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BOC Nº 083. Miércoles 19 de Junio de 2002 - 881

II. AUTORIDADES Y PERSONAL - Nombramientos, situaciones e incidencias - Consejería de Presidencia e Innovación Tecnológica

881 - ORDEN de 11 de junio de 2002, por la que se inicia la revisión de oficio del acto presunto por el que se integra en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General, de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, a la funcionaria Dña. Gloria Gutiérrez González, y se suspende cautelarmente la ejecución de dicho acto presunto.

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Vista la documentación que obra en el expediente para la revisión de oficio del acto presunto por el que se produce la integración de la funcionaria, Dña. Gloria Gutiérrez González, en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General, de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por Resolución del Director General de Servicios Sociales de 20 de mayo de 1975 y de acuerdo con lo preceptuado en el Estatuto de Personal del Servicio Social de Asistencia a los Pensionistas, Servicio Común de la Seguridad Social, aprobado por Orden del Ministerio de Trabajo de 5 de abril de 1974, Dña. Gloria Gutiérrez González es nombrada funcionaria de carrera del Cuerpo de Titulados Medios, Escala de Servicios Asistenciales, al haber superado la oposición convocada por Resolución de 4 de diciembre de 1974.

Segundo.- En virtud del Real Decreto 1.935/1985, de 23 de enero, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Canarias de funciones y servicios del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO) de la Seguridad Social, Dña. Gloria Gutiérrez González es transferida a la Comunidad Autónoma de Canarias en el Cuerpo de Titulado Medio.

Tercero.- Actualmente, el puesto de trabajo que desempeña Dña. Gloria Gutiérrez González, en adscripción provisional, se denomina "Jefe Sección Coordinación Programas de Integración y Reinserción", número R.P.T. 2308044008, en la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, Dirección General de Protección del Menor y la Familia, Servicio de Ejecución y Coordinación de Programas, perteneciente a los Cuerpos Superior Facultativo y Facultativo de Técnicos de Grado Medio (TFS-TFGM), Grupo A/B.

Cuarto.- Mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2001 la funcionaria, Dña. Gloria Gutiérrez González, realiza petición de integración en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General, de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria.

Quinto.- Por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, con fecha 28 de diciembre de 2001, se informa favorablemente la integración de Dña. Gloria Gutiérrez González en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General, de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, con fundamento en la disposición transitoria primera Uno, apartado B).1, y disposición adicional segunda, apartado 3), de la Ley 2/1987, de 30 de marzo.

Sexto.- En posterior informe de la indicada Secretaría General Técnica de fecha 6 de marzo de 2002, y como ampliación al emitido ya el día 28 de diciembre de 2001, se ratifica la integración de la funcionaria en el Cuerpo y Escala solicitado, argumentándose lo siguiente:

- "Dña. María Gloria Gutiérrez González, es diplomada universitaria (Título de Asistente Social) y ha desempeñado funciones administrativas de apoyo y colaboración especializada con las funciones de nivel superior (propias del Cuerpo de Gestión de la Administración), sin que, por su titulación, pueda integrarse en la Escala de Arquitectos e Ingenieros Técnicos ni en la Escala de Titulados Sanitarios del Cuerpo Facultativo de Técnicos de Grado Medio (Disposición Transitoria 1ª Uno.5.G. 1 y 2 de la Ley 2/1987), ni tampoco en la Escala de Técnicos Facultativos de Grado Medio (disposición transitoria 1ª.Uno.5.G.3 de la misma Ley), en cuanto no ha desempeñado (salvo accidentalmente) ni desempeña las funciones propias de la proposición específica de que se trata.

- Resulta relevante el hecho de que la funcionaria en cuestión fue transferida, en virtud del Real Decreto 1.935/1985, de 23 de enero, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Canarias de funciones y servicios del INSERSO de la Seguridad Social, perteneciendo al Cuerpo o Escala de Técnicos de Grado Medio, frente a otros funcionarios que fueron transferidos perteneciendo al Cuerpo o Escala de Asistentes Sociales".

Séptimo.- No consta en el expediente que se tramita resolución expresa de la solicitud de integración de la funcionaria Gloria Gutiérrez González en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General, de la Administración de esta Comunidad Autónoma, efectuada mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Es competencia del Consejero de Presidencia e Innovación Tecnológica, la incoación y resolución de los expedientes de revisión de oficio, conforme establecen los artículos 29.1.f) de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias, y 6 del Decreto 116/2001, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Presidencia e Innovación Tecnológica.

Segundo.- Es obligación de la Administración Pública dictar resolución expresa en todos los procedimientos, según dispone el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La falta de esa resolución expresa, legitima al interesado, en los procedimientos iniciados a instancia de parte, para entender estimada o desestimada, según proceda, su solicitud por silencio administrativo, conforme al artículo 43.1 de la mentada Ley.

