.U.

Visto el recurso de reposición nº 061/07 formulado por D. Miguel Ángel Arrellano Gil, en representación de la entidad mercantil Viajes Iberia, S.A.U., titular de la explotación turística del establecimiento denominado Agencia de Viajes "Viajes Iberia", sito en San Bernardo, 17, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, contra la Orden del Consejero de Turismo del Gobierno de Canarias nº 416, de fecha 29 de diciembre de 2006, recaída en el expediente sancionador nº 307/06, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de infracción administrativa a la normativa turística consistente en "carecer de autorización del punto de la sucursal instalada en la calle San Bernardo, 17 de Las Palmas de Gran Canaria".

Hecho que determinó la imposición de sanción de multa en cuantía de cuarenta y nueve mil ochenta (49.080) euros.

Segundo.- Contra la Orden sancionadora ha sido interpuesto recurso de reposición solicitando "dicte resolución por la que, estimando el recurso, se revoque y anule el acto impugnado".

En defensa de su derecho la entidad recurrente esgrime, en síntesis, la siguiente argumentación:

No hay razón para imponer a la entidad, ahora recurrente, ningún tipo de sanción toda vez que no se ha cometido la infracción que ha dado lugar a la iniciación del referenciado procedimiento sancionador. La entidad expedientada cuenta con la preceptiva autorización exigida por la Ley 7/1995, de 6 de abril, y el Decreto 135/2000, de 10 de julio, para el ejercicio de actividades turísticas en el territorio canario. En virtud de Resolución del Director General de Ordenación y Promoción Turística de fecha 17 de noviembre de 2005, se autorizó a la Agencia Viajes Iberia el ejercicio de la actividad turística propia de agencia de viajes y la apertura de una Sucursal, en Plaza San Bernardo, 17 de Las Palmas de Gran Canaria. A los efectos probatorios se acompaña con el escrito de recurso de reposición copia de la referida Resolución del Director General de Ordenación y Promoción Turística. En consecuencia y con base a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en virtud del principio de tipicidad consagrado en el citado artículo, se estima improcedente la sanción de multa impuesta ya que no se ha cometido el hecho determinante de la infracción imputada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la Orden departamental de fecha 9 de octubre de 1995 (B.O.C. nº 136, de 23.10.95) en relación con la Orden de fecha 6 de agosto de 2003 (B.O.C. nº 158, de 18.8.03) por la que se mantiene en la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo la delegación de la competencia de resolución de los recursos administrativos interpuestos contra actos dictados por órganos de este Departamento en materia de turismo y costas.

Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- La instrucción del procedimiento sancionador ha sido sustanciada de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, y en los artículos 8 y siguientes del Decreto 190/1996, de 1 de agosto (B.O.C. nº 103, de 21 de agosto), regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, con respeto a las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora, reproducidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Se constata un error material en la Resolución de inicio que se repite, consecuentemente, en la Propuesta de Resolución al haber transcrito "... del anexo al Decreto ..." debiendo figurar "É del Decreto É". Hay otro error material en la Resolución de inicio ya que se consignó "Viajes Iberia, S.A. (Enrique Riera Rodríguez)" en vez de "Viajes Iberia, S.A.".

En la Propuesta de Resolución y en la Resolución sancionadora se produce el mismo error material habida cuenta que se puso "... titular del establecimiento ..." en lugar de "... titular de la explotación turística del establecimiento ...".

Por cuanto antecede, con base al artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que preceptúa que "Las Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos" se procede, en consecuencia, a subsanar los citados errores materiales.

Cuarto.- Las argumentaciones esgrimidas por la entidad recurrente en nada alteran los hechos y preceptos infringidos obrantes en la Orden del Consejero de Turismo del Gobierno de Canarias nº 416, de fecha 29 de diciembre de 2006.

