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R E S U E L V O:
1.- Notificar a D. Miguel Ángel Martín Cabanillas la Orden de 13 de mayo de 1994 (libro 01, folio 016/nº 301) que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso ordinario interpuesto contra las Resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía sobre facturaciones de Emalsa, de 19, 20 y 21 de mayo de 1993.
2.- Remitir al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria la presente Resolución para su publicación en el tablón de edictos.
Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de julio de 1994.- El Secretario General Técnico, Miguel Dalmacio Benítez Cruz.
A N E X O
Orden de 13 de mayo de 1994, por la que se resuelve el recurso ordinario interpuesto por D. Vicente Camacho Lozano, en su condición de Director General de la “Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas”, frente a las Resoluciones dictadas por la Dirección General de Industria y Energía, sobre facturaciones de Emalsa, de 19, 20 y 21 de mayo de 1993.
Visto el recurso ordinario formalizado por D. Vicente Camacho Lozano, en su condición de Director General de la “Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas”, frente a las Resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía cuyas fechas y números de expediente se relacionan a continuación:
Nº DE EXPEDIENTE FECHA DE LA
RESOLUCIÓN
DA 93/10 21.5.93
DA 93/49 20.5.93
DA 93/66 21.5.93
DA 93/89 20.5.93
DA 93/129 20.5.93
DA 93/132 20.5.93
DA 93/136 19.5.93
DA 93/140 20.5.93
DA 93/42 21.5.93
DA 93/53 21.5.93
DA 93/72 21.5.93
DA 93/101 20.5.93
DA 93/130 19.5.93
DA 93/134 19.5.93
DA 93/138 20.5.93
DA 93/143 20.5.93
DA 93/44 21.5.93
DA 93/61 20.5.93
DA 93/87 21.5.93
DA 93/127 20.5.93
DA 93/131 19.5.93
DA 93/135 19.5.93
DA 93/139 19.5.93
y teniendo en cuenta los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Los abonados que a continuación se referencian, presentaron en las fechas que, asimismo, se indican sendas reclamaciones ante la Dirección Territorial de Industria y Energía de Las Palmas por, a su juicio, excesivas facturaciones de Emalsa:
Nº EXPTE.: DA 93/10
ABONADO: BLAS ROSALES MACÍAS
FECHA RECLAMACIÓN: 12.1.93
Nº EXPTE.: DA 93/49
ABONADO: CARMEN RAMOS CID
FECHA RECLAMACIÓN: 29.1.93
Nº EXPTE.: DA 93/66
ABONADO: ANTONIA JIMÉNEZ QUESADA
FECHA RECLAMACIÓN: 4.2.93
Nº EXPTE.: DA 93/89
ABONADO: RAFAELA PAVÓN ÁLAMO
FECHA RECLAMACIÓN: 10.2.93
Nº EXPTE.: DA 93/129
ABONADO: MIGUEL DÍAZ AFONSO
FECHA RECLAMACIÓN: 1.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/132
ABONADO: SERGIO SOUSA SANTANA
FECHA RECLAMACIÓN: 1.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/136
ABONADO: SONIA GARCÍA AFONSO
FECHA RECLAMACIÓN: 4.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/140
ABONADO: RAFAELA PAVÓN ÁLAMO
FECHA RECLAMACIÓN: 4.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/42
ABONADO: JOSÉ RIVERO ALONSO
FECHA RECLAMACIÓN: 27.1.93
Nº EXPTE.: DA 93/53
ABONADO: JOSÉ L. MEDINA CABALLERO
FECHA RECLAMACIÓN: 29.1.93
Nº EXPTE.: DA 93/72
ABONADO: RITA FALCÓN ARMAS
FECHA RECLAMACIÓN: 5.2.93
Nº EXPTE.: DA 93/101
ABONADO: PURIFICACIÓN ÁLVAREZ DÍAZ
FECHA RECLAMACIÓN: 15.2.93
Nº EXPTE.: DA 93/130
ABONADO: FIDELIA ÁLAMO PÉREZ
FECHA RECLAMACIÓN: 1.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/134
ABONADO: EDELMIRA HERNÁNDEZ MÉNDEZ
FECHA RECLAMACIÓN: 2.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/138
ABONADO: ÁNGEL GONZÁLEZ NIEVES
FECHA RECLAMACIÓN: 4.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/143
ABONADO: MIGUEL MARTÍN CABANILLAS
FECHA RECLAMACIÓN: 4.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/44
ABONADO: MIGUEL SAAVEDRA MIRANDA
FECHA RECLAMACIÓN: 28.1.93
Nº EXPTE.: DA 93/61
ABONADO: JUAN CABRERA ESPINO
FECHA RECLAMACIÓN: 3.1.93
Nº EXPTE.: DA 93/87
ABONADO: IGNACIO JORGE VEGA
FECHA RECLAMACIÓN: 10.2.93
Nº EXPTE.: DA 93/127
ABONADO: JOSÉ A. ALFONSO RAMÍREZ
FECHA RECLAMACIÓN: 1.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/131
ABONADO: FLORA MARTÍN MATÍAS
FECHA RECLAMACIÓN: 1.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/135
ABONADO: SANTIAGO CABRERA PEÑA
FECHA RECLAMACIÓN: 3.3.93
Nº EXPTE.: DA 93/139
ABONADO: MATILDE HERNÁNDEZ ROMANO
FECHA RECLAMACIÓN: 4.3.93
