IV. ANUNCIOS
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Consejería de Turismo

2074 Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 17 de junio de 2004, que notifica Resolución de este Centro Directivo, resolutoria del recurso de alzada nº 143/03, interpuesto por D. Kurt Tommy Dyner y D. Miguel Mesa Fernández, en representación de la entidad mercantil Aparthotel Monte Rojo, S.L.

Visto lo establecido en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a la entidad mercantil Aparthotel Monte Rojo, S.L., titular de la explotación turística del establecimiento denominado Apartamentos Monte Rojo, la Resolución de 30 de enero de 2004 (libro nº 1, folio 135, nº 5), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 143/03 (expediente nº 201/02), interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 75, de fecha 11 de abril de 2003.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana (Gran Canaria) la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Santa Cruz de Tenerife, a 17 de junio de 2004.- El Secretario General Técnico, Bruno Suárez Medina.

A N E X O

Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo por la que se resuelve el recurso de alzada nº 143/03 interpuesto por D. Kurt Tommy Dyner y D. Miguel Mesa Fernández, en representación de la entidad mercantil Aparthotel Monte Rojo, S.L.

Visto el recurso de alzada nº 143/03 formulado por D. Kurt Tommy Dyner y D. Miguel Mesa Fernández, en representación de la entidad mercantil Aparthotel Monte Rojo, S.L., titular de la explotación turística de 36 unidades alojativas en el establecimiento denominado Apartamentos Monte Rojo, sito en calle Las Margaritas, 9, San Agustín, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 75, de fecha 11 de abril de 2003, recaída en el expediente sancionador nº 201/02, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

"1º) Explotar turísticamente 36 unidades alojativas del establecimiento consignado, el cual consta de 396 unidades, incumpliendo el principio de unidad de explotación legalmente establecido.

2º) No haber comunicado a la Administración turística competente, el cambio de titularidad a favor de Aparthotel Monte Rojo, S.L. que explota turísticamente el establecimiento consignado.

3º) Incumplimiento de las medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos, establecidas en los Decretos 305/1996, de 23 de diciembre y 39/1997, de 20 de marzo."

Hechos que determinaron la imposición de sanción de multas en cuantía de veintiún mil seiscientos treinta y seis euros con cuarenta y cuatro céntimos (21.636,44 euros) por el 1er hecho infractor, cuatro mil quinientos siete euros con cincuenta y nueve céntimos (4.507,59 euros) por el 2º hecho infractor y doce mil veinte euros con veinticuatro céntimos (12.020,24 euros) por el 3er hecho infractor.

Segundo.- Contra la Resolución sancionadora ha sido interpuesto recurso de alzada solicitando se declare la invalidez de la Resolución impugnada y el archivo de las actuaciones practicadas, a tal fin se exponen, en síntesis, los siguientes argumentos:

1. Se reitera en lo aducido en el pliego de descargos.

2. La entidad expedientada tiene la legítima posesión de una serie de apartamentos en la Urbanización de Monte Rojo pero al día de hoy no ejerce la explotación turística de los mismos, puesto que dichos apartamentos han sido cedidos por sus propietarios en arriendo, mediante contratos sujetos a la legislación de arrendamientos. Tal situación se ha mantenido desde el principio a la espera de obtener de las autoridades competentes la correspondiente autorización para ejercer la explotación turística de los indicados apartamentos. En este sentido con fecha 29 de diciembre de 1999, se presentó ante el Patronato de Turismo de Gran Canaria escrito de solicitud de autorización de cambio de titularidad a favor de Aparthotel Monte Rojo, S.L. pero como a la fecha actual no concurren todos los requisitos para ejercer la explotación turística de los apartamentos es por lo que la actividad de la entidad mercantil se ha limitado a subarrendar los mismos sin que se ejerza la explotación turística de éstos.