En el caso concreto de los procedimientos de integración en alguno de los Cuerpos y Escalas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias que se regulan en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley Territorial 2/1987, de 30 de marzo, el Decreto 164/1994, de 29 de julio, por el que se adaptan los procedimientos de la Comunidad Autónoma a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, atribuye efectos estimatorios a la falta de resolución expresa, transcurrido el plazo de tres meses desde el inicio del procedimiento.

Estos efectos estimatorios, o bien, dicho silencio administrativo positivo, produce un verdadero acto administrativo que debe ser entendido como finalizador del procedimiento administrativo iniciado (artículo 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

No obstante, y pese a lo manifestado, debe señalarse que la falta de resolución expresa de la petición de integración de Doña Gloria Gutiérrez González, que por producir efectos estimatorios ha dado lugar al acto presunto de integración en el Cuerpo y Escala solicitado, no impide entrar a cuestionar la legalidad del mismo que, en caso de no ser conforme al ordenamiento jurídico vigente podría llegar a ser modificado, anulado o revisado a través de las vías de impugnación de los actos en general, ya que el silencio administrativo no puede servir de excusa para vulnerar dicho ordenamiento (sentencia número 604/98, de 8 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas), no pudiendo adquirirse por silencio administrativo lo que no sería posible a través de un acto expreso por infringir el ordenamiento jurídico. La producción automática del silencio supone que al menos existe un acto presunto en el que amparar una actuación, pero si éste aparece viciado de nulidad puede ser eliminado en cualquier momento por la Administración siguiendo el procedimiento de revisión de oficio.

El silencio de la Administración producido ante la falta de resolución expresa, dentro del plazo recogido en el Decreto 164/1994, de 29 de julio, de la petición de Dña. Gloria Gutiérrez González, no puede amparar ni justificar la vulneración del ordenamiento jurídico que supone su integración en un Cuerpo y Escala de la Administración Autonómica careciendo, como a continuación se expondrá, de los requisitos establecidos para esa integración en las normas reguladoras de estos procedimientos.

Tercero.- Según el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, las Administraciones Públicas en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.

El indicado artículo 62.1, en su letra f), establece que serán nulos de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

El acto presunto por el que se integra en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General (Grupo B), de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, Dña. Gloria Gutiérrez González, no encuentra amparo legal en la normativa reguladora del procedimiento de integración que a continuación se indica:

- Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, por la que quedarán integrados en la Función Pública de la Administración Autonómica y en alguno de los Cuerpos o Escalas creados en la Disposición Adicional Primera, todos los funcionarios transferidos y asumidos por ésta o que pudiesen serlo en el futuro, de acuerdo con las siguientes normas ... : B)1. En el Cuerpo de Gestión de la Administración, Escala de Gestión General, se integrarán los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado y a los que les fue exigido para su ingreso en el Cuerpo o Escala de origen, la titulación académica requerida en esta Ley para el ingreso en el Grupo B y desempeñen funciones previstas para este Cuerpo en la Disposición Adicional Segunda. G).3. Se integrarán también en la Escala de Técnicos Facultativos de Grado Medio los funcionarios a los que les fue exigida, para su ingreso en la Administración Pública, la titulación requerida en esta Ley para el acceso a Cuerpos o Escalas del grupo B objeto de la proposición específica cuyas funciones desempeñan.

- Disposición Adicional Segunda de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, en virtud de la cual se dispone que el Cuerpo de Gestión de la Administración incorporará a los funcionarios que desarrollan tareas de apoyo y colaboración especializada con las funciones de nivel superior; mientras que el Cuerpo Facultativo de Técnicos de Grado Medio comprende a los profesionales que ejercen una profesión titulada al servicio de la Administración.

- Orden de 13 de junio de 1989, de la Consejería de Presidencia, por la que se establece el procedimiento a seguir para la integración de los funcionarios transferidos a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, y de los asumidos por ésta, en los cuerpos y escalas de la misma, en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria (B.O.C. nº 86/1989). En el apartado 3º de la indicada Orden, al hacer referencia al informe que debe emitir la Secretaría General Técnica, Secretaría General o Jefatura de Personal de cada Consejería o Departamento sobre la exactitud de los datos consignados por el funcionario que pretende la integración, se indica asimismo que en el citado informe se deben señalar si concurren en el funcionario las circunstancias de pertenencia al Cuerpo o Escala señalados por la Disposición Transitoria Primera, Uno, de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria o de titulación y desempeño de funciones previstas en aquélla.

