BOC Nº 077. Jueves 22 de Abril de 2004 - 1231

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Turismo

1231 - Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 13 de abril de 2004, que notifica Resolución de la Viceconsejería de Turismo, resolutoria del recurso de alzada nº 159/03, interpuesto por D. Manuel González Martín, en representación de la Comunidad de Propietarios Apartamentos Orquídea, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Apartamentos Orquídea.

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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la Comunidad de Propietarios recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a la Comunidad de Propietarios Apartamentos Orquídea, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Apartamentos Orquídea, la Resolución de 19 de noviembre de 2003 (libro nº 1, folio 107, nº 124), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 159/03 (expediente nº 149/03), interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación e Infraestructura Turística nº 838, de fecha 18 de julio de 2003.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana (Gran Canaria) la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Santa Cruz de Tenerife, a 13 de abril de 2004.- La Secretaria General Técnica, p.s., el Director General de Ordenación y Promoción Turística (Orden nº 76, de 12.4.04), Raimundo Domínguez de Vera.

A N E X O

Resolución de la Viceconsejería de Turismo por la que se resuelve el recurso de alzada nº 159/03, interpuesto por D. Manuel González Martín, en representación de la Comunidad de Propietarios Apartamentos Orquídea.

Visto el recurso de alzada nº 159/03 formulado por D. Manuel González Martín, en representación de la Comunidad de Propietarios Apartamentos Orquídea, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Apartamentos La Orquídea, sito en Avenida de Madrid, 28, Playa del Inglés, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación e Infraestructura Turística nº 838, de fecha 18 de julio de 2003, recaída en el expediente sancionador nº 149/03, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de infracción administrativa a la normativa turística consistente en: "no contar con una recepción suficiente y permanentemente atendida".

Hecho que determinó la imposición de sanción de multa en cuantía de seiscientos un (601) euros.

Segundo.- Contra la Resolución sancionadora ha sido interpuesto recurso de alzada solicitando se acuerde disponer el archivo definitivo del expediente sancionador por no existir infracción de norma alguna, a tal fin se exponen, en síntesis, los siguientes argumentos:

1. Caducidad del procedimiento.

2. Es incierto que no se cuente con una recepción suficiente y permanentemente atendida.

3. Vulneración del principio de proporcionalidad al fijar la sanción impuesta habida cuenta las circunstancias concurrentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La Viceconsejera de Turismo es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 281/1995, de 11 de septiembre, del Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo (y Transportes), cuya vigencia se mantendrá en tanto se lleve a efecto lo previsto en la Disposición Final Primera del Decreto 123/2003, de 17 de julio, por el que se determina la estructura central y periférica, así como las sedes de las Consejerías del Gobierno de Canarias, en relación con el artículo 20.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de organización de los Departamentos de la Administración Autonómica de Canarias.

Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- La instrucción del procedimiento sancionador ha sido sustanciada de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, y en los artículos 8 y siguientes del Decreto 190/1996, de 1 de agosto (B.O.C. nº 103, de 21 de agosto), regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, con respeto a las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora, reproducidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Se constata error material en la Resolución de inicio que se repite, consecuentemente, en la Propuesta de Resolución al consignar la fecha de infracción transcribiendo "26 de noviembre de 2002" debiendo figurar "11 de noviembre de 2002". En la Propuesta de Resolución se advierten, asimismo, otros errores materiales, por una parte, al consignar la denominación del establecimiento turístico alojativo consignándose "Apartamentos Las Orquídeas" debiendo figurar "Apartamentos La Orquídea", por otra parte, al tipificar el hecho infractor imputado transcribiendo "artº. 76.2 en relación con el 76.19 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, modificada por la Ley 19/2003, de 14 de abril" debiendo consignarse "artº. 76.2 en relación con el artículo 77.7 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias", este error se repite también en la Resolución sancionadora, por tanto, en base al artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que preceptúa que "Las Administraciones Públicas podrán, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos" se procede, en consecuencia, a subsanar los citados errores materiales.

Cuarto.- Las argumentaciones esgrimidas por la Comunidad de Propietarios recurrente en nada alteran los hechos y preceptos infringidos obrantes en la resolución sancionadora de fecha 18 de julio de 2003.