Las agencias de viajes que desarrollan su actividad en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias están sometidas en el ejercicio de dicha actividad a las determinaciones exigibles de conformidad con lo previsto en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias y el Decreto 135/2000, de 10 de julio, por el que se regulan las agencias de viajes y ello toda vez que la Comunidad Autónoma de Canarias tiene asumida competencia exclusiva en materia de turismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 30.21 de la Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Canarias, reformado por la Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre. En ejercicio de dicha competencia, corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias las potestades legislativas y reglamentarias, así como la función ejecutiva. Con base a dicha competencia se dictó la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, normativa en virtud de la cual se realiza una regulación general del sector turístico y, así, concretamente, en los artículos 47 y 48 del referido texto legal se regula la actividad de intermediación turística, contemplando a las agencias de viajes dentro de dicha actividad. La referenciada normativa autonómica de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2.1.d) de la aludida Ley de Ordenación del Turismo de Canarias es aplicable a "las agencias de viaje, operadores turísticos y demás empresas de intermediación turísticas, que presten sus servicios en el Archipiélago Canario, así como los establecimientos donde desarrollen su actividad". Asimismo, y como desarrollo reglamentario de las correspondientes previsiones legales en materia de agencias de viajes se aprobó el Decreto 135/2000, de 10 de julio, cuyo objeto es, tal y como recoge, expresamente, en su artículo 1 "la regulación de las agencias de viajes que desarrollen su actividad en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias".

A tenor de lo preceptuado en el artículo 21.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias "las empresas y establecimientos, cualesquiera que sea la naturaleza y forma que adopten, deberán obtener las autorizaciones y cumplir los demás requisitos previstos en esta Ley, para el desarrollo de las actividades calificadas como turísticas por la misma, sin perjuicio del cumplimiento de la legislación general del sector", estando sometidas las empresas para el establecimiento y desarrollo de la actividad turística, entre otros deberes, a la específica obligación de "obtener de la Administración competente para autorizar el ejercicio de cualquier actividad que se pretenda desarrollar en el Archipiélago Canario las autorizaciones de carácter previo", todo ello con base a lo determinado en el artículo 13.2.b) de la mencionada Ley de Ordenación del Turismo de Canarias. En este sentido, la actividad propia de agencias de viajes en los términos previstos en el artículo 2 del aludido Decreto 135/2000, de 10 de julio, exige estar en posesión del título-licencia correspondiente, según dispone el artículo 4 del citado Decreto 135/2000, de 10 de julio. Por tanto, las agencias de viajes, únicamente, pueden desarrollar dicha actividad dentro del ámbito del título-licencia cuyo uso queda limitado, conforme establece el artículo 6 del Decreto 135/2000, de 10 de julio, a la sede u oficina principal de la empresa, sus sucursales autorizadas y puntos de ventas. De esta manera el artículo 10.1 del Decreto 135/2000, de 10 de julio prevé que "La apertura de sucursales tendrá que ser autorizada, previa solicitud, por la Dirección General competente en materia de ordenación turística". Obligación incumplida por la entidad expedientada que constituye infracción en materia turística y que, en consecuencia, ha motivado la sustanciación del procedimiento sancionador que ha concluido con la emisión de la Orden sancionadora, ahora recurrida. Considerando las alegaciones realizadas por la entidad expedientada y la correspondiente documental aportada como prueba de lo defendido en su escrito de recurso de reposición relativo a la inexistencia de la infracción turística imputada, ha de manifestarse que el hecho constitutivo de la infracción sancionada consistente en "Carecer de autorización del punto de la sucursal instalada en la calle San Bernardo, 17 de Las Palmas de Gran Canaria" consta plenamente acreditado en el expediente sancionador nº 307/06 por las fundadas razones que se expondrán seguidamente.

El elemento probatorio que figura en el referido expediente sancionador a fin de probar la existencia de la infracción imputada a la entidad expedientada y que es el soporte fáctico que sustenta la responsabilidad administrativa de dicha entidad mercantil por la comisión de infracción a la disciplina turística lo constituye la correspondiente Acta de Inspección nº 19364, levantada con fecha 16 de noviembre de 2005, por el Inspector actuante al establecimiento turístico consignado y en la que se hace constar, expresamente, que "El establecimiento se encuentra abierto al público en general desempeñando la actividad turística reglamentada de agencia de viajes. No dispone de autorización de apertura turística, hojas de reclamaciones, ni de cartel anunciador de la existencia de las mismas ...".