Segundo.- Al objeto de determinar de forma fehaciente el funcionamiento correcto o no de los contadores de los abonados citados en el antecedente primero, por parte de los Servicios de la Dirección Territorial de Industria y Energía se procedió a levantar las oportunas Actas de Verificación de contador en las fechas que a continuación se indican, con el resultado de funcionar con normalidad con los errores siguientes:
<
Ver anexos - Página/s 6001
>
Tercero.- A la vista de lo anterior, la Dirección General de Industria y Energía (y suscrito por el Jefe de Servicio de Seguridad Industrial en virtud de la delegación de firma acordada por Resolución de 23 de marzo de 1993) dictó sendas Resoluciones (con las fechas que a continuación se indican) en el sentido siguiente:
<
Ver anexos - Página/s 6001-6002
>
Corregir las facturas V, VII, IX, XI-92 y I, III y V-93 a igual consumo que se produzca con el nuevo contador instalado en la primera lectura completa del suministro.
Corrección de los recibos III y V-93 a 10.940 y 10.503 pesetas, respectivamente.
Cuarto.- Contra las citadas Resoluciones se interpone por D. Vicente Camacho Lozano, en su condición de Director General de la “Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas”, recurso ordinario alegando, en resumen, no estar conforme con lo dispuesto en los puntos 2.1 y 3.1 del anexo de la Orden de 28.12.88 (B.O.E. de 6 de marzo de 1989), precepto en el que se fundan las Resoluciones impugnadas, que fija en +/-2% el error máximo tolerado en la verificación primitiva, es decir, en el proceso de control y verificación que ha de seguirse para aprobar modelos, homologar y precintar los contadores que pueden ser comercializados para su posterior colocación en las instalaciones de usuario, ya que entiende que de ninguna manera resulta aplicable a las verificaciones que han de practicarse sobre los contadores que se encuentran en funcionamiento e instalados para medir los consumos practicados por los usuarios.
Asimismo, indica que los supuestos que nos ocupan siguen estando regulados por el Decreto de 22 de febrero de 1907, sobre Instrucciones para el Servicio de Contadores, donde se dispone que el reintegro se hará únicamente del valor de la cantidad de agua consumida, a partir de la última liquidación satisfecha, del que se deducirá un tanto por ciento igual al que resulte de restar del error encontrado el 5 por ciento legal, la cantidad que así resulte representa el importe de la devolución. Afirmando que en dicho sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 1993 (ponente el Sr. Martínez San Juan), al aludirse en su fundamento jurídico segundo al mencionado porcentaje del 5%.
Por medio de otrosí digo, el recurrente alega la existencia de una tremenda carga de arbitrariedad en la Resolución dictada en el expediente de referencia DA 93/72, pues se fundamenta para ordenar la modificación de la facturación de enero de 1993 en “un posible salto de aguja del contador”, alude la empresa recurrente, a determinadas Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, donde se dispone que al faltar demostración del funcionamiento anormal (error positivo en la verificación) carece de fundamento en la reclamación, puesto que el error positivo es el que determina el reintegro de cantidades al abonado.
Por todo ello la empresa recurrente considera que son de aplicación los errores máximos admisibles del +/-3% y +/-5%, según que la verificación haya sido realizada en laboratorio oficial o “in situ”, respectivamente.
Quinto.- Con fecha 1 de julio de 1993, la Dirección Territorial de Industria y Energía de Las Palmas remitió al Centro Español de Metrología solicitud de informe acerca de los errores máximos tolerados en verificaciones periódicas, contestando dicho organismo con fecha 23 de julio del referido año, que al no existir reglamentación específica en la que se establezcan los errores máximos tolerados tanto en la verificación periódica como en la verificación después de reparación o modificación, los errores máximos tolerados exigibles en verificación periódica, a los contadores de agua fría, con aprobación de modelo CEE, serán los correspondientes a la verificación primitiva, especificados en el punto 2.1 del anexo de la Orden de 28 de diciembre de 1988 (B.O.E. de 6 de marzo de 1989), que regula los contadores de agua fría.