3. Los hechos que han dado origen al expediente sancionador de referencia no han quedado acreditados. Vulnerándose, en consecuencia, el derecho a la presunción de inocencia. La Administración sancionadora tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos de la infracción y la responsabilidad del presunto infractor a través de una actividad probatoria de cargo con todas las garantías cuya ausencia e ineficacia determina la ilegitimidad de la sanción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- La instrucción del procedimiento sancionador ha sido sustanciada de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, y en los artículos 8 y siguientes del Decreto 190/1996, de 1 de agosto (B.O.C. nº 103, de 21 de agosto), regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, con respeto a las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora, reproducidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Se constata error material en el enunciado de la Resolución de inicio al haber transcrito "acta de inspección nº 14206/2002, de 10 de agosto de 2002" debiendo figurar "acta de inspección nº 14206/2001, de 10 de agosto de 2001". Asimismo se advierte error material en el apartado "normas sustantivas infringidas" de la Resolución de inicio que se repite, consecuentemente, en la Propuesta de Resolución y Resolución sancionadora al haber transcrito "Decreto 135/2000, de 10 de julio, por el que se regulan las agencias de viajes (B.O.C. nº 91, de 24 de julio)" consignación que debe ser excluida del texto y "Decreto 39/1997, de 27 de mayo", debiendo aparecer "Decreto 39/1997, de 20 de marzo". Por otra parte en la Propuesta de Resolución se advierte un error que se repite también en la Resolución sancionadora al haber transcrito "... titular del establecimiento denominado Apartamentos Monte Rojo ..." debiendo figurar "... titular de la explotación turística de 36 unidades alojativas en el establecimiento denominado Apartamentos Monte Rojo". Existen otros errores materiales en la Propuesta de Resolución al consignar "acta de inspección nº 14206/2002" y "... 13 de enero de 2002 ...", debiendo transcribirse "acta de inspección nº 14206/2001" y "13 de enero de 2003", este último error de transcripción se produce también en el antecedente 3º de la Resolución sancionadora. Por último, en la Resolución sancionadora se advierten dos errores, el primero en el antecedente 6º al haber transcrito "acta de inspección nº 14206/01, de fecha 9 de abril de 2001" debiendo figurar "acta de inspección nº 14206/01 de fecha 10 de agosto de 2001" y el segundo en el resuelvo al consignar "Imponerle sanción de multa de treinta y ocho mil ciento sesenta y cuatro euros con veintisiete céntimos (38.164,27 euros), con C.I.F. B35581297, ..." debiendo transcribirse "Imponer la sanción de multas en cuantía de veintiún mil seiscientos treinta y seis euros con cuarenta y cuatro céntimos (21.636,44 euros) por el 1er hecho infractor, cuatro mil quinientos siete euros con cincuenta y nueve céntimos (4.507,59 euros) por el 2º hecho infractor y doce mil veinte euros con veinticuatro céntimos (12.020,24 euros) por el 3er hecho infractor, a la entidad mercantil Aparthotel Monte Rojo, S.L. con C.I.F. B-35581297 ...", por tanto, en base al artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que preceptúa que "Las Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos" se procede, en consecuencia, a subsanar los citados errores materiales.

Cuarto.- Las argumentaciones esgrimidas por la entidad recurrente en nada alteran los hechos y preceptos infringidos obrantes en la resolución sancionadora de fecha 11 de abril de 2003.

Teniendo en cuenta que el 1er hecho constitutivo de la infracción sancionada consta acreditado en el expediente sancionador tramitado al deducirse del Acta de Inspección nº 14206, levantada con fecha 10 de agosto de 2001, acta cuyo valor probatorio viene amparado por lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en relación con el artículo 25.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo. Sin que el hecho infractor, en momento alguno, haya sido desvirtuado por la entidad expedientada a través de las alegaciones realizadas o mediante la aportación de prueba fehaciente que destruya la presunción "iuris tantum" de veracidad que ampara a la citada Acta de Inspección nº 14206. Es, por tanto, imputable a la entidad expedientada, responsabilidad administrativa por la comisión de infracción a la disciplina turística habida cuenta que como se especifica en la exposición de motivos de la Ley 5/1999, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias "Una de las mayores aspiraciones de la ordenación turística de Canarias llevada a cabo por la Ley 7/1995, de 6 de abril, es la consecución del principio de unidad en la explotación de los establecimientos, edificaciones y complejos alojativos turísticos. Este principio exige el sometimiento a una única titularidad empresarial de la explotación, gestión, administración y dirección de la totalidad de unidades alojativas de dichos establecimientos, como garantía de responsabilidad y calidad en la prestación de los servicios que ofrezcan a los usuarios turísticos", todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 38 y siguientes de la Ley 7/1995, de 6 de abril, modificada por la Ley 5/1999, de 15 de marzo. A este respecto la Disposición Transitoria Única de la mencionada Ley 5/1999, de 15 de marzo, otorgó a los establecimientos alojativos que a la entrada en vigor de dicha Ley estuvieran autorizados para el ejercicio de la actividad turística y aquellos que habiendo solicitado autorización no hubieran obtenido Resolución expresa en el plazo fijado normativamente, el plazo de un año, que cumplió el 24 de marzo de 2000, para cumplimentar el principio de unidad de explotación. Estando dichos establecimientos alojativos sujetos al principio de unidad de explotación, con las siguientes especialidades previstas en el apartado 1 de la aludida Disposición Transitoria Única. Esto es "a) Deberán estar destinadas a la explotación turística más del 50% de las unidades alojativas del inmueble de que se trate. b) El título habilitante otorgado por los propietarios a la empresa explotadora contendrá una delegación expresa a favor de aquélla para la adopción de las decisiones y medidas que afectan a la administración, gestión y uso de las zonas e instalaciones comunes". Asimismo, el apartado 5 de la citada Disposición Transitoria Única establece que "El incumplimiento o imposibilidad de la adaptación establecida en los apartados anteriores, supone la aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 42 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias", precepto que dispone, en su apartado 2 que "el incumplimiento del principio de unidad de explotación y de sus requisitos y condiciones se considerará infracción y será sancionado con arreglo a esta Ley".