La referida acta de inspección constituye un documento público que acredita, salvo prueba en contrario, la veracidad de los hechos a los que se refiere. En consecuencia, tiene un valor probatorio amparado legalmente en lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, precepto que hay que poner, también, en relación con el artículo 25.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, que determina el valor probatorio de las Actas de Inspección que extienden los inspectores de turismo en cumplimiento de sus funciones según prevé el artículo 83 de la Ley 7/1995, de 6 de abril.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye a los informes de los agentes de la autoridad y dependientes administrativos, un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los mismos, todo ello, salvo prueba en contrario. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1979, al razonar sobre la adopción de tal criterio, afirma que la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, incluyendo a sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa, ya que constituye garantía de una actuación administrativa eficaz. En esta misma línea cabe destacar las Sentencias emitidas por el citado Tribunal con fecha 4 y 25 de febrero de 1998. Por tanto, la carga de la prueba la tiene el actor, que debe probar que los hechos denunciados no se ajustan a la realidad, ya que la presunción de veracidad del Acta de Inspección es "iuris tantum", y en consecuencia, admite prueba en contrario.

Los hechos constatados por el Inspector actuante constituyen, por tanto, prueba de cargo suficiente para acreditar el hecho constitutivo de la infracción. La mera negación de hechos no sirve para desvirtuar la prueba cumplida del hecho infractor que es valorada legalmente como suficiente o idónea para demostrar la existencia de responsabilidad administrativa en tanto no se pruebe lo contrario. El interesado debe actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración, y, consecuentemente, su prueba de descargo ha de ser "directa, precisa, eficaz y plenamente convincente", tal y como ha señalado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en Sentencia de fecha 20 de junio de 2006.

En este sentido se comprueba de la documentación obrante en el expediente sancionador nº 307/06 que durante la sustanciación del procedimiento sancionador la entidad expedientada no formuló, en defensa de su derecho, ninguna alegación ni presentó documentación alguna a fin de desvirtuar el aludido valor probatorio del Acta de Inspección nº 19364 de la que trae causa el expediente sancionador nº 307/06. De manera que prevaleció lo probado por la Administración actuante, dictándose la correspondiente Orden sancionadora por infracción turística.

Es ahora en la vía de recurso cuando la entidad expedientada al presentar el escrito de recurso de alzada adjunta al mismo una fotocopia, sin compulsar, de Resolución de Apertura de Nueva Sucursal dictada por el Director General de Ordenación y Promoción Turística con fecha 17 de noviembre de 2005, esto es, posterior a la fecha de infracción que se corresponde con la fecha del levantamiento de la mencionada Acta de Inspección nº 19364, de 16 de noviembre del citado año. Resolución en virtud de la cual se dispone, según transcripción literal del contenido de la fotocopia aportada, "Autorizar a la Agencia "Viajes Iberia, S.A." la apertura de una Sucursal en Plaza de San Bernardo, 17, de esta capital".

La prueba de descargo que posibilite desvirtuar la presunción de veracidad que ampara al Acta de Inspección nº 19364, de fecha 16 de noviembre de 2005, ha de ser, como se expuso anteriormente y conforme al criterio mantenido por los Tribunales, una prueba "directa, precisa, eficaz y plenamente convincente". En este sentido la documental presentada por la entidad recurrente no es prueba en contra, fehaciente ni suficiente, para destruir la referida presunción sentada en el acta que contiene la conclusión a la que llega el Inspector basándose no en meras conjeturas sino en hechos apreciados directamente por éste. No es, pues, prueba fehaciente porque se trata de una fotocopia sin compulsar, deficiencia que la Administración actuante a efectos de su correspondiente subsanación por la entidad recurrente, puso en su conocimiento mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2007, recibido por la interesada con fecha 4 de junio de 2007, habiendo transcurrido el plazo de diez días hábiles otorgado a tal fin sin que la entidad recurrente aportara el correspondiente original para proceder a su cotejo. Pero, además, en todo caso, la documental presentada tampoco es prueba suficiente que acredite que en la fecha de infracción, 16 de noviembre de 2005, la entidad expedientada tenía otorgada la preceptiva autorización de la Sucursal instalada en la calle San Bernardo, 17, de Las Palmas de Gran Canaria, habida cuenta que la fotocopia que se aporta viene referida a una autorización obtenida con posterioridad a la fecha de infracción.

