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BOC Nº 058. Miércoles 21 de Marzo de 2007 - 1037

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial

1037 - Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 8 de marzo de 2007, del Director Ejecutivo, sobre notificación a D. Rubens Gregorio Cabrera Domínguez, interesado en el expediente nº 1443/02-U.

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No habiéndose podido notificar a D. Rubens Gregorio Cabrera Domínguez en la forma prevista en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la Orden dictada en el expediente tramitado por esta Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural con referencia 1443/02-U, de conformidad con el apartado cuarto del antes mencionado artículo,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a D. Rubens Gregorio Cabrera Domínguez la Orden departamental de fecha 1 de diciembre de 2006, recaída en el expediente con referencia 1443/02-U, y que dice textualmente:

"Orden del Excmo. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial por la que se resuelve recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Ilmo. Sr. Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nº 3408, de 7 de octubre de 2005.

Examinado el recurso de alzada interpuesto por D. Rubens Gregorio Cabrera Domínguez, contra la Resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nº 3408, de fecha 7 de octubre de 2005, vistos los siguientes

ANTECEDENTES

1º)D. Rubens Gregorio Cabrera Domínguez, en el lugar denominado "Las Bermudas, 18, Valle San Lorenzo", en el término municipal de Arona, viene realizando obras consistentes en la construcción de una vivienda de 245 m2 aproximadamente, en suelo clasificado como rústico no categorizado como asentamiento rural o agrícola, sin las autorizaciones pertinentes, calificación territorial y licencia municipal de obras, tal y como establecen los artículos 166 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo.

2º) Incoado el correspondiente procedimiento sancionador, con fecha 22 de abril de 2005, y tras los trámites oportunos se impuso al interesado una multa de 51.500 euros y se acordó la demolición de las obras ejecutadas, por Resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, de fecha 7 de octubre de 2005.

3º) Contra la Resolución señalada, notificada con la misma fecha, el interesado interpuso recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial el día 4 de noviembre de 2005, y en el que suscintamente expone:

- "Que con necesidad de vivienda familiar, la única salida que tenía era la habitual en estos casos, el ahorro y el sacrificio y construir en el terreno propiedad de la familia, que no sabía en modo alguno que no se podía construir, ya que en el mismo lugar y desde hace muchos años se vienen construyendo numerosas casas sin que ni el Ayuntamiento ni otro organismo, hayan manifestado nada al respecto. Es importante señalar que el que expone ha construido su vivienda hace más de cinco años.

- Que con fecha 17 de mayo del año 2003, se procedió a publicar por el Boletín Oficial de la Provincia acuerdo sometiendo a información pública el Documento del Plan General de Ordenación Urbana en el municipio de Arona, estando en estos momentos dicho plan en fase inicial de aprobación, partiendo de lo expuesto se debe proceder a la suspensión de la sanción al amparo de los artículos 138.3 de la Ley 30/1992, y 179.2 del Decreto 1/2000. Se aporta escrito del Presidente del Ayuntamiento de Arona, donde manifiesta que la zona descrita como Las Bermudas-Valle de San Lorenzo, obtenga la calificación de suelo urbanizable, en la aprobación provisional del Plan General de Arona.

- Que esta parte tiene conocimiento que en casos similares al que nos ocupa, se han dictado por el Director Ejecutivo de la Agencia, resoluciones por las que se acuerda la suspensión de la ejecutoriedad de las órdenes de demolición. Asimismo esta parte ha tenido conocimiento, que los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, han admitido la suspensión de las demoliciones acordadas.

- Que en relación a la sanción impuesta, estamos en total desacuerdo. La sanción debe ser graduada, considero que es de aplicación la atenuante de que no ha existido intencionalidad en causar daño a nadie."

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- El presente recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma de acuerdo con los artículos 31, 38.4, 110 y 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Segunda.- En cuanto a las alegaciones aducidas por el recurrente, no pueden modificar el acto administrativo recurrido resolutorio del presente expediente, ya que el mismo ha sido dictado en estricta aplicación de la Normativa Urbanística en vigor, toda vez que:

- Las obras se han ejecutado sin la obtención de las preceptivas autorizaciones y este hecho es suficiente para incoar el procedimiento sancionador correspondiente, porque desde el momento que se ejecutaron las obras sin las mismas se produjo el hecho tipificado en el artículo 202.3, apartado b) del TRLoTENC.

- En lo que se refiere al hecho de que en la zona existen y se vienen construyendo numerosas casas sin que el Ayuntamiento ni otro organismo, hayan manifestado nada al respecto, ha de tenerse en cuenta que según la doctrina del Tribunal Constitucional que delimita el alcance del derecho fundamental de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española "el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad". O, como afirman constantes sentencias del Tribunal Supremo (entre otras, las de 25 de febrero de 1972 y de 19 de octubre de 1987), "el precedente no puede basarse en la ilegalidad". De forma que no cabe ampararse en que la Administración, por el momento y en su caso, no hubiera sancionado ni ordenado la demolición de otras obras carentes de título legitimante, para pretender que a aquella persona que hubiere infringido el ordenamiento jurídico no se le sancione o para intentar que no se ordene la demolición exigida por la Ley.