Sexto.- Habiéndose remitido por parte de la Dirección Territorial de Industria y Energía de Las Palmas a la entidad recurrente el escrito del Centro Español de Metrología a que se alude en el antecedente anterior, por parte de la misma se presenta el día 4 de octubre de 1993 escrito de alegaciones en el siguiente sentido:
1. Que después de cinco años de vigencia de la Orden de 28 de diciembre de 1988, la Dirección Territorial de Industria y Energía se ha obstinado en aplicarla, no dudando en hacer forzadísimas interpretaciones, como las que se desprenden de la consulta elevada al Centro Español de Metrología, para obtener un informe que refrendara sus tesis.
2. Que el precitado informe es indocumentado y carente de fundamento, y no expresa razón alguna por la que se ha producido una derogación expresa o tácita de la normativa anterior, y que en la actualidad continúa aplicándose en el resto del país.
3. Que de ninguna manera puede hacerse una interpretación extensiva de la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1988, ni entender derogada, tampoco la normativa anterior que ha venido aplicándose hasta fechas recientes en estos casos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
En relación con los requisitos de admisibilidad del presente recurso ordinario, no hay que formular ningún pronunciamiento en contrario, por cuanto que el escrito de impugnación se ha interpuesto en tiempo y forma y la Consejería de Industria y Comercio es el Departamento competente para conocer el presente recurso.
II
El artículo 41 del Decreto de 22 de febrero de 1907, que reguló las Instrucciones para el Servicio de Contadores, establecía los errores legales, del +/-5%, que según la empresa recurrente, se debió aplicar por la Dirección Territorial de Industria y Energía de Las Palmas en las verificaciones periódicas realizadas. Hay que señalar que el citado artículo está incluido en el título III “De la aprobación y contraste de los contadores para agua”, que se ha de entender derogado por el Decreto de 12 de julio de 1945 (B.O.E. de 16 de julio de 1945), sobre “Las Condiciones que han de reunir los Contadores de Agua, Gas y Electricidad, y Pruebas para su Aprobación”, y posteriormente por la cláusula derogatoria contenida en el artículo 97 del Decreto de 12 de marzo de 1954 (B.O.E. de 15 de abril), que aprobó el Reglamento de Verificaciones Eléctricas y Regularidad en el Suministro de Energía (de aplicación a los servicios de agua por Orden de 15 de marzo de 1963), dado que regula en su título segundo la Aprobación y Verificación de los Contadores y de otros Aparatos de Medida, estableciendo en su artículo 27 como error admisible el +/-3%, si la verificación se realiza en laboratorio, y +/4% si se verifica el contador en el domicilio del abonado.
III
La verificación periódica está contemplada dentro del Control Metrológico C.E.E. (artº. 7.2.D) de la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología, modificada por Real Decreto-Legislativo 1.296/1986, de 22 de junio, B.O.E. de 30 de junio de 1986), aún cuando sólo han sido desarrollados el modelo y la verificación primitiva por el Decreto 597/1988, de 10 de junio (B.O.E. de 14 de junio de 1988), que regula el Control Metrológico C.E.E. Entendemos que esta normativa es extensiva a todos los contadores C.E.E. por los siguientes motivos:
1. El artículo 15.1.B) y 15.2 del Decreto 597/1988 dispone que podrá revocarse la aprobación de modelo C.E.E. “... si no se respetan las exigencias metrológicas especificadas en el certificado de aprobación a las restricciones del artículo 13.2” y “... si el instrumento presenta al utilizarlo un defecto de carácter general que lo haga inadecuado para lo que estaba previsto”, y en su artículo 20.2 señala que “en particular, el referido examen recaerá sobre: A) Las cualidades metrológicas, B) Los errores máximos tolerados, C) La construcción en la medida en que ésta garantice que las propiedades metrológicas no corren riesgo de disminuir, de manera importante por el uso normal del instrumento ...”, y a su vez en el punto 2.2 del anexo I, que establece lo siguiente: “... en condiciones normales de uso, el instrumento deberá conservar las cualidades metrológicas exigidas”.
2. El Control Metrológico C.E.E. para los contadores de agua fría, viene impuesto por la Orden de 28 de diciembre de 1988 (B.O.E. de 6 de marzo de 1989), que en su apartado II, “Las características metrológicas”, punto 2.2.1, señala los errores máximos permitidos, y en su apartado III, punto 3.1.2, que los contadores deberán fabricarse de manera que se ajusten a las prescripciones de la presente disposición “en condiciones normales de uso”.
De lo que se desprende que el contador debe mantener las características metrológicas de su aprobación de modelo, entre ellas la exigencia del error máximo tolerado del +/-2%, en el tramo Qt (caudal de transición) a Qmax (caudal máximo) de acuerdo con el apartado II, punto 2.12, del anexo de la precitada Orden.