Por cuanto antecede, ha de determinarse que la Administración actuante al sancionar a la entidad expedientada desplegó la necesaria actividad probatoria de cargo, imprescindible pero suficiente, para destruir la presunción de inocencia de la entidad interesada. Hecho infractor que, en momento alguno, ha sido desvirtuado por la entidad recurrente, que incluso ha mostrado un aparente desinterés en el esclarecimiento de las circunstancias concurrentes respecto a la fotocopia presentada con el escrito de recurso de reposición, tal y como se puede deducir de la manifiesta inactividad de la entidad recurrente en cuanto al cumplimiento de lo instado por la Administración actuante en el aludido escrito de fecha 25 de mayo de 2007 relativo a la aportación del "correspondiente original para su cotejo" y de "la solicitud y documentación preceptiva presentada, en su momento, ante esta Administración, para la tramitación del otorgamiento de la autorización de apertura de Sucursal del establecimiento turístico consignado así como, en su caso, correspondiente notificación del acto administrativo resolutorio del procedimiento al no obrar, según se informa con fecha 22 de mayo de 2007 por el Servicio de Acción Turística de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, antecedente alguno sobre el expediente administrativo del que debe traer causa la fotocopia presentada en vía de recurso".

Existe, pues, responsabilidad administrativa atribuible a la entidad expedientada por la comisión del hecho infractor imputado, todo ello con base a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en relación con el artículo 2.1.d) del citado texto legal en concomitancia, también, con el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto y artículo 20 del Decreto 135/2000, de 10 de julio, por el que se regulan las agencias de viajes.

Hecho infractor que es subsumible en el artículo 75.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que considera infracción muy grave a la disciplina turística "la actuación sin cualesquiera de las autorizaciones preceptivas para la entrada en servicio de establecimientos y el desempeño de actividades turísticas reglamentadas". Atendiendo a dicha calificación y según prevé el artículo 79.2.c) del citado texto normativo la cuantía de la sanción de multa se puede fijar dentro de la escala que va entre treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos (30.050,61 euros) y trescientos mil quinientos seis euros con cinco céntimos (300.506,05 euros). En el expediente sancionador nº 307/06 se vino a sancionar a la entidad expedientada con multa cuya cuantía asciende al importe de cuarenta y nueve mil ochenta (49.080) euros al fijarse dicho importe con atención a la debida adecuación a la gravedad de los hechos constitutivos de infracción, de conformidad con los criterios de intencionalidad y naturaleza de los perjuicios causados del artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como los criterios que para la graduación de la cuantía de la sanción de multa se establece en el artículo 79.2 "in fine" de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias en relación con el artículo 3.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, teniéndose en consideración concretamente a tal efecto y según dispone la normativa anteriormente aludida de entre los criterios fijados, los de "naturaleza de la infracción, modalidad y categoría del establecimiento", según se hace constar, expresamente, en la Orden sancionadora.

De manera que está, en todo momento, debidamente motivada la sanción de multa impuesta ya que, como anteriormente se manifestó, de los criterios que se regulan en el artículo 79.2 "in fine" de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, para la graduación de la cuantía de las sanciones de multa, a saber "la naturaleza de la infracción, los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística, la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate y las repercusiones para el resto del sector", la Orden sancionadora indica, específicamente, qué criterios han concurrido o han sido tenidos en consideración explicitando, en su consideración jurídica quinta "in fine" qué circunstancias modificativas de la responsabilidad resultan de aplicación, a efectos de graduación de la cuantía de la sanción de multa a imponer dentro de la escala prevista para dichas infracciones turísticas.

De todo lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que en momento alguno, puede considerarse vulnerado el principio de proporcionalidad al haberse ponderado adecuadamente las circunstancias concurrentes alcanzándose, por tanto, al fijar la cuantía de la sanción de multa impuesta la necesaria y debida proporcionalidad entre el hecho imputado y la responsabilidad exigida.

Por cuanto antecede, procede confirmar la Orden sancionadora, ahora recurrida, por ser conforme a Derecho los pronunciamientos contenidos en la misma, manteniendo, en consecuencia, la sanción de multa impuesta.

Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 072/07-C, emitido con fecha 2 de julio de 2007 por la Letrada Habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

R E S U E L V O:

Desestimar el recurso de reposición nº 061/07 promovido por D. Miguel Ángel Arrellano Gil, en representación de la entidad mercantil Viajes Iberia, S.A.U., titular de la explotación turística del establecimiento denominado Agencia de Viajes "Viajes Iberia", sito en San Bernardo, 17, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria y confirmar la Orden del Consejero de Turismo del Gobierno de Canarias nº 416, de fecha 29 de diciembre de 2006, recaída en el expediente sancionador nº 307/06 que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de cuarenta y nueve mil ochenta (49.080) euros, manteniéndose, en consecuencia, todos sus pronunciamientos.

Contra la presente Resolución que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- El Secretario General Técnico, Bruno Suárez Medina.

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