BOC - 2007/003. Jueves 4 de Enero de 2007 - 34

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial

34 - Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 18 de diciembre de 2006, sobre notificación a D. Moisés Pérez Fernández, interesado en el expediente nº 830/00-U.

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No habiéndose podido notificar a D. Moisés Pérez Fernández en la forma prevista en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la Resolución dictada en el expediente tramitado por esta Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural con referencia 830/00-U, de conformidad con el apartado cuarto del antes mencionado artículo,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a D. Moisés Pérez Fernández la Resolución de fecha 8 de noviembre de 2006, recaída en el expediente con referencia 830/00-U, y que dice textualmente:

"POR LA QUE SE IMPONE MULTA Y SE ACUERDA DEMOLICIÓN

Examinado el expediente sancionador instruido por esta Agencia para la protección de la legalidad urbanística seguido frente a D. Moisés Pérez Fernández, por la ejecución de obras en suelo rústico, sin contar con la preceptiva licencia urbanística ni la previa calificación territorial, tal y como establecen los artículos 166 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y la Ley de Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLoTENC), obras consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar, en el lugar conocido por "Botazo-Buenavista de Arriba", en el término municipal de Breña Alta.

Vistos informes técnicos, y demás documentos obrantes en el expediente y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES

Primero.- En el lugar denominado "Botazo-Buenavista de Arriba", en suelo clasificado como rústico, en el término municipal de Breña Alta, se realizaron obras consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar, promovidas por D. Moisés Pérez Fernández, sin contar con la preceptiva licencia urbanística ni la previa Calificación Territorial, tal y como establecen los artículos 27, 166 y 170 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (TRLoTENC).

Segundo.- Con fecha 23 de mayo de 2001, por Resolución nº 861 se ordena la suspensión de las obras.

Tercero.- Con fecha 1 de marzo de 2006 se realiza informe por nuestra Oficina Técnica en donde se valora la obra en cincuenta y un mil novecientos (51.900) euros.

Cuarto.- El 22 de mayo de 2006 se dictó la Resolución nº 1348 por el Director Ejecutivo de esta Agencia en la que se acordó la incoación del correspondiente expediente sancionador contra D. Moisés Pérez Fernández, promotor de las antes citadas obras por la presunta comisión de una infracción tipificada y calificada de grave en el artículo 202.3.b) del TRLoTENC y sancionada en el artículo 203.1.b) del mismo cuerpo legal, con multa de 6.010,13 a 150.352,03 euros sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del correspondiente expediente.

Quinto.- El 6 de julio de 2006, Dña. María de los Ángeles Martín presentó alegaciones, en donde apuntó sucintamente:

- Que tiene interés legítimo en el expediente, existiendo tanto defecto de notificación como defecto de procedimiento, que suponen indefensión.

- Que el Órgano Sancionador es incompetente.

- Que existen vicios insubsanables en la incoación, así como que la infracción ha prescrito.

- Que se interesa la práctica de prueba.

Sexto.- D. Moisés Pérez Fernández, contra la incoación, no presentó alegaciones en plazo.

Séptimo.- En relación con las alegaciones presentadas por Dña. María de los Ángeles Martín el Instructor del expediente señaló:

- Que el presente procedimiento sancionador se ha iniciado contra D. Moisés Pérez Fernández como promotor de la obra que trae causa en este expediente, con independencia de que puedan existir otras personas responsables contra los que pueda repetir acciones. Si bien al entenderse que Dña. María de los Ángeles Martín es persona afectada por la apertura de este expediente administrativo al constar que mantuvo una relación marital con el denunciado y habiéndosele otorgado el usufructo de la vivienda que trae causa de este expediente, se le contesta en este acto a sus alegaciones. Ahora bien, el hecho de poder ser persona interesada no significa que se le tenga necesariamente que notificar el inicio de una resolución, cuando se le ha iniciado contra el que fuera su marido, como promotor de la obra, notificándosele la misma; entendiéndose por tanto perfectamente iniciado y notificado el procedimiento sancionador. Por todo ello no se puede entender que haya existido indefensión por falta de notificación, así como tampoco por haber contravenido ni el TRLoTENC ni el Real Decreto 1.398/1993, pues se ha respetado en todo momento la normativa de aplicación.

- Que ya fue señalado en el inicio del presente procedimiento sancionador (de 22 de mayo de 2006), que esta Agencia tiene la competencia para incoar en virtud del artículo 190 del TRLoTENC. Toda vez que no consta que haya operado el instituto de la prescripción pues este supuesto ocurre a los dos años desde que la obra está totalmente terminada para no poder sancionarse por la infracción cometida, y cuatro años para ordenar su demolición [artículos 201.1, segundo párrafo, 202.3.b), 205.1 y 180.1 del TRLoTENC]. Recordando que consta en el expediente documentación suficiente en donde se constata que la obra es de nueva construcción, y no una ampliación de una vivienda preexistente setenta y cinco años atrás, apreciándose ello claramente en las distintas fotografías incorporadas al mismo.