Por cuanto antecede, y considerando que de la documentación obrante en el expediente sancionador tramitado queda probada la comisión por la entidad expedientada de una infracción a la normativa turística por cuanto se está realizando a fecha 10 de agosto de 2001, una actividad turística incumpliendo el principio de unidad de explotación y de sus requisitos y condiciones. Hecho infractor, subsumible en el artículo 76.13 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, que tipifica como infracción grave a la normativa turística "El incumplimiento de las normas de esta Ley respecto al principio de unidad de explotación de establecimientos alojativos", habiendo sido fijada la sanción de multa impuesta de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, incorporada al citado texto legal en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.4 de la Ley 2/2000, de 17 de julio, de medidas económicas, en materia de organización administrativa y gestión relativas al personal de la Comunidad Autónoma de Canarias y de establecimiento de normas tributarias.

Por otra parte, y con relación al 2º hecho infractor queda también acreditado al haberse constatado mediante la aludida Acta de Inspección nº 14206, levantada con fecha 10 de julio de 2001, que tiene valor probatorio. Hecho infractor que no ha sido desvirtuado por la entidad expedientada a través de las alegaciones realizadas. Existiendo pues, una responsabilidad administrativa imputable a la misma ello toda vez que la titularidad en la explotación de un establecimiento turístico constituye el soporte subjetivo de la propia autorización, en consecuencia, supone un cambio o alteración sustancial de la autorización el cambio de titularidad que se produzca en la explotación de un establecimiento turístico sin comunicarlo como es preceptivo a la Administración turística competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Orden de 23 de septiembre de 1988, por la que se regula el procedimiento para los cambios de titularidad en establecimientos turísticos en conexión con el artículo 4 de la aludida Orden, que exige que en los cambios de titularidad en la explotación de establecimientos turísticos alojativos, el adquiriente debe presentar ante la Administración turística competente, en el plazo de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de la transmisión, escrito comunicando el cambio de titularidad en la explotación con la conformidad de transmisor y, además, indefectiblemente, la documentación acreditativa de la personalidad del comunicante, de la transmisión producida y un ejemplar de cada uno de los diarios en que se hayan publicado los anuncios de la transmisión de la titularidad. Obligación incumplida por la entidad expedientada como ha quedado probado en el expediente sancionador tramitado, habida cuenta que se produjo un cambio de titularidad a favor de Aparthotel Monte Rojo, S.L. habiendo transcurrido el plazo previsto en el citado artículo 2 de la Orden de 23 de septiembre de 1988 sin haber comunicado, como es preceptivo a la Administración Turística competente, el correspondiente cambio de titularidad. Hecho infractor subsumible en el artículo 76.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.