A la vista de la normativa enumerada, son requisitos indispensables para la integración de los funcionarios transferidos a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias en algunos de sus Cuerpos y Escalas, los siguientes:

a) Pertenencia a alguno de los Cuerpos o Escalas señalados por la Disposición Transitoria Primera, Uno, de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria.

b) Titulación académica requerida en la Ley 2/1987, de 30 de marzo, para el ingreso en el Grupo en el que se encuadre el Cuerpo/Escala en el que se pretende integrar, y

c) Desempeño de las funciones previstas, para el Cuerpo al que se pretende integrar, en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 2/1987.

Para comprobar si la funcionaria cumple con el requisito de la pertenencia a alguno de los Cuerpos o Escalas recogidos en la Ley de la Función Pública Canaria, no podemos olvidarnos de su condición de personal de la Administración de la Seguridad Social, encuadrada en el Cuerpo de Titulados Medios, Escala de Servicios Asistenciales, de acuerdo con lo preceptuado en el Estatuto de Personal del Servicio Social de Asistencia a los Pensionistas, Servicio Común de la Seguridad Social (según nombramiento conferido por Resolución del Director General de Servicios Sociales de 20 de mayo de 1975), y que fue transferida a esta Administración por el Real Decreto 1.935/1985, de 23 de enero.

La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su Disposición Adicional Decimosexta, en razón de lo previsto en el apartado c) del artículo 1.1 de la propia Ley, que extiende plenamente su aplicación a la Administración de la Seguridad Social, conforma las líneas generales de los Cuerpos y Escalas que componen esta Administración, si bien ordena que se lleve a cabo, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley, la asimilación y homologación del personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social en condiciones de igualdad con el resto de los funcionarios públicos.

Por el Real Decreto 2.664/1986, de 19 de diciembre, se da cumplimiento al mencionado mandato legal, de homologación del régimen de los funcionarios de la Administración de la Seguridad Social con el del personal de la Administración Civil del Estado y ordenación los Cuerpos que aparecen en la disposición adicional decimosexta. Y así, en el indicado Real Decreto, en su artículo 9.2, se vino a disponer "la integración en el Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social, de los funcionarios que, ostentando a la fecha de entrada en vigor de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, titulación de Diplomado Universitario, Ingeniero Técnico, Arquitecto Técnico o Formación Profesional de tercer grado, pertenecieran a alguno de los Cuerpos o Escalas siguientes, salvo que les correspondiera la integración en la Escala prevista en el artículo 10:

Cuerpo de Titulados Medios, Escala de Servicios Asistenciales del extinguido Servicio de Asistencia a Pensionistas".

Por su parte, en el artículo 10 del mencionado Real Decreto 2.664/1986, de 19 de diciembre, se recogió "la integración en la Escala de Asistentes Sociales de la Administración de la Seguridad Social, de los funcionarios que, ostentando en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública título específico de Escuela Oficial de Asistentes Sociales, pertenecieran a alguno de los Cuerpos o Escalas siguientes:

Escala de Servicios Asistenciales y Servicios Especiales del Cuerpo de Titulados Medios del extinguido Servicio de Asistencia a Pensionistas".

En aplicación de la regulación contenida en el Real Decreto de homologación del régimen de los funcionarios de la Administración de la Seguridad Social con el del personal de la Administración Civil del Estado y ordenación de los Cuerpos que aparecen en la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, la funcionaria, siendo poseedora del título de Asistente Social, expedido por el Ministerio de Educación el 8 de enero de 1980, tras haber realizado sus estudios en la Escuela de Asistentes Sociales de Oviedo, cumple con los requisitos para su integración en la Escala de Asistentes Sociales de la Administración de la Seguridad Social, de ahí, que en Real Decreto 1.935/1985, de 23 de enero, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Canarias de funciones y servicios del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO) de la Seguridad Social, fuera transferida con el Cuerpo/Escala de pertenencia "Titulado Medio".

En razón de lo expuesto, Dña. Gloria Gutiérrez González, con título de Asistente Social (titulación académica requerida en la Ley 2/1987, de 30 de marzo, para el ingreso en el Grupo B), perteneciente a la Escala de Asistentes Sociales de la Administración de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 2.664/1986, de 19 de diciembre, con desempeño, desde el momento en que es transferida a esta Comunidad Autónoma, de funciones propias de su titulación, aunque de manera accidental según informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales de fecha 6 de marzo de 2002, y que actualmente ocupa puesto de trabajo perteneciente al Cuerpo Facultativo de Técnicos de Grado Medio, "Jefe Sección Coordinación Programas de Integración y Reinserción", número R.P.T. 2308044008, de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, reúne los requisitos para su integración en el Cuerpo Facultativo de Técnicos de Grado Medio, Escala de Técnicos Facultativos de Grado Medio, contemplada en la Disposición Transitoria Primera Uno, G), 3, y en la Orden de la Consejería de Presidencia de 13 de junio de 1989, por la que se establece el procedimiento a seguir para la integración de los transferidos a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, y de los asumidos por ésta, en los cuerpos y escalas de la misma, definiéndola como aquella Escala en la que se integrarán los funcionarios a los que les fue exigida, para su ingreso en la Administración Pública, la titulación requerida en la Ley 2/1987, para el acceso a Cuerpos o Escalas del Grupo B objeto de la proposición específica cuyas funciones desempeñan.