- Que ya ha sido señalado que esta Agencia es competente para incoar expediente sancionador por existir una infracción al edificarse una obra nueva sin los pertinentes títulos habilitantes, y habiéndose actuado, por parte de esta Administración respetando en todo momento la normativa de aplicación. Toda vez que, hay que recordar que la solicitud de calificación territorial al Cabildo de La Palma como trámite obligatorio para la legalización de la obra, fue denegado, por tanto no se puede entender, de ninguna manera, que los hechos fueron tolerados por la Administración, como afirma la interesada. Así como que tampoco se deba declarar la prescripción, máxime cuando en octubre de 2002 se confirma la suspensión de las obras en la Resolución 1949 por la que se resuelve el recurso de reposición frente a la orden de suspensión. Si bien, y en otro orden de cosas, no hay que confundir la orden de suspensión, como medida cautelar, en virtud del artº. 176 del TRLoTENC (que de ninguna manera ha quedado sin efecto como señala el interesado), con el procedimiento sancionador (iniciado el 22 de mayo de 2006), y por tanto no estando caducado al mantenerse en plazo (artículos 20.6 Real Decreto 1.398/1993 y 191.1 del TRLoTENC), el cual es ajeno a aquél. Habiéndose ya señalado y esclarecido que el plazo de prescripción de la infracción sólo puede empezar a correr una vez esté la obra totalmente terminada. Matizando nuevamente que la construcción por la que se ha iniciado este procedimiento sancionador no es de ampliación de una vivienda preexistente, sino que se trata de una obra nueva de unos 100 m2 de superficie, valorándose la misma de acuerdo con los criterios recogidos en los Baremos Orientativos del Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias, utilizando la fórmula que se detalla en el propio informe de 22 de octubre de 2001. Por tanto se desprende de lo referenciado que la obra tampoco está terminada desde hace más de cinco años (recordar que en octubre de 2002 se resuelve mantener suspendida la obra), como también afirma la propia interesada.

- Que esta Administración esta dispuesta a recibir cualquier documentación tendente a demostrar las alegaciones vertidas por el interesado, si bien rechaza por innecesarias (artº. 80.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre) las documentales respecto a solicitar al Ayuntamiento por parte de esta Agencia certificado para verificar que la obra es de ampliación así como la fecha de su inicio, cuando de la documentación obrante en el expediente se constata sin lugar a dudas que la obra es de nueva ejecución, así como que, por lo ya señalado anteriormente, la fecha de inicio de la misma es irrelevante a efectos de prescripción. De la misma manera no se solicitará al Ayuntamiento informe sobre la competencia para incoar pues esta Agencia en virtud del artículo 190 del TRLoTENC, tiene plena competencia pana tramitar expedientes sancionadores, cuando como en este caso, se inicie una obra careciendo de calificación territorial y licencia municipal de obras.

Asimismo por el Instructor del expediente se formuló como Propuesta de Resolución la imposición de una multa de treinta mil (30.000,00) euros a D. Moisés Pérez Fernández, como responsable de una infracción tipificada en el artículo 202.3 del TRLoTENC y sancionada en el 203.1.b) del mismo cuerpo legal, consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar, en el lugar conocido como "Botazo-Buenavista de Arriba", en el término municipal de Breña Alta.

Octavo.- Con fecha 25 de agosto de 2006 Dña. María de los Ángeles Martín presenta escrito de alegaciones contra la Propuesta de Resolución en el que sucintamente, expone que:

- Se tuvo que incoar contra D. Moisés Pérez Fernández y Dña. María de los Ángeles Martín, incumpliéndose el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto (Real Decreto 1.398/1993), siendo el acto nulo.

- La infracción ha prescrito.

- El Plan General de Ordenación de Breña Alta contiene un catálogo de edificaciones no amparadas por licencia entre las que se encuentra la expedientada.

- Se acoge a la Ley 4/2006, de 22 de mayo, de modificación del TRLoTENC (Ley 4/2006).

Noveno.- D. Moisés Pérez Fernández, contra la Propuesta de Resolución no ha presentado alegaciones en plazo.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

Es competente para la incoación, tramitación y resolución del presente expediente la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Decreto 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias en relación con el Decreto 189/2001, de 15 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la misma.