- En cuanto al carácter legalizable de lo ejecutado gracias a una futura modificación del planeamiento y la improcedencia de la orden de demolición: no existe fundamento legal alguno que permita actualmente a la Administración el no confirmar la orden de reposición del terreno al estado anterior a la comisión de la infracción, mediante la demolición de las obras, al ser éstas en la actualidad manifiesta e indudablemente ilegalizables. Y es que no cabe posponer indefinidamente el cumplimiento de la legalidad, en este caso, el atender al mandato establecido en el artículo 179 del TRLoTENC, según el cual, en ningún caso la Administración puede dejar de adoptar las medidas de reposición de la realidad física alterada, en espera de que eventualmente tuviese lugar un hecho (el cambio de clase o de categoría de suelo) que en la actualidad es futuro e incierto. Así, vemos como para que una licencia de legalización pueda ser otorgada válidamente es preciso que lo ejecutado se ajuste a la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable (es decir, vigente en el momento de su concesión), artº. 166.5.a) del TRLoTENC por remisión del artº. 178.2 del TRLoTENC), no siendo posible, por tanto, concederla al amparo de una ordenación futura. De la misma forma, el artículo 179.1 del TRLoTENC exige que la Propuesta de Resolución del expediente sancionador incluya la medida de reposición de la realidad física alterada si de la instrucción del procedimiento resulta la incompatibilidad de lo realizado con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables, es decir, vigentes en el momento de emitir ésta.

Y decimos que el cambio de clase o de categoría de suelo es un hecho que en la actualidad es futuro e incierto porque, aunque haya sido aprobado inicialmente, por el Pleno del Ayuntamiento de Arona, con fecha 11 de abril de 2003, el documento de revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Arona, necesariamente es preciso el trámite de información pública (artº. 42.3 del TRLoTCAN) y la aprobación definitiva del procedimiento por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, previo informe del Cabildo respecto a la acomodación de la revisión del Plan a las prescripciones del Plan Insular de Ordenación, artº. 32.3.b) del TRLoTCAN por remisión del artº. 45.2 del TRLoTENC. Y será dicha aprobación definitiva por parte de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias la que producirá "la vinculación de los terrenos, las instalaciones, las construcciones y las edificaciones al destino que resulte de su clasificación y calificación y su sujeción al régimen urbanístico que consecuentemente les sea de aplicación" [artº. 44.1.a) del TRLoTCAN], siendo necesaria para la entrada en vigor de la revisión, la publicación de los acuerdos de su aprobación definitiva en el Boletín Oficial de Canarias, sin perjuicio de lo establecido en la legislación de régimen local (artº. 44.2, 2º párrafo del TRLoTENC).

Pero, es más, que en la aprobación inicial del documento de revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Arona se proponga clasificar la zona como "Suelo Urbanizable", no implica, en absoluto, que la vivienda haya adquirido la condición de "posiblemente legalizable". Antes muy al contrario: según se deriva del artículo 68.a) del TRLoTENC, en suelo urbanizable, mientras éste no sea objeto de ordenación pormenorizada, sólo caben los "usos y actividades, con sus correspondientes construcciones e instalaciones, de carácter provisional y realizadas con materiales fácilmente desmontables" (artículo 63.4 del TRLoTENC, que alude al régimen del suelo rústico de protección territorial, al que se remite el artículo 68.a) del TRLoTENC). Y, tal y como se desprende del artículo 69.3 del TRLoTENC, el suelo urbanizable, para que algún día pueda contar con ordenación pormenorizada (lo que precisaría de previa reclasificación a urbanizable sectorizado ante una "nueva apreciación de la sostenibilidad del desarrollo urbanístico municipal"), requiere, como regla general, modificación o revisión, según los casos, del planeamiento general y tramitación simultánea de Plan Parcial. Y si hipotéticamente en su día la zona contara con ordenación pormenorizada, habría que estar a lo dispuesto en el artículo 71.1 in fine del TRLoTENC, según el cual "(...) mientras no se concluyan las obras de urbanización previstas en el correspondiente proyecto de urbanización, no podrán realizarse en el suelo urbanizable ordenado otros actos edificatorios o de implantación de usos que las obras provisionales y las correspondientes a sistemas generales. Los Ayuntamientos, sin que se haya realizado previamente la recepción de las obras de urbanización o se haya garantizado su ejecución, no podrán otorgar licencias de edificación (...)". Por tanto, si se aprobase definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación de Arona clasificando la zona como "Suelo Urbanizable", las obras seguirían siendo, de acuerdo con la ordenación en ese momento en vigor, manifiesta e indudablemente ilegalizables. Por lo que no se puede aplicar al presente caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual, en virtud de los principios de "menor demolición" y "proporcionalidad", no cabe demoler aquellas obras que, como consecuencia de un cambio de planeamiento, pasan de ser ilegalizables a ser legalizables.