Por lo tanto, no procediendo la integración de la funcionaria en el Cuerpo y Escala solicitado, Cuerpo de Gestión de la Administración, Escala de Gestión General, pues reúne los requisitos específicos, entre ellos la titulación de Asistente Social, que permiten su integración en el anteriormente citado Cuerpo Facultativo de Técnicos de Grado Medio, Escala de Técnicos Facultativos de Grado Medio, el acto presunto por el que se produce la integración en el primero de los Cuerpos y Escalas es nulo de pleno derecho por contravenir la normativa reguladora de esta materia. De reconocerse de forma expresa la integración en el Cuerpo y Escala solicitado por la funcionaria, se produciría un quebrantamiento, una vulneración de los principios constitucionales de mérito y capacidad del artículo 103.3 de la C.E., al permitir que quien hubiese accedido a un determinado Cuerpo, mediante la superación de unas concretas pruebas selectivas adecuadas a la naturaleza y funciones del puesto, pretendiese posteriormente su integración en un Cuerpo diferente al de origen y para cuyo ingreso se exigieron pruebas y conocimientos diferentes. En todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad suponen la carga para quien quiera acceder a una determinada función pública de acreditar las capacidades, conocimientos e idoneidad exigibles para la función a la que se aspira.

Cuarto.- El acto presunto por el que se produce la integración de la funcionaria en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General, es nulo de pleno derecho, pues mediante él se adquieren por la funcionaria derechos y facultades que no le corresponden por carecer de los requisitos esenciales para su adquisición: falta de pertenencia al Cuerpo de Gestión y no coincidencia de las funciones propias de su Cuerpo de origen con las del Cuerpo en el que pretende quedar integrada.

La carencia de los requisitos indicados no puede amparar la adquisición de un derecho, ni por resolución expresa ni por acto presunto, pues aunque los efectos del silencio sean estimatorios de la solicitud de integración, no pueden adquirirse por silencio administrativo lo que no podría adquirirse por resolución expresa, en modo alguno puede el silencio servir de excusa para vulnerar el ordenamiento jurídico. Es por ello, que adolece del vicio de nulidad de pleno derecho el acto presunto, con efectos estimatorios, de la integración en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General, de la funcionaria, por carecer de los requisitos exigidos para dicha integración, conforme establece el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, debiendo, por tanto, procederse a la suspensión cautelar, hasta la resolución del expediente de revisión de oficio, único mecanismo para eliminar el vicio de nulidad, del acto presunto por el que queda integrada Dña. Gloria Gutiérrez González en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General, de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias; de no adoptarse esta medida cautelar, al amparo del artículo 11.2.b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, serían evidentes los perjuicios de difícil o imposible reparación que produciría la ejecución del acto de integración que, en caso de declararse nulo, obligaría a dejar sin efecto posibles derechos adquiridos por la funcionaria producidos durante la vigencia del acto hasta su declaración de nulidad. Por otra parte, la ejecución del acto podría ocasionar una serie de sucesivos actos que pudieran causar perjuicios de imposible o difícil reparación dentro del marco de las normas reguladoras del régimen jurídico funcionarial, al permitir la integración de los empleados públicos en Cuerpos y Escalas de la Administración de la Comunidad Autónoma por procedimientos distintos a los legalmente establecidos.

En su virtud,

R E S U E L V O:

Primero.- Iniciar expediente de revisión de oficio del acto presunto por el que la funcionaria Dña. Gloria Gutiérrez González queda integrada en el Cuerpo de Gestión, Escala de Gestión General, de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Segundo.- Suspender cautelarmente el acto presunto de integración de la funcionaria en el indicado Cuerpo y Escala, en tanto se tramite el expediente de revisión de oficio, ante la repercusión que podría tener la ejecución del mismo, ya que implicaría el acceso a un Cuerpo y Escala de la Administración Pública de la Comunidad de Canarias, por un procedimiento al margen de los legalmente establecidos.

Contra la presente Orden, que suspende cautelarmente el indicado acto presunto de integración, y que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso potestativo de reposición, en el plazo de un mes, a partir del día siguiente al de su notificación, en los términos del artículo 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, o directamente recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de la circunscripción en la que tenga su domicilio la interesada, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de su notificación.

Santa Cruz de Tenerife, a 11 de junio de 2002.

EL CONSEJERO DE PRESIDENCIA

E INNOVACIÓN TECNOLÓGICA,

Julio Bonis Álvarez.

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