II

Las actuaciones a realizar en suelo rústico requieren, con carácter previo al otorgamiento de la licencia municipal de obras, de la preceptiva calificación territorial o proyecto de actuación territorial, de conformidad con los artículos 25, 27, 66, 166, 168 y 170 del TRLoTENC.

III

En cuanto a las alegaciones aducidas por Dña. María de los Ángeles Martín como parte implicada, y resultando de la documentación obrante en el expediente, que efectivamente es parte afectada, se le contestan dichas alegaciones señalando:

- Que ya se estableció en la Propuesta de Resolución el interés que tiene Dña. María de los Ángeles Martín en los hechos que traen causa de este expediente. Habiéndose iniciado el presente procedimiento sancionador a D. Moisés Pérez Fernández como promotor de la obra aun pudiendo existir otras personas responsables de la misma, lo que posibilita que se repitan acciones sobre el resto de personas responsables. No hay que olvidar que cuando se cometió la infracción existía un matrimonio en régimen de gananciales, lo que explica que se iniciara el presente procedimiento sancionador sólo a uno de sus miembros. De la misma manera, y respecto a la Resolución de 18 de octubre de 2002, por la que se contesta el recurso interpuesto únicamente por D. Moisés frente a la orden de suspensión, se debe decir, que dicha orden de suspensión, es una medida cautelar, ajena al procedimiento sancionador, y que lo establecido en aquélla se refiere a la posibilidad de seguir los trámites y notificaciones al matrimonio, y no la obligación de incoar a ambos, pues como ya ha quedado dicho, al ser el matrimonio el responsable de la infracción, está perfectamente iniciado el procedimiento sancionador a uno de ellos. En otro orden de cosas, y respecto al incumplimiento del Real Decreto 1.398/1993, alegado por la interesada, cabe señalar que no se estima que haya existido dicho incumplimiento pues respecto al concepto de interesado, ya se ha significado cómo se inició el procedimiento sancionador dirigido a uno de los miembros del matrimonio, que cuando se iniciara la infracción urbanística, lo era en régimen de gananciales. Así como que respecto a la no notificación de la incoación a Dña. María de los Ángeles. Por lo señalado queda claro que al iniciarse el procedimiento contra D. Moisés Alberto como promotor de la obra, no se notifica a Dña. María, sin que ello no signifique que al entenderse parte interesada se le conteste a sus alegaciones. Por todo ello no se puede estar a la pretensión de Dña. María de los Ángeles de entender nulo el procedimiento administrativo, pues es evidente que no se ha lesionado derecho constitucional alguno, máxime cuando se ha dado por enterada del procedimiento sancionador alegando lo que ha creído conveniente, habiendo sido contestadas todas y cada una de sus alegaciones al estimarse ser persona afectada. Todo ello aporta la evidencia sobre que se ha iniciado un procedimiento sancionador frente a una persona como responsable de una infracción urbanística, con independencia de que a posteriori se haya divorciado de la que fuera su esposa.

- Que respecto de la presunta prescripción de la infracción alegada por la interesada, no puede estimarse como acertada, pues no hay que olvidar que, si fuese cierta la interpretación que le da la afectada al artículo 201 del TRLoTENC, es evidente que el segundo párrafo del punto primero de dicho artículo no existiría, y no hay que olvidar, que lo que se está tramitando aquí es un procedimiento sancionador por ejecutar una obra sin títulos habilitantes, esto es una infracción al TRLoTENC calificada de grave por su artículo 202.3, que de ninguna manera se pueden entender contradichos los principios generales del derecho, ni derogado el concepto de prescripción del artº. 201 citado, por tenerse que mantener suspendida una obra cuando sobre la misma recae una orden de suspensión, siendo así imposible que prescriba la infracción si se entiende que el plazo de ésta sólo empieza a correr desde que la obra está terminada. Todo ello se justifica, precisamente por seguridad jurídica; que pueda prescribir una infracción, pero que desde luego, se pueda mantener suspendida para evitar la continuación de una infracción. A mayor abundamiento, se debe explicar a la interesada, que la aplicación del segundo párrafo del artº. 201.1 es específico al referirse a infracciones cometidas por ejecutar obras, siendo clara su aplicación en el supuesto que nos ocupa. Citando, respecto al documento aportado (copia del catálogo de edificaciones no amparadas por licencia), en donde aparece como propietario/promotor D. Moisés Pérez Fernández, que no se puede dar validez respecto a la terminación de la obra, pues dicho documento no contiene fecha alguna de finalización de la misma.

- Que si la obra pudiera legalizarse en un futuro próximo una vez aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación de Breña Alta, la demolición material de la misma no se ordenaría, si bien, la Administración está obligada a acordar dicha orden de demolición (artículos 188.2 y 177.2 del TRLoTENC).

