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BOC Nº 165. Viernes 17 de Agosto de 2007 - 3288

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Turismo

3288 - Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 8 de agosto de 2007, que notifica Resolución de 22 junio de 2007, por la que se resuelve el recurso de alzada nº 055/07 interpuesto por D. Gulab Jhamatmal Chatlani, en representación de la entidad mercantil Hermanos Chatlani, S.L.

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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tal efecto en el correspondiente expediente administrativo, sin que haya sido recibida por la entidad recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a la entidad mercantil Hermanos Chatlani, S.L., la Resolución de 22 de junio de 2007 (Libro nº 1, Folio 1149, nº 464), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 055/07 (expediente nº 359/06), interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 22, de fecha 19 de enero de 2007.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Mogán (Gran Canaria) la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de agosto de 2007.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.

A N E X O

Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo por la que se resuelve el recurso de alzada nº 055/07 interpuesto por D. Gulab Jhamatmal Chatlani, en representación de la entidad mercantil Hermanos Chatlani, S.L.

Visto el recurso de alzada nº 055/07 interpuesto por D. Gulab Jhamatmal Chatlani, en representación de la entidad mercantil Hermanos Chatlani, S.L., contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 22, de fecha 19 de enero de 2007, recaída en el expediente sancionador nº 359/06, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de infracción administrativa a la normativa turística consistente en: "Estar abierto al público el establecimiento de referencia, sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Agencia de Viajes".

Hecho que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de mil quinientos tres (1.503) euros.

Segundo.- Contra la Resolución sancionadora ha sido interpuesto recurso de alzada solicitando "se archive el expediente".

En defensa de su derecho la entidad recurrente esgrime, en síntesis, la siguiente argumentación:

1. No están probadas las afirmaciones que se realizan en cuanto a la comisión de la infracción administrativa, ni de los artículos del Decreto 135/2000, de 10 de julio, ni de ninguna otra normativa vigente. La empresa expedientada no actúa como agencia de viajes ya que es Viajes Ecuador, S.A., la única sociedad que ejerce dicha actividad en la dirección consignada, con licencia de turismo concedida. Siendo dicha entidad mercantil la que emite las correspondientes facturas de venta de productos.

2. Hay falta de veracidad del hecho infractor imputado habida cuenta que se ha aportado la preceptiva autorización concedida con fecha 5 de septiembre de 2000 a Viajes Ecuador, S.A. que es la única sociedad que desempeña la actividad de agencia de viajes. En todo caso, la propia Administración actuante admite que la sucursal de referencia posee autorización administrativa de apertura.

3. De todos modos el Decreto 135/2000, de 10 de julio, por el que se regulan las agencias de viajes, no incluye en ninguno de sus artículos la prohibición o limitación de domiciliar simplemente una sociedad en un local, si ésta no realiza actividad. Por ese motivo así se ha actuado ya que lo que no es evidente como prohibición es deducible a "sensu contrario".

4. Las personas que desarrollan su labor profesional en la agencia de viajes tienen un contrato vigente que las vincula con Viajes Ecuador, siendo un contrato en el cual se recoge la labor que estas personas desarrollan en la agencia. Ni Hermanos Chatlani, S.L. ni Viajes Ecuador, S.A. han vulnerado ninguno de los artículos del Decreto 135/2000 porque se ha contratado a través de un contrato mercantil que es una de las muchas opciones existentes en el reglamento español.

5. La propia Administración en la consideración jurídica quinta de la Resolución sancionadora admite el correcto actuar de la entidad, ahora recurrente, en consecuencia, no es comprensible que le sea mantenida la imposición de sanción aunque ésta haya sido minorada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la Orden departamental de fecha 9 de octubre de 1995 (B.O.C. nº 136, de 23.10.95), en relación con la Orden de fecha 6 de agosto de 2003 (B.O.C. nº 158, de 18.8.03), por la que se mantiene en el Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo la delegación de la competencia de resolución de los recursos administrativos interpuestos contra actos dictados por órganos de este Departamento en materia de turismo y costas.

Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero "el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento hayan sido o no alegadas por los interesados", por tanto, ha de manifestarse que de la documentación obrante en el expediente sancionador tramitado, y tal como se argumentará, no existen elementos probatorios suficientes para acreditar la existencia de responsabilidad imputable a la entidad expedientada Hermanos Chatlani, S.L. por la comisión en la fecha de infracción consignada en la Resolución de inicio y en la Propuesta de Resolución, esto es, el 29 de abril de 2005, fecha del levantamiento del Acta de Inspección nº 19019 de la que trae causa el referenciado expediente sancionador nº 359/06, del hecho infractor imputado consistente en "Estar abierto al público el establecimiento de referencia, sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Agencia de Viajes".

En el expediente sancionador nº 359/06 el soporte fáctico existente para sustentar la responsabilidad administrativa imputable a la entidad expedientada lo constituye el valor probatorio del Acta de Inspección nº 19019 y la documentación anexa a la misma, así como la documental aportada con fecha 5 de mayo de 2005 por D. Amit Chatlani, en cumplimiento de lo requerido por el Inspector actuante mediante la referida Acta de Inspección nº 19019. Documentos de cuyo contenido, y por las razones que se fundamentarán seguidamente al valorar dicha documental, no puede probarse, fehacientemente, la responsabilidad administrativa por infracción a la disciplina turística que se ha atribuido a la entidad mercantil Hermanos Chatlani, S.L. en el expediente sancionador nº 359/06.

Antes de empezar a valorar los citados elementos probatorios que obran en el referenciado expediente sancionador nº 359/06 hay que hacer constar que a tal efecto en la consideración jurídica quinta de la Resolución sancionadora se aduce, a "los contratos de franquicia suscritos entre las partes", incluyéndose en dicha consideración para motivar el acto administrativo y, en consecuencia, al fundamentar la decisión adoptada, a argumentaciones jurídicas referidas al contrato de franquicia. No obstante, como se reconoce, expresamente, por el Servicio de Inspección y Sanciones de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística mediante escrito de fecha 29 de mayo de 2007, emitido en cumplimiento a lo solicitado con carácter previo a la resolución del presente recurso de alzada nº 055/07 a fin de clarificar dichas circunstancias, en el expediente sancionador nº 359/06 no existen dichos contratos de franquicia sino, únicamente, están los respectivos contratos de mandato a los que nos referiremos al analizar pormenorizadamente, los elementos probatorios en que se apoya el expediente sancionador tramitado. De lo anteriormente expuesto se observa, pues, que hay en la sustanciación del procedimiento sancionador un vicio en la Resolución sancionadora, ahora recurrida, habida cuenta que se motiva incorrectamente el citado acto administrativo al aducirse a unos elementos de hecho inexistentes en el expediente sancionador "los contratos de franquicia suscritos entre las partes" y a unas argumentaciones jurídicas referidas genéricamente a los contratos de franquicia, fundamentación que, obviamente, no es procedente habida cuenta la inexistencia en el expediente sancionador nº 359/06 de contratos de franquicia suscritos entre las partes. Este defecto de forma que se produce en la motivación de la resolución sancionadora anula el acto administrativo sancionador a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Sin embargo, no se estima la procedencia de retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido conforme prevé el artículo 113.2 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que, como se ha indicado anteriormente, y como se justificará a continuación, los elementos probatorios que hay en el expediente sancionador nº 359/06 no son suficientemente acreditativos del hecho infractor imputado a la entidad expedientada, lo que implica una vulneración de las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora ya que la Administración actuante no puede basarse en meros indicios para imponer una sanción por infracción a la disciplina turística.

Por cuanto antecede, hemos de centrarnos, pues, en analizar si en el expediente sancionador del que trae causa la Resolución sancionadora, ahora recurrida, la Administración actuante ha desplegado toda la actividad probatoria indispensable para fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, en aras de no conculcar el principio de presunción de inocencia que debe respetar todo procedimiento sancionador.