Con respecto a la caducidad manifestada por la Comunidad de Propietarios recurrente cabe decir, en primer lugar, en relación con el contenido del artículo 81.2.a) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, alegado por la parte hoy recurrente, que dicho precepto establece que "Se levantará un acta de inspección turística, que en caso de estimarse que existe infracción, constituirá el inicio del expediente, debiendo contener la misma los requisitos formales previstos en la normativa vigente sobre el ejercicio de la potestad sancionadora". De este modo, para que dicha acta de inspección pudiera dar lugar al inicio del expediente deberá contener todos los datos requeridos en el apartado segundo del artículo 9 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, referente a la iniciación del procedimiento sancionador, y que se establecen en cumplimiento del principio de seguridad jurídica y en garantía de los derechos que reconoce al presunto responsable el artículo 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. En este sentido, el Acta de Inspección nº 16132, levantada con fecha 26 de noviembre de 2002, no determina, entre otros, la posible calificación jurídica y las sanciones precisas que pudieran corresponder por los hechos realizados, ni la persona del Instructor y, en su caso, del Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos, ni la indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento, así como a los plazos para su ejercicio. En consecuencia, la iniciación del presente procedimiento se produce, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 9 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, con la Resolución de iniciación del expediente sancionador de fecha 28 de mayo de 2003. La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Sentencia nº 448/2001, de fecha 28 de septiembre de 2001, se ha pronunciado en este mismo sentido haciendo constar expresamente que "... El acta carece de potencialidad suficiente para iniciar el procedimiento ya que su función procesal es la de provocar el acuerdo que mina el procedimiento. El acto que inicia de oficio un procedimiento es el acuerdo del órgano competente ..., en esta misma línea la Sentencia nº 586, de 6 de septiembre de 2002, emitida por el mismo Tribunal. Por cuanto antecede, procede desestimar la alegación realizada por la Comunidad de Propietarios recurrente relativa a la caducidad del procedimiento y ello dado que según se establece en el artículo 4, apartado 1, del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo "El procedimiento ordinario deberá ser tramitado y resuelto en el plazo máximo de seis meses, contados desde la notificación al interesado de la resolución de iniciación del mismo" y en el presente expediente sancionador entre dicha fecha, la de notificación de incoación, 2 de junio de 2003 y la fecha de notificación de la Resolución sancionadora, 23 de julio de 2003, según consta en los respectivos acuses de recibos, no ha transcurrido un plazo superior al de seis meses, previsto en el precepto antes citado, a fin de poder proceder a declarar la caducidad del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.1 del referido Decreto 190/1996, de 1 de agosto, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Teniendo en cuenta que el hecho constitutivo de la infracción sancionada consta acreditado en el expediente sancionador tramitado al deducirse de la Hoja de Reclamación nº 020961 formulada con fecha 11 de noviembre de 2002 por Dña. Carmen Hernández Jiménez contra el establecimiento consignado y, directamente, del Acta de Inspección nº 16132, levantada con fecha 26 de noviembre de 2002 en la que el compareciente manifiesta que "... el horario en que se encuentra abierta la recepción es de 8,00 h a 16,00 h, menos los miércoles y domingos que se encuentra cerrada todo el día ...", acta cuyo valor probatorio viene amparado por lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en relación con el artículo 25.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo. Considerando que el hecho infractor, en momento alguno, ha sido desvirtuado por la entidad expedientada a través de las alegaciones realizadas, no pudiendo considerar las razones aducidas como circunstancias eximentes de la responsabilidad administrativa que le es imputable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73, en concomitancia con el artículo 2.1.b), de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias y el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, y ello habida cuenta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 40.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, en la nueva redacción dada por la Ley 5/1999, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, la unidad de explotación de alojamientos turísticos requiere "unas instalaciones destinadas a la recepción que sean suficientes y con atención permanente al cliente". Obligación incumplida por la entidad expedientada como ha quedado acreditado en el expediente sancionador tramitado. Hecho infractor que es subsumible en el artículo 76.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que califica de infracción grave a la normativa turística "No disponer de las instalaciones, sistemas o servicios obligatorios, según la normativa turística, o tenerlos en mal estado de conservación o funcionamiento" si bien atendiendo a las circunstancias concurrentes se calificó en el expediente sancionador tramitado como leve la infracción cometida en base a lo dispuesto en el artículo 77.7 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias y habiendo sido fijada la sanción de multa impuesta con atención a la debida adecuación a la gravedad de los hechos constitutivos de infracción de conformidad con los criterios de intencionalidad y naturaleza de los perjuicios causados del artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como los criterios que para la graduación de la cuantía de la sanción de multa se establecen en el artículo 79.2 "in fine" de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, en relación con el artículo 3.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, sin que en momento alguno, pueda considerarse vulnerado el principio de proporcionalidad habida cuenta la calificación de la infracción y las circunstancias concurrentes. Por tanto, de conformidad con el informe emitido con fecha 23 de octubre de 2003, por la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, procede, confirmar la Resolución recurrida por ser conformes a Derecho los pronunciamientos contenidos en la misma, manteniendo la sanción de multa impuesta.

Visto el dictamen nº 158/03-C emitido con fecha 10 de noviembre de 2003 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

R E S U E L V O:

1.- Subsanar los errores materiales referidos en el fundamento de derecho tercero de la presente Resolución en los términos expuestos en el citado fundamento jurídico.

2.- Desestimar el recurso de alzada nº 159/03 promovido por D. Manuel González Martín, en representación de la Comunidad de Propietarios Apartamentos Orquídea, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Apartamentos La Orquídea, sito en Avenida de Madrid, 28, Playa del Inglés, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, y confirmar la Resolución de la Dirección General de Ordenación e Infraestructura Turística nº 838, de fecha 18 de julio de 2003, recaída en el expediente sancionador nº 149/03, que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de seiscientos un (601) euros, manteniéndose, en consecuencia, todos sus pronunciamientos.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante la Sala correspondiente en función a la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- La Viceconsejera de Turismo, Pilar Parejo Bello.