- Que hay que tener en cuenta, respecto de la aplicación de la Ley 4/2006, que la suspensión de la ejecutoriedad de las órdenes de demolición, sólo se refiere a órdenes de demolición ya dictadas o que se pudieran dictar, por lo que, aún cuando se hubiera acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos por la Ley 4/2006 en su artículo 3 (Disposición Transitoria Duodécima del TRLoTENC), no sería ésta la fase procedimental en la que pudiese acordarse.

IV

Los hechos anteriormente relacionados son constitutivos de infracción, tipificada en el artículo 202 del citado TRLoTENC, calificada de grave en el mismo artículo y sancionada en el artículo 203 del mismo Texto Legal con multa de 6.010,13 a 150.253,03 euros, en función de las circunstancias agravantes, atenuantes y mixtas establecidas, respectivamente, en los artículos 197, 198 y 199 de ese mismo Texto Refundido, que concurran en los hechos objeto del presente expediente, toda vez que existe ausencia de beneficio económico, desconocimiento de la normativa legal y ausencia de causar daño, la multa se fija dentro de la mitad inferior del tipo, en ponderación de la incidencia de dichas atenuantes en la valoración de la infracción, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del mismo.

V

De conformidad con el artículo 179 de dicho Decreto Legislativo, se procederá a la demolición de las obras objeto de este expediente y a reponer los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se ubique o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y de la instrucción del procedimiento resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.

VI

Han sido observados y cumplimentados todos los requisitos de procedimiento establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobada por el Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto.

En su virtud,

R E S U E L V O:

Primero.- Imponer una multa de treinta mil (30.000,00) euros, en función de la ponderación de las circunstancias concurrentes en la valoración global de la infracción, a D. Moisés Pérez Fernández en calidad de promotor de las obras objeto de este procedimiento, de conformidad con el artículo 189 del TRLoLENC, por la comisión de la infracción calificada de grave en el artículo 202.3.b) del citado TRLoTENC, y sancionada en el artº. 203.1.b) del mismo cuerpo normativo.

Segundo.- Ordenar el restablecimiento del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada mediante la demolición de las referidas obras y a tal efecto requerir a los interesados para que en el plazo de un mes, presenten en esta Agencia el correspondiente proyecto de demolición como primer trámite de la ejecución voluntaria, advirtiéndoles que de no cumplimentar el mencionado requerimiento, se procederá a la ejecución forzosa de la demolición, conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En los supuestos de ejecución subsidiaria de la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, si los responsables de la alteración ofreciesen su total colaboración en la ejecución, y así constase en el acta levantada a tal efecto por la Administración actuante, el coste de la demolición será repercutido a los responsables obligados con una bonificación del cincuenta por ciento (50%) en virtud de la Ley 4/2006, de 22 de mayo, de modificación del TRLoTENC (Ley 4/2006).

Tercero.- Advertir al interesado que si repone los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, tendrá derecho a una reducción de la multa en un noventa por ciento (90%), de la que se haya impuesto o deba imponerse, siempre que se solicite con anterioridad a la finalización del correspondiente procedimiento de recaudación, mediante el correspondiente pago, en virtud de la Ley 4/2006.

Si el restablecimiento del orden jurídico perturbado tuviera lugar mediante la legalización obtenida tras la imposición de la multa, los responsables de la perturbación que hubiesen instado la legalización dentro del plazo habilitado al efecto, tendrán derecho a la reducción en un sesenta por ciento (60%) de la multa que se haya impuesto en el procedimiento sancionador, siempre que se solicite con anterioridad a la finalización del procedimiento de recaudación mediante el correspondiente pago, en virtud de la Ley 4/2006.

Cuarto.- Notificar la presente Resolución al interesado y al Ayuntamiento de Breña Alta.

El cumplimiento de las obligaciones económicas se hará efectivo en el tiempo y forma que se establezca en la notificación que le remitirá la Consejería de Hacienda a este fin, una vez sea firme la Resolución en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en la Resolución de 13 de agosto de 2002, por la que se da publicidad a la suscripción del Convenio entre la Consejería de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias y la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, para la prestación del servicio de gestión de cobro de los ingresos de derecho público propios de la Agencia, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva.

Se hace constar que el presente acto pone fin a la vía administrativa y por lo tanto, contra el mismo cabe interponer recurso potestativo de reposición ante este mismo órgano, en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a la notificación del presente acto, o directamente cabe interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de 2 meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse."

Segundo.- Remitir la presente Resolución al Servicio de Publicaciones del Gobierno de Canarias, para su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, y al correspondiente Ayuntamiento para su inserción en el tablón de edictos.

Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2006.- El Director Ejecutivo, Pedro Gómez Jiménez.



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