En primer lugar, nos encontramos que existe una manifiesta disparidad, no aclarada en momento alguno durante la sustanciación del procedimiento sancionador a pesar de que al amparo de lo previsto en el artículo 12 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, por el Instructor del procedimiento se debieron realizar, de oficio, las actuaciones necesarias para el esclarecimiento de la disparidad que se observa en lo relativo al número del local en que está ubicada la "Agencia de Viajes Ecuador" cuya explotación se le atribuye en el expediente sancionador nº 359/06 a la entidad mercantil expedientada habida cuenta que en la Resolución de inicio y en la Propuesta de Resolución del expediente sancionador así como en el Acta de Inspección nº 19019, levantada con fecha 29 de abril de 2005 y en la correspondiente denuncia formulada con fecha 19 de febrero de 2000 por D. Rafael Gallego Nadal en calidad de Presidente de la Asociación de Agencias de Viajes de la Provincia de Las Palmas figura "local 32 y 33" del Centro Comercial Puerto Rico IV Fase, término municipal de Mogán. Sin embargo, en el correspondiente "recibí" firmado del Acta de Inspección nº 19019 aparece acuñado el sello de la Agencia de Viajes con la identificación del "local 22", en la documentación adjunta al Acta de Inspección nº 19019 relativa a los contratos de mandato formalizados con fecha 31 de marzo de 2000, respectivamente, por Dña. Varsha Nainani y D. Amit Chatlani con la entidad mercantil Viajes Ecuador, S.A., y en el contrato de cesión de local comercial suscrito con fecha 14 de marzo de 2000 entre Hermanos Chatlani, S.L. y Viajes Ecuador, S.A., el local aparece, también, identificado con el nº 22 que coincide con el número que se consigna en la Resolución de la extinta Dirección General de Ordenación e Infraestructura Turística de fecha 5 de septiembre de 2000, por la que se acordó "Autorizar a la Agencia "Viajes Ecuador, S.A.", Grupo "Mayorista Minorista", la apertura de una sucursal en C/C Puerto Rico, local 22, IV Fase, Puerto Rico, Mogán" y que figura en el expediente sancionador nº 359/06 por ser documental aportada por la entidad expedientada en pliego de descargos presentados durante la tramitación del procedimiento. Esta disparidad era importante haberla clarificado durante la tramitación del expediente sancionador toda vez que produce confusión e impide concretar si estamos ante el mismo local o realmente se trata de diferentes locales.

Seguidamente, ha de manifestarse, otra irregularidad que se constata en el expediente sancionador nº 359/06 y es que del Acta de Inspección nº 19019, levantada con fecha 29 de abril de 2005 al establecimiento turístico consignado, por el Inspector actuante en presencia de D. Amit Chatlani, en su condición de Director Mandatario, y de la documentación anexa a la misma, no se puede probar que la entidad mercantil Hermanos Chatlani, S.L. en la fecha del levantamiento de la referida Acta de Inspección nº 19019 explotara turísticamente el establecimiento de referencia sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Agencia de Viajes y ello porque, según figura, expresamente, en la citada Acta de Inspección nº 19019 "Manifiesta el interviniente que la actividad de agencia de viajes la viene ejerciendo en esta sucursal en virtud de dos contratos de mandato suscritos con fecha 31 de marzo de 2000 entre Viajes Ecuador, S.A. (como mandante) y el propio interviniente D. Amit Chatlani y Dña. Varsha Nainani como mandatarios ...". En la documentación adjunta a la citada Acta aparece el correspondiente contrato de mandato suscrito con fecha 31 de marzo de 2000 entre el representante de Viajes Ecuador, S.A. y Dña. Varsha Nainani que "actúa en su propio nombre y derecho", como se indica expresamente en el contrato. Asimismo, está, también, el contrato de mandato que se formalizó el 31 de marzo de 2000, entre la referida entidad mercantil Viajes Ecuador, S.A. y D. Amit Chatlani, que "actúa en su propio nombre y derecho". De manera que en dichos contratos de mandato los respectivos mandatarios son las citadas personas físicas no figurando con dicha condición la persona jurídica Hermanos Chatlani, S.L. En principio, pues, de esta documentación lo que se puede es vincular la explotación turística del establecimiento consignado no a la entidad mercantil Hermanos Chatlani, S.L. sino a las referidas personas físicas que fueron las que en su propio nombre y derecho formalizaron los mencionados contratos de mandato con Viajes Ecuador, S.A.