En el caso que nos ocupa, es necesaria la calificación territorial (artículos 66, 27 y 170.1 del TRLoTENC) y se carece de la misma, y, a mayor abundamiento, resulta evidente la incompatibilidad de lo realizado y proyectado con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables: la vivienda se ha edificado en suelo rústico no categorizado por el planeamiento urbanístico municipal vigente como asentamiento rural o asentamiento agrícola, por lo que se ha vulnerado el artículo 66.7 del TRLoTENC, que exige, entre otros requisitos, que las viviendas de nueva planta que se construyan en suelo rústico se hallen situadas en terrenos categorizados expresamente por el planeamiento vigente como asentamiento rural o como asentamiento agrícola.

Por lo que se refiere al importe de la sanción, que el recurrente considera excesiva y desproporcionada, dado que nunca podrá hacer frente al pago de la misma, la sanción impuesta por la Agencia, de acuerdo con el TRLoTENC, no resulta excesiva o desproporcionada, ya que con el sistema de graduación de la sanción aplicado por la Agencia se ha logrado la proporción entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, atendiendo a la naturaleza de los perjuicios causados, tal y como exige el artículo 131.3 de la Ley 30/1992. Para ello se ha acudido a la doctrina jurisprudencial sobre el principio de proporcionalidad, realizando el "esfuerzo motivador adicional" que exige la jurisprudencia, justificando los motivos en atención a los cuales se ha impuesto y ahora se confirma una concreta sanción y no otra distinta. Se ha hecho depender la cuantía exacta de la sanción de la concurrencia en la comisión del ilícito de determinados perfiles o circunstancias, adecuando la respuesta punitiva del poder público a la entidad exacta del comportamiento infractor cometido. Y se ha llevado a cabo un juicio de razonabilidad, no un juicio puramente "matemático" que pudiera dar lugar a situaciones injustas.

Tal y como consta en la resolución sancionadora recurrida, la apreciación de las referidas circunstancia recogidas en los artículos 198.a) y 199.a) del TRLoTENC no puede atenuar la responsabilidad sancionadora en un porcentaje mayor que el que consta en la resolución citada.

En lo referente a la aplicabilidad de la circunstancia mixta del artículo 199.b) del TRLoTENC en una categoría de suelo en la que está prohibido el uso residencial de nueva planta, en la que sólo cabe como regla general, previa legitimación expresa a través de calificación territorial y en su caso, las actuaciones vinculadas a usos agrarios, careciendo de todo derecho para ello, se ha edificado una vivienda. Este beneficio será mayor o menor en función del valor de las obras ejecutadas. Por ello, es ésta la circunstancia que ha de ponderarse prioritariamente a la hora de determinar la graduación de la sanción, dada su incidencia en la valoración global de la infracción, logrando así la debida proporción entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, atendiendo a la naturaleza de los perjuicios causados, tal y como exige el artículo 131.3 de la Ley 30/1992. De forma que, si como en el presente caso, el valor de lo ejecutado excede de la mitad de la correspondiente escala (de entre 6.010,13 euros a 150.253,03 euros), procederá considerar la circunstancia mixta recogida en el artículo 199.b) del TRLoTENC como agravante, adecuando la sanción al valor de la obra.

Por último, en cuanto a la falta de capacidad económica alegada por el interesado, que le impediría, según él, afrontar la multa impuesta, se ha de indicar que el ordenamiento jurídico no prevé como atenuante de la responsabilidad por la comisión de infracciones administrativas las circunstancias económicas del infractor.

No ha quedado desvirtuado que las obras promovidas por el recurrente carecen de la preceptiva licencia municipal de obras, y de la calificación territorial de conformidad con los artículos 27, 166, 168 y 170 del TRLoTCENC, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, lo cual es objeto de una infracción urbanística tipificada en el artículo 202.3.b) y sancionada en el artículo 203.1.b) de dicho texto legal con multa de 6.010,13 euros a 150.253,03 euros, habiendo sido en este caso impuesta una multa de cincuenta y un mil quinientos euros, determinada en función de las circunstancias atenuantes y mixtas apreciadas en el procedimiento.

Tercera.- El acto recurrido es conforme a derecho, y no se dan en el mismo ninguno de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Vistas la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero; el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y en especial, en cuanto a la competencia para resolver el presente recurso, el artículo 190.2 del citado TRLoTCENC, en relación con el artículo 20.1 in fine del Decreto 189/2001, de 15 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, que establece que las Propuestas de Resolución de los recursos de alzada deberán ser informados por el Consejo.

En ejercicio de la competencia que tengo atribuida,

R E S U E L V O:

Único.- Desestimar el recurso de alzada, interpuesto por D. Rubens Gregorio Cabrera Domínguez, contra la Resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nº 3408, de fecha 7 de octubre de 2005, confirmando la misma por ser ajustada a derecho.

Notifíquese al interesado, y al Ayuntamiento, a los que se les hace constar que contra el presente acto, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse."

Segundo.- Remitir la presente Resolución al Servicio de Publicaciones del Gobierno de Canarias, para su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, y al correspondiente Ayuntamiento para su inserción en el tablón de edictos.

Santa Cruz de Tenerife, a 8 de marzo de 2007.- El Director Ejecutivo, Pedro Gómez Jiménez.

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