El 3er hecho infractor imputado en el expediente sancionador nº 201/02 consiste en el incumplimiento de las medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos. Este hecho comprende, en base a lo dispuesto en el Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, sobre medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos, en la redacción dada con anterioridad a la modificación operada en virtud del Decreto 20/2003, de 10 de febrero, aplicable al referido expediente por ser esa en la fecha de comisión del hecho infractor imputado la normativa en vigor, no sólo la presentación ante el Cabildo Insular competente del proyecto correspondiente, ajustado a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, sobre medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos y la obtención del informe de adecuación del proyecto a la normativa de aplicación en materia de seguridad y protección contra incendios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del citado Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, sino también la ejecución de las obras necesarias y la obtención del informe técnico de conformidad recogido en el artículo 7 del mismo Decreto 305/1996, de 23 de diciembre. En este sentido de la documentación obrante en el expediente sancionador tramitado consta acreditado el hecho constitutivo de la infracción sancionada al deducirse del Acta de Inspección nº 14206 levantada con fecha 10 de agosto de 2001. Sin que tal hecho infractor, haya sido desvirtuado por la entidad expedientada a través de las alegaciones realizadas. Por cuanto antecede, existe una responsabilidad administrativa imputable a la entidad expedientada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 en relación con los artículos 2.1.b) y 18.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en concomitancia con el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto y ello habida cuenta que el Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, sobre medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos tiene como objetivo, tal y como establece en su exposición de motivos, la mejora de las condiciones de prevención y protección contra incendios en los establecimientos turísticos alojativos radicados en Canarias. Dicha mejora debe constituir una acción primordial para garantizar la seguridad de los edificios, bienes y personas alojadas en ellos, y de sus trabajadores, así como para la consecución de una oferta turística en la que entre otros muchos aspectos, figure el concepto de la seguridad, cuestión cada vez más demandada y exigida por las organizaciones turísticas internacionales, razones todas por las que en esta regulación se ha tenido en cuenta la recomendación de la Unión Europea, relativa a la seguridad contra riesgos de incendio en establecimientos turísticos alojativos. Es por todos estos motivos por lo que se concede en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, un plazo de un año a partir de su entrada en vigor, esto es, a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, para que los establecimientos alojativos existentes y comprendidos en su ámbito de aplicación procedan a la redacción de proyecto técnico de seguridad y protección contra incendios de acuerdo con lo previsto en esta normativa. Se requiere, asimismo, la ejecución, como mínimo, de las siguientes actuaciones ajustadas a este Decreto: la elaboración del Plan de Emergencia y Evacuación; la instalación de extintores; la señalización de salidas; el desbloqueo de salidas existentes; la limpieza de campanas, filtros y similares; la eliminación de materiales combustibles en almacenes; la impartición de cursos de nivel I para todo el personal del establecimiento; la contratación del mantenimiento de los equipos existentes en el establecimiento; la colocación en cada unidad alojativa del plano de "UD, está aquí". La ejecución del resto de obras y actuaciones de adaptación a las medidas contenidas en este Decreto se realizarán en los plazos establecidos en el apartado tercero de la mencionada Disposición Transitoria Primera del Decreto 305/1996, de 23 de diciembre. Hecho infractor que es subsumible en el artículo 75.8 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que considera infracción muy grave a la disciplina turística el incumplimiento de la normativa sobre prevención de incendios en los establecimientos turísticos, si bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes se calificó en el expediente sancionador tramitado como grave la infracción cometida en base a lo dispuesto en el artículo 76.18 de la mencionada Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, actualmente, artículo 76.19 por modificación de la citada Ley 7/1995, de 6 de abril, por la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias.

Por cuanto antecede, y considerando, asimismo, que la sanción de multas impuestas ha sido fijada con atención a la debida adecuación a la gravedad de los hechos constitutivos de infracción de conformidad con los criterios de la intencionalidad y naturaleza de los perjuicios causados del artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como los criterios que para la graduación de la cuantía de la sanción de multa se establece en el artículo 79.2 "in fine" de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, en relación con el artículo 3.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, sin que, en momento alguno, pueda considerarse vulnerado el principio de proporcionalidad habida cuenta la calificación de las infracciones y las circunstancias concurrentes. Por tanto, procede confirmar la Resolución recurrida por ser conformes a Derecho los pronunciamientos contenidos en la misma, manteniendo la sanción de multas impuestas.

Visto el dictamen HAB.I.TUR. 09/04-C emitido con fecha 28 de enero de 2004 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

R E S U E L V O:

1.- Subsanar los errores materiales referidos en el fundamento de derecho tercero de la presente Resolución en los términos expuestos en el citado fundamento jurídico.

2.- Desestimar el recurso de alzada nº 143/03 promovido por D. Kurt Tommy Dyner y D. Miguel Mesa Fernández, en representación de la entidad mercantil Aparthotel Monte Rojo, S.L., titular de la explotación turística de 36 unidades alojativas en el establecimiento denominado Apartamentos Monte Rojo, sito en calle Las Margaritas, 9, San Agustín, término municipal de San Bartolomé de Tirajana y confirmar la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 75, de fecha 11 de abril de 2003, recaída en el expediente sancionador nº 201/02, que determinó la imposición de sanción de multas en cuantía de veintiún mil seiscientos treinta y seis euros con cuarenta y cuatro céntimos (21.636,44 euros) por el 1er hecho infractor, cuatro mil quinientos siete euros con cincuenta y nueve céntimos (4.507,59 euros) por el 2º hecho infractor y doce mil veinte euros con veinticuatro céntimos (12.020,24 euros) por el 3er hecho infractor, manteniéndose, en consecuencia, todos sus pronunciamientos.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- La Secretaria General Técnica, Rosa María Rodríguez Martín.

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