Por otra parte, consta en el Acta de Inspección nº 19019 que "... En el ámbito laboral, manifiesta el interviniente que tanto él mismo como Dña. Varsha Nainani (los mandatarios) son empleados de la Sociedad Mercantil denominada "Hermanos Chatlani, S.L." con C.I.F. B-35372344 con contratos de trabajo suscritos por cuenta ajena y como trabajadores en la actividad de bazar que dicha sociedad ejerce y que tiene su centro de trabajo (bazar) en este Centro Comercial de Puerto Rico, II Fase, local 14. No obstante, manifiesta el interviniente que ambos empleados han sido cedidos y puestos al frente de esta Sucursal de Agencia de Viajes, en virtud del contrato de mandato ya citado ...". Esta manifestación se apoya documentalmente con la aportación de los correspondientes contratos de trabajo suscritos, respectivamente, por D. Amit Chatlani y Dña. Varsha Nainani con la empresa Hermanos Chatlani, S.L. De esta documental vuelve a encontrarse un elemento que entra en contradicción con lo contenido en dicha Acta y que incide, nuevamente, en reforzar que el hecho infractor imputado a la entidad expedientada no está probado en el expediente sancionador tramitado ya que del Acta de Inspección nº 19019 y de la correspondiente documental obrante en el expediente sancionador nº 359/06 no puede desprenderse que Hermanos Chatlani, S.L. sean responsables de la explotación turística de la citada Agencia de Viajes y ello porque del clausulado de los correspondientes contratos de trabajo no puede deducirse dicha circunstancia. Además, en la fecha de infracción, 29 de abril de 2005, fecha del levantamiento del Acta de Inspección nº 19019 de la que trae causa el expediente sancionador nº 359/06, y conforme se comprueba del propio contrato de trabajo aportado por D. Amit Chatlani, éste no tenía una relación laboral con la referida entidad mercantil Hermanos Chatlani, S.L. ya que del contrato de trabajo presentado se comprueba que la fecha de inicio de la contratación es de 4 de mayo de 2005, esto es con posterioridad a la fecha de infracción.

De todo lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que el hecho infractor no queda plenamente acreditado en el expediente sancionador tramitado y, por tanto, ante la negación de los hechos por la entidad recurrente y la falta de una prueba irrefutable de responsabilidad administrativa imputable a la entidad expedientada, debe garantizarse el estricto cumplimiento del principio de presunción de inocencia, el cual tras la Constitución (artículo 24 C.E.), deja de ser un mero principio informador del derecho sancionador para convertirse en un derecho fundamental de inmediata aplicación, que vincula a todos los poderes públicos, incluso en el ámbito de sanciones administrativas (entre otras STC 36/1985, de 8 de marzo y 76/1990, de 26 de abril) y así aparece consagrado en el artículo 137.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que prevé que "Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario". Por tanto, a la Administración le incumbe la prueba de los hechos y de la culpabilidad del presunto responsable, en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 212/1990, de 20 de diciembre, y en igual sentido STC 76 y 138/1990 que señalan que "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador, garantizando el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad". Como se ha argumentado anteriormente, en el expediente sancionador tramitado no hay una prueba fehaciente por parte de la Administración de los hechos cuya realización por el infractor sirven de base a la imposición de sanción. En consecuencia, y con base a lo dispuesto en el mencionado artículo 137.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resulta procedente estimar el recurso de alzada interpuesto y anular la Resolución sancionadora, dejando sin efecto la sanción de multa impuesta.

Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 066/07-C, emitido con fecha 15 de junio de 2007 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

R E S U E L V O:

Estimar el recurso de alzada nº 055/07 interpuesto por D. Gulab Jhamatmal Chatlani, en representación de la entidad mercantil Hermanos Chatlani, S.L., y anular la Resolución de la Viceconsejería del Gobierno de Canarias nº 22, de fecha 19 de enero de 2007, recaída en el expediente sancionador nº 359/06, que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de mil quinientos tres (1.503) euros.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.

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