IV
En relación con el informe emitido por el Centro Español de Metrología con fecha 23 de julio de 1993 acerca de los errores máximos tolerados en verificaciones periódicas, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1.616/1985, de 11 de septiembre, por el que se establece el Control Metrológico que realice la Administración del Estado, establece la sujeción por parte de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos en materia de control metrológico a las directivas técnicas y de coordinación previstas en el artículo 7º.4 de la Ley 3/1985, de 18 de marzo.
V
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1993 (Ref. Aranz. 2.708) invocada por el recurrente en el Fundamento de Derecho Segundo, reconoce como error admisible el +/3%, y no el 5% como manifiesta la Compañía Emalsa en su recurso.
VI
La Consejería de Industria y Comercio viene exigiendo en las verificaciones oficiales a los contadores de agua fría los errores máximos tolerados en función de los criterios metrológicos exigidos en la fabricación del contador verificado. Así, a los fabricados con criterios distintos al Control Metrológico C.E.E. y, por tanto, fabricados antes del 7 de marzo de 1989, fecha de entrada en vigor de la Orden de 28 de diciembre de 1988, se les exige unos errores máximos tolerados del +/-3% en laboratorio, y del +/-4% “in situ”, según el artículo 27.2 del Decreto 12 de marzo de 1954.
Por otro lado, a los fabricados a partir del 7 de marzo de 1989 se les exige el +/-2%, con independencia del lugar de verificación.
VII
En relación con las alegaciones vertidas por la empresa recurrente en el otrosí del recurso, en Sentencia nº 581/93, de 28 de julio de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se destacó la admisión por parte del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de la “prueba de presunción” (S.T.S. de 26 de enero de 1990), señalándose que se trata de un medio probatorio expresamente previsto en la Ley, concluyendo en su fundamento séptimo lo siguiente: “... la Sala ha de considerar acertada la presunción utilizada por la Administración siendo correcto el enlace que se presume entre las anomalías que se citan (no captadas en la revisión de los contadores) en el informe (aumento de presión o salto de aguja) y el excesivo consumo producido”.
VIII
Que el presente recurso no ha sido dictaminado por los Servicios Jurídicos por suscitarse en el mismo cuestiones de Derecho que ya han sido resueltas por aquéllos en dictámenes anteriores.
VISTOS
Los Reales Decretos números 2.578/1982 y 2.091/1984, de 24 de julio y 26 de septiembre, denominados respectivamente de transferencia de competencias, funciones y servicios de la Administración del Estado a la entonces Junta de Canarias en materia de industria y energía, y de valoración definitiva y ampliación de medios adscritos a los servicios traspasados y adaptación de los transferidos en fase preautonómica a la Comunidad Autónoma Canaria en materia de industria, energía y minas (B.O.E. números 248, de 16.10.82 y 278, de 20.11.84), así como el Decreto 62/1993, de 13 de abril, de Reestructuración de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, y el posterior Decreto 228/1993, de 29 de julio, del Reglamento Orgánico de la Consejería de Industria y Comercio (B.O.C. nº 116).
El Consejero de Industria y Comercio, en ejercicio de sus competencias,
ACUERDA
Desestimar el recurso ordinario interpuesto por D. Vicente Camacho Lozano, en su condición de Director General de la “Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas”, frente a las Resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía que a continuación se relacionan, manteniendo las mismas en todos sus términos:
Nº DE EXPEDIENTE FECHA DE LA
RESOLUCIÓN
DA 93/10 21.5.93
DA 93/49 20.5.93
DA 93/66 21.5.93
DA 93/89 20.5.93
DA 93/129 20.5.93
DA 93/132 20.5.93
DA 93/136 19.5.93
DA 93/140 20.5.93
DA 93/42 21.5.93
DA 93/53 21.5.93
DA 93/72 21.5.93
DA 93/101 20.5.93
DA 93/130 19.5.93
DA 93/134 19.5.93
DA 93/138 20.5.93
DA 93/143 20.5.93
DA 93/44 21.5.93
DA 93/61 20.5.93
DA 93/87 21.5.93
Nº DE EXPEDIENTE FECHA DE LA
RESOLUCIÓN
DA 93/127 20.5.93
DA 93/131 19.5.93
DA 93/135 19.5.93
DA 93/139 19.5.93
Contra el presente acto, que pone fin a la vía administrativa, podrá el interesado interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dentro del plazo de dos (2) meses desde su notificación/publicación, previa la comunicación a la Consejería de Industria y Comercio exigida en el artº. 110.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse.- El Consejero de Industria y Comercio, José Vicente León Fernández.
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